Sentencia CIVIL Nº 118/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 44/2015 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 44/2015

Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Sabadell

Actuacions de procediment ordinari núm. 1013/2012

Sentència núm.118/2017

Il lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Francisco Herrando Millán

María del Mar Alonso Martínez

Barcelona, 30 de març de 2017

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 44/2015 les actuacions de recurs d'apel lació interposat per la procuradora Sra. García i Vicente, en representació de Corpedificacions SL, part demandada, i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer.La part dispositiva de la Sentència apel lada és la següent: 'DECISIÓ.- Decideixo estimar la demanda presentada pel procurador Sr. Colom, en nom i representació de la Sra. Diana , i condemno la demandada entitat Corporación Promotora (Corpedificacions SL) a pagar a l'actora la quantitat de 12.834,20 €, més els interessos previstos en l' article 576 de la Llei d'Enjudiciament Civil. Les costes causades en aquest plet s'imposen a la part demandada'.

Segon. Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent a través de la procuradora Sra. García i Vicente.

Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent a través de la procuradora Sra. De Miquel i Balmes.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 22 de març de 2017, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il lm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer.Apel la la part demandada la Sentència d'instància (f. 80 i ss.) pels següents motius:

1er) Accepta que fou la promotora de l'obra, ressalta que va encarregar-ne la construcció a Bimato 2008 SL i entén que la sentència pateix errònia valoració de la prova i infracció de l' art. 1903 CC .

En primer lloc, ressalta que al comunicat d'urgències no es fa per la pacient cap referència a haver ensopegat amb restes de ciment al pas de vianants de la carretera. Consta caiguda casual.

La sentència declara provat que la part demandant va entrebancar-se i va caure a causa de restes de ciment que estaven al pas de vianants de la carretera Terrassa-Sabadell, a la via pública i no pas a la finca on es feia l'obra. Ni en el seu perímetre immediat.

Considera provat que la causa de la caiguda fou aquesta presència de restes de ciment al pas de vianants. El més normal és que provinguessin d'una formigonera que transportava el ciment a l'obra, vehicle propietat de la subministradora de formigó.

Tampoc aquesta part era l'encarregada de l'obra ni tenia la direcció facultativa d'aquesta. La sentència entén que el promotor respon de tot dany derivat del procés de construcció, però això vulnera l' art. 1903 CC i la jurisprudència emanada de la seva aplicació. És Bimato 2008 SL la responsable, en tot cas, ja que és qui feia l'obra, la constructora, totalment autònoma en la seva organització i mitjans. Reconeix, però, haver contractat tècnics especialitzats (arquitecte i arquitecte tècnic) i aquests directors d'obra són responsables plenament dels seus actes i actuen amb total independència i autonomia en les seves funcions i atribucions.

Invoca les sents. del TS de 27-12-2011 , 7-10-1983 , 19-7-1993 en que s'exculpa el promotor en casos com aquest. També la de la secc. 13a de l'AP Barcelona de 28-3-2011 .

Segons la recurrent, la subcontractació d'una empresa especialitzada i assegurada desplaça tota possible responsabilitat a aquesta.

2on) Quant a costes, subsidiàriament, invoca seriosos dubtes de fet. Insistint en que amb la subcontractació va ser tot el diligent que podia ser.

S'oposa la part actora (f. 99 i ss.) pels següents motius:

1er) quant a la valoració de la prova: és adequada, en contra d'allò que planteja el recurs; pretén la recurrent substituir el criteri objectiu del Jutjat pel seu propi.

Les referències jurisprudencials que esmenta conviuen amb altres orientacions del propi TS. Per bé que no és aplicable la responsabilitat objectiva en casos semblants al que ens ocupa, resulta plenament ajustat a dret en casos de caigudes en la via pública o en establiments de pública concurrència quan queda acreditada l'existència d'una culpa o negligència, encara que lleu, del titular de l'explotació o establiment que obté un benefici de dita activitat industrial o comercial.

Aquí la prova practicada és eloqüent (fotografies, declaració dels testimonis presencials, Sra. Candelaria i Virginia -que van confirmar la caiguda de l'actora, el lloc de la caiguda i la causa- i denota que les restes de ciment estaven pel carrer i també a la vorera, abastant l'accés al propi pas de vianants.

És poc seriós invocar l'assegurança de la subcontractada. Si han demandat la promotora és perquè ningú de l'obra els va donar raó de qui era la constructora; i la testimoni legal representant de dita constructora va dir que no sabia si hi havia cap rètol a l'obra identificatiu de la seva presència en ella. Les fotos identificaven només la promotora. A qui es va adreçar l'actora sense obtenir cap resposta.

2on) les costes del cas s'han de mantenir tota vegada que la demandada és qui ha provocat el procés no responent a la reclamació extrajudicial de l'actora.

Postula la confirmació amb costes.

Segon.L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) A la seva demanda, l'actora (18-6-2012) reclama per lesions i seqüeles degudes a caiguda en les immediacions de l'obra promocionada per la demandada la suma total de 12.834,20 €, interessos legals i costes.

La tesi de l'actora és que el 19-11-2010 l'actora va caure al pas de vianants de la carretera davant de l'obra promocionada per la demandada, en ensopegar amb restes de ciment (formigó) que hi havia a la calçada. Es va trencar el canell dret en la caiguda (fotos de l'indret al f. 15 i ss., especialment 16-17).

Va anar a Urgències del Consorci sanitari de Terrassa on se li va diagnosticar fractura de radi, extrem distal (no colles) conseqüència de caiguda accidental sobre el canell dret (doc. 1, f. 14), se li va fer un TAC el 14-2-2011 al servei mèdic Grup Duran de diagnosi per la imatge, que revelà seqüeles de fractura de l'apòfisi estiloide del radi amb consolidació parcial de la fractura (doc. 8, f. 18). Revela també ossos osteoporòsics.

El 25-3-2011 rep una comunicació escrita del Parc Taulí de que té visita de traumatologia el 4-5-2011 amb el Dr. Francisco (doc. 9, f. 19). I el 4-5-2011 se la informa que està en llista d'espera per una intervenció de tenosinovitis de Quervain (doc. 10, f. 20).

S'aporta també informe clínic de 5-1-2012 emès pel Dr. Miguel , traumatòleg de Mutuam que resumeix el seu estat (doc. 11, f. 21), pendent encara de la intervenció.

Acompanya pericial mèdica del Dr. Jose Pedro expert en valoració de dany corporal, de 27-10-2011 (doc. 12, f. 22 i ss.) que estableix un període d'estabilització lesional de 120 dies, tots ells impeditius i seqüeles consistents en pèrdua de flexió de canell (3 punts), pèrdua d'extensió de canell (4 punts) i pèrdua d'inclinació radial (3 punts) d'acord amb el barem de la Llei 34/2003 i Res. DGSFP de 20-1-2011. La quantificació que dóna és de [120x55,27=6.632,4 €] + [10 punts x 620,18 €= 6.201,8 €] = 12.834,20 €

Acompanya també burofax de reclamació extrajudicial infructuosa, de data 18-10-2011 (doc. 13-14, f. 24 i ss.)

b) A la contestació, la demandada nega els fets, reconeix que el 2010 promocionava una obra front del pas de vianants de la carretera Sabadell-Terrassa, però adverteix que les obres no les feia ella sinó Bimato 2008 SL.

Aporta el contracte d'obra (f. 48 i ss., on consta quela direcció de l'obra l'escull la promotora, pel qual dita empresa es comprometia a respondre del bon fer davant la promotora (pacte setè),assumint aquesta el control del timing(pacte novè) ireservant-se fins i tot l'aportació de materials(pacte 11è) aixícom demanar reunions d'obra(pacte 14è.2) idesignar un representant en els amidamentsd'obra (pacte 17è) on la constructora s'obligava a tenir una assegurança de responsabilitat civil (pacte 26è b); aquest contracte està, entre parts, sotmès als Jutjats de Mataró).

Nega la responsabilitat de la promotora. Invoca la sent. TS 27-12-2011 (promotora mercantil -vicis d'obra -), de 7-10-1983 (propietari particular -dany a finca veïna -) i 19-7-1983 (íd. anterior), nega que la causa d la caiguda fora ciment a la calçada per no aportar-se cap mena de prova ni indici, albirant que podria haver caigut en altre lloc, i nega l'abast de les lesions (120 dies impeditius) i de les seqüeles (limitacions de canell) i nega tot valor probatori a l'informe pericial que es basa solament en dos documents , l'informe d'urgències i el del TAC. I perquè com a estat actual revela la presència encara de la tenosinovitis de Quervain, pendent d'intervenció, alhora que diu que aquesta no pot relacionar-se amb l'accident.

c) l'audiència prèvia fou celebrada el 4-4-2013 (acta al f. 60-61) Cada part es va ratificar en el seu escrit.

La part demandant va proposar l'interrogatori de la representació de la demandada, la documental per reproduïda, la testifical de les Sres. Virginia i Candelaria i la pericial del Dr. Jose Pedro .

La part demandada va demanar la documental per reproduïda i la testifical del legal representant de Bimato 2008 SL

d) el judici fou celebrat el 24-10-2013

Declara en interrogatori:

1) el Sr. Estanislao (min. 1:18 i ss. DVD) manifesta a la vista de les fotografies que hi ha a les actuacions que les reconeix com pròpies de l'obra que promocionaven. No recorda exactament com estava aquell dia. No li consta si va venir l'actora a preguntar l'endemà. Manifesta que són només promotors, contracten una constructora sempre. L'arquitecte i l'aparellador són externs sempre. Van exigir assegurança de responsabilitat civil i patronal a l'asseguradora.

Declaren com a testimonis:

1) la Sra. Virginia (min. 5:04 i ss. DVD), amiga de l'actora, manifesta que anaven juntes i al sortir de la vorera va ensopegar amb un monticle de ciment i la van haver de recollir i es va rompre el braç. A la vista de les fotos, assenyala el lloc, a la núm. 5; van anar l'endemà a preguntar qui era el responsable i els van dir que no hi havia ningú i els van donar llargues. Són veïnes. Venien de caminar. Serien les quatre de la tarda més o menys. Fou al costat de la vorera, a la calçada. Era un pas de zebra. Està ben segura de que va ensopegar amb el monticle de ciment. No hi havia cap camió, que recordi, entrant a l'obra. Viu sola.

2) la Sra. Candelaria (min. 10:17 i ss. DVD) diu que són veïnes, anaven caminant i a l'alçada de l'obra, per la vorera, hi havia una pedra gran i va ensopegar i va caure. A la vista de les fotos assenyala el lloc (la vorera junt amb el pas de vianants, just quan baixaven); no es van adonar que s'hagués trencat el canell i la van dur a casa seva. A l'endemà se la va trobar enguixada.

3) el Sr. Jose María , legal representant de Bimato 2008 SL (min. 18:38 i ss. DVD) manifesta reconeix la seva signatura. Que a la vista del contracte és cert que eren els constructors de l'edifici. Estaven allí de juny a desembre de 2010. Tenien reunions amb els arquitectes i es feien actes d'obra. La promotora no tenia intervenció a peu d'obra. Les indicacions les feia la direcció facultativa. No recorda si el novembre estava així l'entorn. No sap si la persona que va caure va aparèixer per l'obra preguntant pel responsable. No li van dir res. Quan el van citar va esbrinar que s'havia acostat un noi dient que sa mare havia caigut. A l'obra no sap segur si hi havia cap cartell de la constructora. Ho procuren. Les furgonetes sí. De la promotora sí. Si hi ha un cartell amb tots els intervinents no ho sap. Tothom sabia que l'obra era de Corp.

Reconeix les fotos de l'obra. Estaven obligats a tenir assegurança de responsabilitat civil.

Declara com a perit:

1) El Dr. Jose Pedro (min. 13.38 i ss. DVD) qui es ratifica en el seu informe i manifesta que les seqüeles no tenen cap relació amb la tenosinovitis. Els eu dictamen es refereix només a la fractura. És una patologia solapada.

Va intervenir per l'asseguradora de l'actora. Només ha vist documentació d'urgències i el TAC. No li consta hagi estat tractada a banda de les urgències. Sap que va seguir tractament a mútua privada però no ha vist més informes que els que hi ha a l'informe. Tenia osteoporosi. La tenosinovitis de Quervain és una inflamació i és limitativa per dolor, no per afectació mecànica. Aquí el que hi ha és una seqüela de fractura. Els 120 dies són de curació, no impeditius (immobilització 40 dies), no pot saber-ho.

e) Les parts van ser emplaçades davant aquesta Audiència per diligència de 28-11-2014. Les parts van comparèixer el 5 i 12-12-2014. El recurs que ens ocupa fou repartit a aquesta secció el 23-1-2015.

Tercer.La Sentència d'instància, de data 25 d'octubre de 2013 (f. 75 i ss.) estima íntegrament la demanda.

Entén que la promotora demandada no es pot alliberar de la responsabilitat (in eligendo) pel dany causat pel seu subcontractat, la constructora Bimato 2008 SL i el fet que aquesta disposi d'una assegurança de responsabilitat civil no és tampoc cap argument que serveixi per desviar la pròpia responsabilitat.

En la seva condició de promotora no ha vetllat perquè l'obra es fes d'acord a la lex artis més elemental: deixar les vores d'un pas de vianants en les condicions que revelen les fotografies de l'indret el dia de l'accident és una conducta de risc que en aquest cas va provocar la caiguda de l'actora, una senyora gran.

La constructora hi té molt a veure, però això no dispensa la promotora de procurar la neteja de l'entorn de l'edificació que promou.

Entén que les lesions són les que invoca l'actora. La demandada ho qüestiona però no ha presentat cap prova que desacrediti la pericial mèdica de l'actora.

La lesionada presenta un trencament de canell i el seu tractament és la immobilització, que comporta certa incapacitat per a la vida diària.

També hi ha seqüeles, una discreta pèrdua de mobilitat. La indemnització demanada no la considera abusiva i està ajustada al barem de Trànsit usat habitualment.

Conseqüentment, condemna la demandada a abonar la suma reclamada i li imposa les costes.

Quart.El primer motiu del recurs enclou diferents submotius: en primer lloc, entén que s'ha infringit l' art. 1903 CC i que com a conseqüència d'això, en no ser l'encarregada de l'obra la promotora no ha de respondre en cap manera del dany causat si es demostrés relació de causalitat entre la presència de terra i formigó sec a la calçada i la caiguda de l'actora.

S'ha d'acollir en part.

Certament no és una situació formal d'exacta aplicabilitat de l' art. 1903 Cc , ja que el responsable de la neteja del lloc després de passar la formigonera per a descarregar en obra és la constructora, que ha de ser controlada per la direcció facultativa.

Però és evident que la promotora aquí no és subjecte particular, simple propietari de l'obra, aliè al negoci de promoció urbanística i/o immobiliària i sense cap mena de relació amb la direcció i control de l'obra. Certament estem davant d'un professional de la promoció, que contracte una constructora, però que es reserva el nomenament de la direcció facultativa, fer reunions d'obra per a controlar-la i participar en els amidaments i fins i tot subministrar els materials. Està, per tant, totalment implicada en la direcció i control mediat de l'obra.

