Sentencia Civil Nº 118/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 493/2014 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37013860

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0183429

Recurso de Apelación 493/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 1366/2013

APELANTE:BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA SAU

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Rosana y D./Dña. Narciso

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA

ILMO. SR. MAGISTRADO:

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

En Madrid a veintiséis de marzo de dos mil quince.

Visto en grado de apelación, por el Magistrado de esta Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, el Ilmo. Sr. D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON, actuando como Tribunal Unipersonal en segunda instancia, los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2) 1366/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid a instancia de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA SAU apelante - demandado, representado por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL contra Dña. Rosana y D. Narciso apelado - demandante, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/02/2014 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/02/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Fallo: Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Javier Fraile Mena en representación de D. Narciso y Dª Rosana , contra Banco Ceiss, S.A.U., representada por el Procurador D. Francisco-José Abajo Abril, y en consecuencia, previo rechazo de la excepción de caducidad alegada por la parte demandada, 1.- Declaro la nulidad por vicio en el consentimiento prestado por error, de la orden de suscripción núm. orden/oper NUM000 , así como la suscripción obligatoria de los bonos necesaria y contingentemente convertibles en acciones del Banco Ceiss. 2.- Condeno en consecuencia a la expresada demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a la restitución recíproca de las prestaciones y obligaciones derivadas de la nulidad que se declara, y en concreto, a restituir a la actora la suma de 6.000 euros (seis mil euros), devolviendo los demandantes las participaciones preferentes o, en su caso, las acciones o títulos que las hayan sustituido. 3.- Condeno asimismo a la demandada al pago a los demandantes de los intereses legales de la cantidad mencionada de 6.000 euros desde 7 de noviembre de 2013 hasta el momento en que se efectúe la devolución, minorando dicha cantidad en la cantidad a que asciendan los intereses liquidados a los demandantes por parte de la demandada, y que ésta cifró en 1.398'5 euros, sin perjuicio de que en ejecución de esta sentencia se concrete la liquidación de las prestaciones que deban restituirse, sobre la base liquidatoria anteriormente expuesta. 4.- Absuelvo a la demandada en cuanto al resto de lo pretendido en la petición principal contenida en el suplico de la demanda. 5.- Condeno a Banco Ceiss S.A.U. al pago de las costas derivadas del presente procedimiento.'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, quedando pendientes de resolución.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia dictada en la primera instancia se ha alzado la representación procesal de 'BANCO CEISS, S.A.U', que articula su recurso alegando:

1º.- Infracción del artículo 1301 del Código Civil así como de la doctrina jurisprudencial sobre la consumación de los contratos.

2º.- Infracción de los artículos 326 y 316 sobre el valor probatorio de los documentos privados y del interrogatorio de las partes: indebida e injustificada apreciación de vicio en el consentimiento.

3º.- Imposición a la demandante de las costas tanto de primero como de la presente instancia.

SEGUNDO:La primera de las alegaciones del recurso no puede ser acogida. El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de enero de 2015 , que examina la misma cuestión planteada por la parte recurrente, ha declarado que'... no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Aplicando al caso de autos la citada doctrina, entendemos que la acción no pudo ser ejercitada hasta que dejaron de percibirse intereses en el mes de noviembre de 2012, por lo que, al tiempo de presentarse la demanda -7 de noviembre de 2013- no habría transcurrido el plazo de caducidad del artículo 1301 del Código Civil .

TERCERO:El resto de las alegaciones del recurso tampoco pueden ser acogidas. Punto de partida es determinar la naturaleza del producto financiero contratado por los hoy apelantes, cuya nulidad se propugna en la demanda. La STS de 8 de septiembre de 2014 (recurso nº 1673/2013 ) define las participaciones preferentes como productos de inversión complejos en cuanto constituyen valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios; tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año de la fecha de sus desembolso, previa autorización del Banco de España; deben cotizar en mercados secundarios organizados; en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora, tan sólo darán derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada. El dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido, de tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza. Otro punto relevante es que estos activos no están garantizados por el Fondo de Garantía de Depósitos.

CUARTO:Al ser un producto financiero complejo que CAJA ESPAÑA - hoy 'BANCO CEISS, S.A.U'- ofreció a los demandantes, clientes minoristas de la entidad, es evidente que conlleva una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera, en cuanto que los clientes recibieron recomendaciones personalizadas para la adquisición del producto por parte de una comercial del banco.

QUINTO:No apreciamos ni infracción legal ni errónea valoración de la prueba por la Juzgadora de instancia. Como señala la citada STS de 8 de septiembre de 2014 , resulta aplicable a las participaciones preferentes la doctrina sentada por la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 . La posterior STS de 08 de julio de 2014, recurso nº 1256/2012 , ha resumido la jurisprudencia más reciente en materia de información en a los clientes de servicios de inversión de las entidades financieras. De la citada doctrina pueden destacarse las siguientes consideraciones que estimamos resultan de plena aplicación al caso que nos ocupa:

a) La habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, destacando un elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión.

b) El cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 del Código Civil y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

c) Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011).

d) La incidencia del incumplimiento del deber de información en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, puede resumirse en los siguientes puntos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados.

