Sentencia CIVIL Nº 1182/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1089/2018 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1089/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 06 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 486/2014
Parte recurrente: BBVA, S.A.
Procurador: Ignacio Lopez Chocarro,
Abogado: David Viladecans Jimenez
Parte recurrente: Gervasio ,
Procuradora: Jennifer García Mateo
Abogado: Luciano Banchio Dalmasso
Cuestiones: Nulidad cláusula suelo préstamo promotor, subrogación y novación. Costas. Dudas de
derecho.
SENTENCIA núm. 1182/2019
Composición del tribunal:
JOSE MARIA FERNANDEZ SEIJO
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
Marta Pesqueira Caro
Barcelona, a 20 de junio de 2019
Parte apelante: Gervasio .
Parte apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A (BBVA).
Sentencia recurrida:
Fecha: 5 de febrero de 2018.
Parte demandante: Gervasio .

Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Objeto: nulidad cláusula suelo.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que estimando la demanda interpuesta por D. Gervasio , representado por la procuradora Sra. Moreno Rueda contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A representado por el procurador Sr. López Chocarro, se efectúan los siguientes pronunciamientos: Se declara la nulidad de la cláusula de limitación de tipo de interés inserta en el contrato de compraventa con subrogación en préstamo con garantía hipotecaria, suscrito por el demandante y CAIXA D#ESTALVIS DE MANRESA, S.A en fecha 17 de febrero de 2010, doc número 1 de la demanda, del tenor literal siguiente: Igualmente las partes acuerdan que el tipo de interés aplicable al devengo de los intereses ordinarios durante el periodo de adquirente no podrá ser, en ningún caso, inferior al 3% nominal anual, ni superior al 12% nominal anual, tipo que se fija, igualmente como límite de tipos de interés a efectos hipotecarios'.

Se condena a la compañía demandada a restituir al actor aquellas cantidades percibidas indebidamente, como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, desde la fecha de suscripción del contrato, cuyo importe definitivo se determinará en ejecución de sentencia, si bien la misma no se aplica desde agosto de 2015.

Asimismo, la compañía demandada deberá abonar a la actora el interés legal devengado de las cantidades percibidas indebidamente.

Ello sin efectuar expresa imposición de las costas causadas contra ninguna de las partes'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación las partes. Admitidos en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, presentando únicamente la entidad bancaria escrito de oposición, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 19 de junio pasado.

Actúa como ponente la magistrada Marta Pesqueira Caro.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. Gervasio interpuso demanda de juicio ordinario contra Caixa d#Estalvis de Manresa, ahora BBVA, S.A. en la que solicitaba la nulidad de la cláusula limitativa de los tipos de interés incluida en la escritura pública de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario suscrito en fecha 17 de febrero de 2010.

En la demanda se invocaba la normativa y jurisprudencia sobre condiciones generales de la contratación y protección de consumidores, denunciando el quebranto del control de transparencia y solicitando la restitución de las cantidades indebidamente satisfechas por aplicación de la cláusula.

2. BBVA, S.A. se opuso conforme a los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron, solicitando que se desestimara la demanda al ser una condición negociada e individualizada, y de ser considerada condición general de la contratación alegando haberse incorporado de modo transparente al contrato.

3. Tras los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Barcelona dictó sentencia estimando íntegramente las pretensiones de la parte demandante por considerar que la cláusula no se había incorporado de modo transparente, condenando a la parte demandada a la devolución de las cantidades abonadas indebidamente en aplicación de la misma, y sin condena en costas al apreciar la existencia de dudas de derecho.



SEGUNDO. Motivos de apelación.

4. BBVA, S.A recurre en apelación la sentencia de referencia alegando que se ha valorado incorrectamente la prueba practicada, que no se ha tenido en cuenta que se trataba de una escritura pública de compraventa, subrogación y novación en un préstamo promotor, en la que se destacaron con suficiente claridad las cláusulas del mismo, su alcance y significado, facilitándose al prestatario subrogado toda la información precisa.

5. La parte actora recurre en apelación la sentencia dictada en primera instancia, que no efectuó expresa condena en costas, alegando que al haberse estimado íntegramente la demanda, procedía la condena en costas de la demandada.