En suma, estem no davant d'un 1903 Cc però sí d'un 1902 CC on la culpain eligendo(no s'ha encertat en escollir una constructora poc professional a l'hora de mantenir net l'entorn d'obra, el que és evident ateses les fotos) és probablement compartida amb lain vigilando, en la part que li correspon (la situació que revelen les fotos no és d'un sol dia, esporàdica o anecdòtica, sinó la prova d'un tarannà omodus operandicontinuat, de manera que l'accident podia haver passat en qualsevol altre moment de la fase d'estructura, i la promotora mai va exercir les seves facultats per reunir constructora i direcció facultativa i exigir solucionar aquesta manca de netedat).

Encara que el Jutjat es basi en l' art. 1903 i en la culpa in eligendo , l'acció és clarament de danys extracontractuals, basada en culpa o negligència causal de la promotora ( art. 1902 CC ) i és deure del Tribunal (iura novit curia) aplicar correctament el Dret. Cosa que no altera, però, l'atribució de responsabilitat. El promotor professional és el darrer responsable de l'obra i de les conseqüències d'aquesta. Encara que succeeixin en l'espai públic circumdant.

Cinquè.En segon lloc, la recurrent nega la causalitat del dany pel que fa a l'estat de l'obra i en concret a la presència del ciment sec que va afavorir un ressalt sobre la calçada que va causar directament l'ensopegada i caiguda de l'actora.

No es pot acollir.

Les fotografies i les declaracions que assenyalen en concret els punts de caiguda, sobre un pas de zebra de vianants, a més, el que feia necessari el pas de la gent per dit indret, són prova absolutament concloent de dita causalitat.

Ja hem avançat més amunt que ala promotora li corresponia suplir les omissions del deure de neteja de constructora i direcció facultativa exercint les seves prerrogatives de control contractualment establertes amb els agents directes de la construcció (o les seves asseguradores).

No ho va fer així i té de respondre, sens perjudici de la possibilitat de repetició contra els causants directes de la situació generadora del risc i del sinistre.

Les sentències que invoca la part recurrent són relatives a promotors particulars aliens als coneixements propis del negoci i per tant a lalex artisdeguda.

Sisè.El segon motiu de recurs demana una exoneració de costes de primera instància invocant seriosos dubtes de dret que ni demostra ni concorren. La tesi de la recurrent de que la subcontractació d'empresa o empreses degudament assegurades desplaça tota responsabilitat no és de rebut si es mantenen, com és el cas, mecanismes forts de control indirecte com els que apareixen al contracte.

Cal, per tant, baldament l'estimació parcial del primer submotiu del primer motiu, que no té virtualitat per a alterar la decisió final d'instància -situació del tot equivalent a una desestimació del recurs- confirmar plenament la sentència d'instància.

Setè.Les costes de l'alçada s'imposen a la part recurrent atès allò que disposa l' art. 398 LEC , no havent-hi base per a no imposar-les per seriosos dubtes de fet o de dret tampoc en alçada.

Fallo

Estimem en partel recurs d'apel lació interposat per la representació de la part demandada contra la sentència dictada el 25 d'octubre de 2013 pel Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Sabadell a les actuacions de procediment ordinari núm. 1013/2012 (Rotlle núm. 44/2015) per bé que laconfirmem íntegrament, en part per altres motius, amb imposició de costes de l'alçada a la part recurrent.

La estimació parcial del recurs, tot i ser equivalent a una desestimació total a efectes de confirmació, determina per al recurrent el retorn del dipòsit constituït per recórrer.

Així, per aquesta Sentència, ho pronuncia, mana i signa aquest Tribunal.

PUBLICACIÓ.- Aquesta Sentència ha estat llegida i publicada el mateix dia de la seva data pel/per la Magistrat/ada Ponent, i s'ha celebrat audiència pública. EN DONO FE.