SEXTO:En el presente caso, los recurrentes han sido calificados por 'BANCO CEISS, S.A.U' como clientes 'minoristas' dotados, por tanto, de la máxima protección. Ambos con formación básica que no comprende el conocimiento del funcionamiento de mercados financieros. Por otra parte, del conjunto de la prueba practicada, deben ser calificados como inversores de perfil netamente conservador pese a que hubieran adquirido anteriormente participaciones preferentes. Puede afirmarse que son meros ahorradores.

SÉPTIMO:'BANCO CEISS, S.A.U' no observó en el presente caso el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores que obligaba a la entidad financiera a obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de los actores conforme al tipo de producto concreto sobre el que iba a versar la operación, así como su situación financiera y los objetivos de inversión, con la finalidad de recomendar los que más les convinieran. Cuando se suscribió la orden de suscripción por canje, 21 de abril de 2009, en el mismo acto, tan solo se hizo a DON Narciso un test de conveniencia, omitiéndose el de idoneidad. El examen del documento aportado por ambas partes litigantes no puede ser más ilustrativo de que se elaboró de forma rutinaria y estereotipada pues contiene tan graves incongruencias internas que debieron ser detectadas de inmediato por la comercial del Banco que intervino en la redacción del cuestionario. Así el cliente manifiesta tener estudios básicos, no haber trabajado nunca en el sector financiero y no haber realizado inversiones en participaciones preferentes, pero contradictoriamente con lo anterior, afirma que está familiarizado con este tipo de productos. Pero es que, además, el resultado del test es que la propia entidad no considera conveniente para el cliente la contratación del producto, y aún así se firma, en unidad de acto, la orden de suscripción. Ello nos lleva a concluir que el test de conveniencia suscrito por DON Narciso se rellenó de forma mecánica y rutinaria, pues a la vista de las respuestas, es evidente el cliente no ha llegado a conocer o a comprender un producto financiero tal complejo, su naturaleza, ventajas o inconvenientes, habida cuenta las características y riesgos que presenta, y que no era conveniente para sus intereses.

OCTAVO:Resulta del todo punto relevante que el citado test y la suscripción del producto se hiciera en unidad de acto. La reciente STS de 12 de enero de 2015 (Recurso 2290/2012 ) ha declarado que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa. Ello es lo que ocurre en el presente caso en el que el resumen de la emisión (documento nº 3 de la contestación) que se afirma -pero no se prueba- fue entregado a los clientes en el acto de la firma es un documento sin duda extenso y complejo. Sin un período reflexivo difícilmente se podría concluir, que su simple entrega en el momento de la firma permitiera a los demandantes pudieran comprender tal compleja información.

NOVENO:Igualmente, debemos destacar que no se ha traído a juicio al empleado que intervino en la operación, por lo que se ignora si dio puntual y suficiente información del producto a los actores, incluyendo del riesgo de pérdida total del capital invertido, ya que la documentación aportada por el banco es manifiestamente insuficiente. Como señala la citada STS de 12 de enero de 2015 , la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

DÉCIMO:En conclusión, la información que consta se ofreció a los actores sobre las características y riesgos del producto adquirido, fue absolutamente insuficiente y resultó ser engañosa, en la medida que impidió a los actores conocer su verdadera y real naturaleza, provocándose así la formación viciada de su consentimiento a la hora de suscribir la orden de compra de participaciones preferentes objeto del presente procedimiento, que por ser grave, excusable y afectar a los elementos esenciales de las operaciones concertadas, han de ser tachadas de nulas, pues ha quedado suficientemente probada la concurrencia de un error esencial que ha viciado el consentimiento prestado por los demandantes, pudiendo concluirse que fueron inducidos, a consecuencia de una insuficiente y defectuosa información precontractual, una falsa percepción sobre las características propias del activo que contrataban, haciéndoles creer que era un producto de renta fija, omitiendo una información esencial y determinante a la hora de decidir su contratación. Error excusable, pues es consecuencia del cumplimiento defectuoso del deber de informar que incumbía a la entidad bancaria quien había tomado la iniciativa de la contratación de un producto complejo, y ello frente a unos clientes que no tenían un conocimiento previo de este tipo de productos financieros complejos, ya que el único conocimiento que poseían se sustentaba en la información inexacta, incompleta y difícilmente comprensible facilitada por la entidad ahora apelante, de tal modo que los actores, de haber conocido con detalle y exactitud el producto que le ofrecieron, no lo habrían adquirido.

UNDÉCIMO:Por lo expuesto, procede la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por 'BANCO CEISS, S.A.U', con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'BANCO CEISS, S.A.U' contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2014, recaída en juicio verbal seguido con el nº 1366/2013 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 69 de Madrid , confirmando dicha resolución en todos sus pronunciamientos, y se imponen a la parte recurrente las costas originadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

La presente resolución se notificará en legal forma a las partes, haciendo saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe