Sentencia CIVIL Nº 118/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 925/2016 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
Dª. MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ.
RECURSO DE APELACIÓN 925/2016.
PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO NÚMERO UNO DE VÉLEZ-MÁLAGA.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 522/2014.
S E N T E N C I A Nº 118/18
En la ciudad de Málaga a veinte de febrero de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados antes
indicados, el recurso de apelación frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 522/2014,
procedente del juzgado Mixto número Uno de Vélez-Málaga, interpuesto por don Florentino , demandante
en la instancia que comparece en esta alzada representado por el procurador don Sebastián García-Alarcón
Jiménez, defendido por el letrado don Rafael Ángel García Sevillano. Es parte recurrida doña María Consuelo
, demandada en la instancia que comparece en esta alzada representada por la procuradora doña María
Aránzazu Luque Esteban, defendida por la letrada doña Priscila Acosta Jurado.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juez del juzgado Mixto número Uno de Vélez-Málaga dictó sentencia el 3 de mayo de 2016 , en el procedimiento ordinario 522/2014, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Se desestima la demanda interpuesta por don Florentino , representada por la procuradora Sra. León Díaz frente a doña María Consuelo , representado por la procuradora Sra. Luque Esteban, con condena en costas a la parte actora '.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por el demandante y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 12 de enero de 2018.

quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación interpuesto por el demandante frente a la sentencia que ha desestimado la demanda en la que reclamaba a doña María Consuelo los daños y perjuicios irrogados como consecuencia del cierre temporal del local arrendado a la misma por el corte del suministro de agua potable y la devolución de la fianza entregada en su día evidencia, sin mencionarlo expresamente, la discrepancia con la valoración que de la prueba practicada llevada a cabo el juzgador de instancia, y por tanto con las conclusiones a que llega tanto en lo relativo al corte del suministro de agua por la empresa titular del servicio desde el 17 de abril de 2013 al 9 de mayo de 2013, con el consecuente perjuicio económico ocasionado por el cese temporal, obligado, de la actividad del local, destinado a restaurante marisquería, como en lo referente a la devolución de la fianza entregada al concertar el contrato.

La demandada se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.



SEGUNDO .- Toda la controversia en la instancia, como indica el juzgador en el fundamento de derecho primero de la sentencia y asume el recurrente, ha quedado reducida a una cuestión de prueba, y a tal respecto debemos traer a colación las consideración expuestas en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo 2016 , en los términos siguientes: ' Con carácter general, las normas que disciplinan la carga de la prueba se consideran infringidas cuando un determinado hecho relevante para la decisión del pleito no ha quedado probado y la sentencia impone las consecuencias de su falta de acreditación a la parte a la que no correspondía su prueba. De esta forma, es necesario, como presupuesto previo, que un hecho determinante para la resolución de la litis haya quedado huérfano de prueba y que la sentencia, a la hora de determinar la imputación por este vacío probatorio, infrinja las normas legales sobre su carga, artículo 217 LEC . Por esta razón, cómo haya quedado probado un determinado hecho y quién haya aportado tal medio probatorio son extremos cuya denuncia no puede integrar esta concreta infracción, pues la norma sobre la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar, cómo deben probarse ciertos hechos o con qué rigor deben valorarse las pruebas para entender suficientemente acreditados los hechos que constituían su objeto, sobre los que no hubiera conformidad entre las partes o no alcanzaran la categoría de hecho notorio. La función de la carga de la prueba en el proceso civil se limita a determinar las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes que hayan resultado controvertidos .

En este contexto, esta Sala, en su sentencia de 9 mayo de 2013 (núm. 241/2013 ), tiene declarado: «[...] 101. La carga de la prueba o, dicho de otra forma, los efectos negativos de la falta de la prueba nada más entra en juego cuando no hay prueba sobre determinados extremos de hecho, por lo que su infracción únicamente tiene lugar en aquellos casos en los que, teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia, el tribunal atribuye los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el art. 217 LEC - STS 263/2012, de 25 de abril (RC 984/2009 ) y en idéntico sentido SSTS 684/2012, de 15 de noviembre (RC 1024/2010 ), y 561/2012, de 27 de septiembre (RC 831/2010 )' .

Extrapolando la doctrina jurisprudencial expuesta al supuesto sometido a consideración de la Sala, la revisión de la prueba practicada y el visionado del soporte audiovisual del acto del juicio nos lleva a concluir que el juzgador de instancia ha valorado de forma correcta la escasa prueba practicada a instancia del recurrente, con razonamientos que, al menos en lo relativo a la indemnización solicitada por el demandante por lucro cesante originado por el cierre temporal y obligado del local arrendado, no pueden calificarse de ilógicos, absurdos o contrarios a las máximas de experiencia, si bien no compartimos el pronunciamiento que rechaza la devolución de la fianza entregada en su día, lo que permite anticipar que el recurso ha de ser parcialmente estimado.



TERCERO .- Respecto de la reclamación de daños y perjuicios por el cierre temporal del local como consecuencia del corte del suministro de agua, cuya responsabilidad imputa el recurrente a la arrendadora demandada, relata el recurrente en la demanda, párrafos segundo y tercero del hecho segundo, que el día 17 de abril de 2013 la empresa de aguas Aqualia cortó el suministro del local arrendado al no existir contador de agua, sino una tubería que la suministraba sin autorización de dicha empresa, extremo que desconocía a la fecha de concertación del contrato de arrendamiento y que, por tanto, le ocultaron los arrendadores, pues con las llaves del local únicamente le entregaron una factura que domicilió a su nombre para que en lo sucesivo cargasen los recibos en su cuenta corriente, descubriendo a posteriori que dicha factura correspondía al suministro del local contiguo, lo que le ha irrogado los perjuicios económicos (lucro cesante) reclamados.

El juzgador de instancia rechaza dicha pretensión, por las razones expuestas en los últimos párrafos del fundamento de derecho primero, del tenor siguiente: « En el mismo, en su estipulación quinta apartado b se señala: 'Los pagos por servicios con que cuente la finca arrendada, que se individualicen mediante aparatos contadores, serán en todo caso, de cuenta de la parte arrendataria, tales como: agua fría y caliente, si lo hubiese, luz, fuerza, gas, teléfono, tasa de basura, así como cualquier otro similar. La parte arrendataria, queda obligada formal y expresamente y por el imperio de su voluntad, a contratar a su propio nombre, cuenta y cargo, los servicios de suministros propios del objeto de este arrendamiento, en un plazo que no podrá exceder de treinta días naturales, a contar de la fecha de este contrato, transcurrido este plazo la parte arrendadora quedará en libertad para rescindir o darse de baja en estos servicios y suministros en las compañías suministradoras correspondientes, sin necesidad de preaviso'.

Al objeto de acreditar la existencia de un enganche ilegal de agua se aportan al procedimiento las testificales de don Ovidio , de don Romeo y de don Teodulfo .

La primera de las testificales, la del Sr. Ovidio , representante del local afirma que el Sr Florentino se puso en contacto con él porque había domiciliado un recibo de su representado, el dueño del local contiguo.

Que no sabe si le cortaron el agua, pero que se lo dijo el Sr. Florentino , y que se la habían cortado por falta de pago. que habían efectuado el cambio en Aqualia sin documentación, con una simple llamada telefónica.

Que no llegó a ver la factura equivocada que le habría sido entregada al Sr. Florentino . Expone que no pudo cortarse el agua por falta de pago porque aun cuando se cambió la titularidad de la factura de agua de su cliente, que se encontraba en Bruselas, las ccc de cargo seguía siendo del mismo.

El segundo de los testigos, el Sr. Romeo , padre del actor, manifiesta tener interés en el procedimiento al haber garantizado con sus bienes el aval que fue ejecutado por la demandada. Que presenció cómo se cortó el agua el día 17 de abril de 2013, al no haber contador, siendo que así se lo manifestó el técnico que allí se presenció. Que se pactó como compensación por los días en que estuvo parada la actividad que dos meses no fueran abonados, pero que luego fue cobrado por el aval. Estos meses son mayo y junio para compensar las pérdidas.

El tercero de los testigos, el Sr. Teodulfo manifiesta que efectivamente se cortó el agua, y que se dieron cuenta que estaba enganchado al local de al lado. Que escuchó una conversación con el dueño, que le decía que ellos se hacían responsables de todo lo que sucediera en el local. Que el tiempo en que estuvo parada la actividad estuvo trabajando.

Junto a las testificales se aporta diversa documental, y en concreto factura, documento nº 6 de la demanda, de la entidad Aqualia del periodo de 12/12/2012 al 11/02/13, a nombre de don Daniel , con referencia de cargo en la CCC de Cajamar y a nombre de don Florentino .

Es necesario comprobar si ésta actividad probatoria permite tener por acreditado los hechos descritos en la demanda. La respuesta debe ser negativa. El hecho de la existencia de un enganche ilegal pudo ser acreditado mediante la aportación del acta de inspección, de la declaración testifical del técnico de aqualia que pudo efectuar el corte de suministro, pudo aportarse el nuevo contrato que tuvo que firmarse para dar de alta el nuevo contador, ya que se afirma que no existía uno anterior, así como los consumos posteriores.

Igualmente tampoco se aporta la factura que se manifiesta le fue entregada por las parte demandada para efectuar el cambio de titular, y que se indica motivó la confusión de cambiar el contrato del local contiguo. Pero lo más relevante es que solo se cambió el destino de la factura no la cuenta corriente de cobro, manifestando el testigo, Sr Ovidio , que los cargos se seguían haciendo en la cuenta de su representado.

Por tanto, considerando que corresponde a la parte actora acreditar que se produjo un corte de agua por un enganche ilegal al local contiguo, que ello fue realizado o al menos era conocido por la propiedad, cabe considerar que dichos extremos no han sido acreditados. Así la testifical del padre no puede ser tomada en consideración por el evidente interés que tiene en el procedimiento, manifestado por el mismo al inicio de su declaración. Tampoco se considera suficiente la expresión del testigo Sr. Teodulfo refiriendo que 'se dieron cuenta que estaba enganchado al local de al lado', pues dicho testigo no reúne la formación técnica necesaria para aseverar éste extremo.

En cualquier caso del contrato firmado entre las partes, estipulación quinta b), queda claro que era la parte arrendataria la encargada de contratar estos servicios, en el plazo de treinta días sin que conste que ello se haya realizado, pues no consta aportado contrato alguno.

Por tanto debe desestimarse el importe reclamado en las cuantías que se reclamaban como perjuicios derivados de la existencia de un enganche ilegal ».

Comparte la Sala dichas conclusiones, pues como expresamente reconoce el recurrente, la prueba practicada, escasa y de poca consistencia, resulta inocua a los efectos de acreditar unos hechos de los que no queda acreditada responsabilidad alguna de la arrendadora, careciendo de sentido la alegación de que desconocía el estado de conservación del local cuando expresamente reconoce que lo visitó en el mes de noviembre de 2012, detectando una serie de desperfectos, sin que conste objeción alguna; por el contrario, continúa relatando que antes de la firma del contrato recibió dos borradores, uno en diciembre de 2012 y otro en enero de 2013, lo que le permitió conocer de antemano las estipulaciones que pretendía introducir la propiedad, y si le eran desfavorables lo procedente hubiera sido no firmar el contrato sin negociar aquellas cláusulas que no fueran de su conveniencia, teniendo en cuenta la actividad económica a que iba destinado (restaurante marisquería), y los desembolsos económicos realizados, 2.800 euros en concepto de fianza (no 2.600 euros, como refiere en la demanda), un mes de renta, y la entrega de un aval bancario por importe de 16.800 euros para responder del cumplimiento de la obligación de pago de las rentas. Pero es que tampoco consta objeción alguna ni queja a la propiedad si, como expone en la demanda, la apertura del local al público se demoró hasta el 1 de marzo de 2013.

Frente a los hechos alegados por el recurrente existen datos objetivos que constatan una realidad distinta. La demandada ha aportado copia del contrato de arrendamiento concertado el 1 de febrero de 2013 (aunque el mes y el año aparecen rectificados a mano), cuyo original está incorporado en otro procedimiento en el que reclamó las rentas impagadas y la ejecución del aval, obteniendo sentencia favorable a sus pretensiones, en el que destacan los siguientes pactos: 1º) El arrendatario toma en arriendo el local a su entera satisfacción y en el estado físico y de conservación en que se encuentra, perfectamente conocido y aceptado por la parte arrendataria (estipulación primera). 2º) El arrendamiento comenzaba su vigencia el 1 de febrero de 2013, haciendo entrega la propiedad, en esa fecha de las llaves del local (estipulación segunda). 3º) Los pagos por los servicios con que cuenta la finca arrendada, que se individualicen mediante aparatos contadores, serán en todo caso de la parte arrrendataria (agua, si la hubiese, luz, fuerza, gas, teléfono, tasas de basura y cualquiera otro similar), quedando obligada la parte arrendataria a contratar los servicios de suministros en un plazo que no podrá exceder de 30 días naturales desde la fecha del contrato, transcurrido el cual la parte arrendadora quedará en libertad para rescindir o darse de baja en dichos suministros (estipulación quinta a).