TERCERO. Sobre el control de transparencia en las escrituras de subrogación y novación de un consumidor en un préstamo promotor anterior.

6. Hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos en muchas ocasiones sobre el alcance del control de transparencia y su significación, concluyendo que: ' el control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, que pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo ' (así, por ejemplo, en la Sentencia de esta Sección de 20 de septiembre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:8341 -, que sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el criterio de la propia sección).

En otras resoluciones ya indicábamos que: ' La exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado' Sentencia de 4 de mayo de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:3177.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de enero de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:139 ), hace especial referencia a la evolución de la jurisprudencia, destacando la trascendencia de la información que el consumidor recibe antes de la firma del contrato: 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados'.

7. El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de fijar jurisprudencia respecto del control de transparencia en los casos en los que el consumidor prestatario se subroga en un préstamo promotor, modificando alguna de sus cláusulas. En la STS de 20 de septiembre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:3245 ), se hace referencia a esta jurisprudencia, consolidando los siguientes criterios: (1) La entidad financiera tiene la obligación de informar a los compradores de la existencia de una cláusula suelo en términos idénticos a los derivados de la jurisprudencia del TS que arranca con la Sentencia de 9 de mayo de 2013 . Por lo tanto, esa obligación de informar no la asume el promotor vendedor.

(2) Que el comprador se subrogue en la escritura y que se modifiquen alguna de las cláusulas o condiciones de la misma no puede considerarse una presunción de que el prestatario está informado de las condiciones o ha tenido la oportunidad de negociar de un modo efectivo las mismas.

(3) Aunque la escritura originaria se haya suscrito entre empresarios (promotor y entidad financiera), la subrogación no puede verse afectada por dichas circunstancias cuando el subrogado sea un consumidor, por lo tanto, en la subrogación se aplica la jurisprudencia sobre el denominado doble control de transparencia.

En conclusión: ' Si la entidad bancaria no ha suministrado al nuevo prestatario la información precisa y comprensible sobre los elementos esenciales del contrato, y en concreto sobre la existencia de una cláusula suelo que reduce drásticamente las posibilidades de que el prestatario se aproveche de los descensos del índice de referencia, no puede considerarse que una cláusula como la transcrita pueda suplir esa falta de información.

Es reiterada la jurisprudencia de este tribunal que afirma que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. Así lo hemos declarado, entre las más recientes, en las sentencias 223/2017, de 5 de abril , 244/2017, de 20 de abril , y 42/2018, de 26 de enero '.

Continúa el TS afirmando: 'Como ya afirmamos en la sentencia 24/2018, de 17 de enero , la obligación que legalmente se impone a los predisponentes de este tipo de contratos de informar de un modo comprensible sobre los elementos esenciales del contrato deriva de que la regla general es justamente la contraria, esto es, la falta de conocimiento y de comprensión del consumidor sobre aquellas condiciones generales sobre las que no ha recibido una información comprensible con anterioridad a la firma del contrato. Y, como se ha dicho, no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto. En definitiva, el control de transparencia no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta.

En conclusión, el banco no suministró (porque consideró que no estaba obligado a hacerlo) información alguna al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de la escritura de subrogación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato, pues la existencia del suelo limitaba significativamente la posibilidad de variación a la baja del tipo de interés por lo que en la práctica el tipo de interés solo podía variar sustancialmente al alza'.



CUARTO. Valoración del Tribunal en el caso concreto.

8. Son hechos incontrovertidos que la cláusula impugnada está inserta en la cláusula 4. 2 de la escritura pública de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario otorgada con fecha 17 de febrero de 2010, y cuyo tenor literal es el siguiente: ' Modificación del tipo de interés aplicable a las disposiciones de crédito.' Y 10 folios después indica que: ' Igualmente las partes acuerdan que el tipo de interés aplicable al devengo de los intereses ordinarios durante el periodo de adquirente no podrá ser, en ningún caso, inferior al 3% nominal anual, ni superior al 12% nominal anual, tipo que se fija, igualmente, como límite de tipo de interés a efectos hipotecarios '.

9. La cláusula suelo incluida en la escritura pública del préstamo al promotor se ubica alejada del tipo de interés variable, enmascarada y oculta. En la cláusula 4ª sobre ' Modificación del tipo de interés aplicable a las disposicions de crédito ' se incluyen los siguientes apartados: 1) Cuota bonificada 2) Seguro de vida 3) Seguro Hogar 4) Recibos básicos 5) Tarjeta de crédito 6) Comunidación de los tipos de interés nominal anual aplicables: - Variación del índice - Variación del margen 10. En definitiva, se incluye la cláusula suelo alejada de los elementos que permiten calcular el interés aplicable durante la segunda fase del contrato, respecto del que le supone una limitación relevante que afecta a la carga económica del contrato. Se incluye en la misma cláusula que los intereses ordinarios pero entre medio de una retahíla de informaciones que nos parecen accesorias.

Todo ello puede desorientar al consumidor, evitando que centre su atención en aquello que es realmente importante. En definitiva, que la cláusula se relegue, anteponiendo otras de menor trascendencia, contribuye a devaluar su enorme incidencia en la determinación del precio.

11. No consta, además, que se hubiera proporcionado información precontractual sobre la existencia de la cláusula, su alcance e incidencia en el precio. Al respecto debemos recordar, como hemos expuesto, que el deber de informar corresponde, en todo caso, a la entidad financiera y no a la promotora, como defendía la entidad demandada.

12. El examen de la prueba obrante en autos nos lleva a concluir, al igual que la sentencia recurrida, en el sentido que la cláusula suelo incorporada en la escritura de compraventa, con subrogación y novación del préstamo hipotecario es abusiva al no superar el doble control de transparencia por cuanto, aplicada la anterior doctrina sobre el control de transparencia al presente caso, no se tiene por acreditado que la cláusula impugnada fue negociada individualmente con la demandante, estando predispuesta para su inclusión en multitud de contratos. Recordemos que el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece que ' son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos '.

Lo relevante para que una cláusula sea considerada condición general de la contratación es el proceso seguido para su inclusión en el contrato. Y la carga de la prueba de que la cláusula ha sido objeto de negociación y que no ha sido impuesta al consumidor corresponde al empresario (fundamentos 160 a 165 de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ). Como declara la reciente STS 354/2018, de 13 de junio , con cita en la STS núm. 216/2018, de 11 de abril , en relación con la cláusula suelo inserta en una escritura de novación del préstamo: ' Habrá podido ser objeto de negociación el hecho mismo de la ampliación del capital del préstamo y del plazo de amortización, incluso el tipo de interés remuneratorio, principales elementos sobre los que se centra la atención del consumidor para prestar su consentimiento. Pero eso no significa que haya sido objeto de negociación el resto de las condiciones generales que reglamentan el contrato, y, en concreto, la inserción de la cláusula suelo .

'Ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Por tanto, no basta que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular, elementos esenciales en un préstamo hipotecario como el importe, el plazo de devolución y el interés ordinario) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas, y en concreto la cláusula suelo, haya sido también negociado'.

En el presente caso, en que la Audiencia también extrae el carácter negociado de la cláusula suelo de que hubiera sido introducida con la ampliación del crédito, como una contraprestación al mismo, debemos aplicar la misma doctrina, y considerar que tal calificación es errónea. Si no existe ningún otro elemento de juicio añadido a la mera circunstancia de que la cláusula suelo fue introducida con ocasión de la ampliación del crédito y la variación de los plazos de amortización, no cabe concluir que hubiera sido negociada como contraprestación a la ampliación del crédito. Si hubiera existido alguna circunstancia ajena a la propia novación, como pudiera ser una comunicación de e-mail o una conversación sobre cuya existencia y contenido se hubiera dado testimonio, en ese caso la conclusión de la Audiencia se hubiera podido considerar adecuada' .

12. En nuestro caso la demandada no ha probado que la cláusula suelo impugnada fuera negociada individualmente, más allá de las manifestaciones vertidas por la demandada en su escrito de contestación a la demanda y no existe indicio alguno de que la demandante hubiera podido influir en su contenido. Por lo que, al tratarse de una cláusula predispuesta por la entidad financiera demandada en un contrato con un consumidor debe sujetarse al control de transparencia que se desprende del art. 4.2 de la Directiva tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia antes expuesta. No hay prueba alguna sobre la información precontractual recibida por el ahora demandante.

Es relevante a los efectos del referido control de transparencia destacar que no consta en autos que la demandada facilitara ningún tipo de información precontractual al demandante que le permitiera conocer que el tipo de interés variable estaba sometido a una cláusula suelo que le impediría, cualquiera que fuese la evolución del tipo de referencia, abonar un tipo de interés inferior al 3%, que se había establecido como tipo mínimo en la escritura de préstamo.

Además, debe insistirse en que la entidad demandada prestamista no resulta eximida de informar al consumidor prestatario de las condiciones del préstamo suscrito por el promotor vendedor, conforme tiene declarada la doctrina del Tribunal Supremo recogida en la reciente Sentencia núm. 25/2018, de 17 de enero de 2018 .

En definitiva, la cláusula impugnada ha pasado completamente inadvertida para el demandante en el momento de prestar su consentimiento dada la ausencia de información precontractual sobre su existencia y contenido proporcionada y, además, por la ubicación de la cláusula en la escritura, alejada de la cláusula que estipula el tipo de interés aplicable; por tanto, alterando esa cláusula el acuerdo económico que el prestatario creían haber alcanzado con la entidad financiera demandada.

13. Tampoco resulta acreditado que el demandante tuviera un perfil financiero del que podamos presumir que pudo percatarse y comprender las consecuencia económicas y jurídicas que se derivaban de la cláusula impugnada.

Todo ello, nos lleva a concluir que la cláusula impugnada no supera el doble control de transparencia.

14. Por todo ello, debemos confirmar la declaración de nulidad de la cláusula de limitación del tipo de interés.



QUINTO. Costas procesales. Dudas de derecho.

15. El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Sin embargo, el principio objetivo del vencimiento, como criterio de imposición, se matiza en el mismo precepto, al atribuir al tribunal la facultad de apreciar que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, en cuyo caso no deben imponerse las costas al litigante vencido. Como señala la STS de 10 de diciembre de 2010 , esta previsión tiene su antecedente inmediato en el artículo 523 de la LEC de 1881 , ' y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009 y 10 de febrero de 2010 ) discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes' .

16. El criterio expuesto en la sentencia ha sido el seguido por esta Sección, que había venido apreciando la existencia de dudas de derecho por existir criterios discrepantes sobre los efectos de la nulidad y por la incidencia en la doctrina del Tribunal Supremo de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. Sin embargo, el Pleno del Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de julio de 2017 entiende de aplicación el criterio objetivo del vencimiento y ello por los siguientes motivos: ' 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.' 17. Aplicada la anterior doctrina al presente caso, no cabe sino estimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y condenar a la demandada al pago de las costas del presente procedimiento de conformidad con lo prevenido en el artículo 394 de la LEC .



SEXTO. Sobre las costas procesales del recurso.

18. Como resultado de todo lo expuesto, el recurso de apelación formulado por la parte demandada debe ser desestimado, lo que conlleva la imposición a la apelante de las costas causadas por su recurso ( art.

398.1 LEC ) y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

19. En relación al recurso de apelación interpuesto por la parte actora de conformidad con los artículos citados, no ha lugar a condena en costas, ordenando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Gervasio contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Barcelona, de fecha 5 de febrero de 2018 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca en lo relativo a las costas de la instancia, que se imponen a BBVA, S.A, sin condena en costas en esta alzada, y ordenando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Barcelona, de fecha 5 de febrero de 2018 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que confirmamos en su integridad, con las salvedades expresadas en el párrafo anterior, con imposición de costas al apelante y con pérdida del depósito constituido.

Contra la presente resolución procede recurso de casación y/o de infracción procesal que las partes podrán interponer ante este tribunal en el plazo de los 20 días siguientes al de la notificación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.