Tampoco puede exigirse responsabilidad a la arrendadora demandada por el supuesto corte del suministro de agua que motivó el cierre temporal del local arrendado (17 de abril a 9 de mayo), pues la estipulación quinta a) del contrato de arrendamiento imponía al arrendatario la obligación de contratar los servicios y suministros del local en un plazo máximo de un mes desde la firma del mismo, no constando que lo hiciera, pues se limita a aportar un recibo que refiere le fue entregado por los arrendadores con el que efectuó el cambio de titularidad del suministro de agua y que a la postre resultó ir referido al suministro del local contiguo, pues de ser cierto la empresa suministradora hubiera detectado la duplicidad de contrataciones, o el recurrente podría haber reclamado la o las facturas abonadas si, como refiere, domicilió el pago en una cuenta corriente propia.

En cualquier caso, ese corte del suministro de agua no ha sido acreditado en período probatorio, limitándose el recurrente a proponer tres testigos, dos de ellos referenciales (no presenciaron el incidente), y el tercero con interés en el litigio por ser su padre y avalista en el de pago de las rentas, orfandad probatoria que contrasta con el principio de facilidad que, en materia de prueba, establece el art. 217.7 LEC , pues fácil hubiera resultado aportar acta de inspección de la empresa suministradora, o en el supuesto improbable de no tener en su poder dicho documento, que la empresa habitualmente entrega al infractor, solicitar como prueba oficio a la entidad Aqualia para que certificara la realidad de tal extremo, sin que pueda la Sala tener en cuenta la documentación que de forma extemporánea ha pretendido aportar con el escrito de interposición del recurso, sin encaje en ninguno de los supuestos previstos en el art. 460 LEC .

Por las razones expuestas procede desestimar el recurso en lo referente al pronunciamiento que ha rechazado la indemnización por lucro cesante, que debe ser confirmado.



CUARTO .- Suerte estimatoria merece el motivo del recurso que discrepa del pronunciamiento del juzgador de instancia sobre el destino de la fianza entregada en su día, y es que tiene razón el recurrente cuando alega que la arrendataria promovió demanda de procedimiento ordinario en reclamación de las rentas adeudadas con la consecuente ejecución del aval entregado en su día, cuyo conocimiento correspondió al juzgado Mixto número Cinco de Vélez Málaga con el número 53/2014, en el que recayó sentencia estimatoria de la pretensión ejercitada, por lo que percibidas por la arrendadora las rentas impagadas (extremo reconocido expresamente), y puesto que dicha parte, ni en ese procedimiento ni en el actual ha reclamado cantidad alguna por posibles desperfectos en el local tras la resolución del contrato de arrendamiento, que ni tan siquiera se insinúan, debe restituir la fianza al recurrente por imponerlo así la estipulación décimo primera del contrato de arrendamiento en relación con el art. 36 LAU , no siendo excusa unos supuestos perjuicios económicos que la demandada no concreta ni ha reclamado judicialmente.



QUINTO .- Por las razones expuestas, procede revocar parcialmente la sentencia recurrida, en el particular de condenar a la demandada a la devolución de la fianza entregada en su día, por importe de 2.800 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda ( arts. 1.101 y ss. CC ), y ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en la instancia ( art. 394 LEC ), ni respecto de las devengadas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuestos por el procurador don Sebastián García- Alarcón Jiménez, en nombre y representación de don Florentino , frente a la sentencia dictada el 3 de mayo de 2016 por el Juez del juzgado Mixto número Uno de Vélez-Málaga , en el procedimiento ordinario 522/2014, debemos revocar dicha resolución en el particular de condenar a la demandada a la devolución de la fianza entregada en su día, por importe de 2.800 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas ni en la instancia ni en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales, al juzgado de instancia, interesando acuse de recibo.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.