Sentencia CIVIL Nº 1186/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 979/2018 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
Fax: 912749985
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0097147
Recurso de Apelación 979/2018
O. Judicial Origen: Jdo de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 131/2017
APELANTE: D./Dña. Severino y D./Dña. Nuria
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
APELADO: BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
SENTENCIA Nº 1186/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. PEDRO POZUELO PÉREZ
D./Dña. ISABEL OCHOA VIDAUR
D./Dña. Mª ANGELES MARTIN VALLEJO
En Madrid, a catorce de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
131/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- de Madrid a instancia de D./Dña.
Severino y D./Dña. Nuria apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. JAVIER FRAILE
MENA y defendido por el/la letrado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO contra BANCO DE CAJA DE ESPAÑA
DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña.
DAVID MARTIN IBEAS y defendido por el/la letrado D. RAMÓN MÁRQUEZ MORENO; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/09/2017.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. PEDRO POZUELO PÉREZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/09/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena actuando en nombre y representación de Severino Y Nuria , frente a BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA SA y en consecuencia: 1º. Declaro la nulidad de pleno derecho del inciso relativo a la imposición al prestatario de los gastos de tasación del inmueble, contenido en la cláusula quinta de la escritura de hipoteca de 27 de diciembre de 2012, suscrita entre las partes. Este inciso se tiene por no puesto.

2º. Declaro la nulidad de pleno derecho del inciso relativo a la imposición al prestatario de los gastos derivados de la intervención de Notario y Registrador, contenido en la cláusula quinta de la escritura de hipoteca de 27 de diciembre de 2012, suscrita entre las partes. Este inciso se tiene por no puesto.

3º. Declaro la nulidad de pleno derecho del inciso relativo a la obligación del prestatario de sufragar el pago de los impuestos derivados de la operación, contenido en la cláusula quinta de la escritura de hipoteca de 27 de diciembre de 2012, suscrita entre las partes. Este inciso se tiene por no puesto.

4º. Declaro la nulidad de pleno derecho del inciso relativo a la imposición al prestatario de los gastos de gestión, contenido en la cláusula quinta de hipoteca de 27 de diciembre de 2012, suscrita entre las partes. Este inciso se tiene por no puesto.

5º. Declaro la nulidad de pleno derecho del inciso relativo a la imposición al prestatario de los gastos judiciales y extrajudiciales que se ocasionen como consecuencia de una eventual reclamación ante el incumplimiento del prestatario, contenido en la cláusula quinta de hipoteca de 27 de diciembre de 2012, suscrita entre las partes.

Este inciso se tiene por no puesto.

6º. Condeno a la parte demandada a restituir a la actora la cantidad mil quinientos doce euros con ochenta y siete céntimos (1512,87), que la actora tuvo que sufragar como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula.

7º. Impongo a la parte demandada el abono del interés legal que se devengará desde el momento del pago de cada una de las cantidades por la actora hasta la fecha del dictado de esta resolución. A partir de esta fecha, la cantidad resultante devengará los correspondientes intereses de demora procesal.

8º. Declaro la nulidad de pleno derecho de los incisos a) y d) de la cláusula sexta bis contenida en la escritura de hipoteca de 27 de diciembre de 2012, suscrita entre las partes, relativos al vencimiento anticipado del préstamo en caso de impago por el deudor de cualquiera de las cuotas de amortización o intereses o incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones.

9º. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia. Las comunes, se abonarán por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que en los presentes autos recayó sentencia de fecha 27 de septiembre de 2017 cuya parte dispositiva estimaba parcialmente la acción de nulidad de cláusulas abusivas ejercitada, declaraba la nulidad de pleno derecho de la imposición al prestatario de los gastos de tasación del inmueble de los gastos derivados de la intervención de Notario y Registrador, asimismo la nulidad de pleno derecho del inciso relativo a la obligación del prestatario sufragar el pago de los impuestos derivados de la operación, cláusula quinta de la escritura de hipoteca de fecha 27 de diciembre de 2012, y asimismo la nulidad de la cláusula relativa a la imposición al prestatario los gastos de gestión y de los gastos judiciales y extrajudiciales. En atención a la nulidad de dichas cláusulas condenaba a la entidad financiera demandada a restituir a la actora la cantidad de 1512,87 € . En la parte dispositiva de la demanda se solicitaba la nulidad de las cláusulas hipotecarias que se decían y se solicitaba una pretensión de condena a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por importe de 4296,87 € . En lo que hace a las consecuencias de la nulidad de pleno derecho del inciso relativo a la imposición al prestatario del pago de los impuestos, la sentencia estimaba que no procedía acordar la restitución del importeque se hizo cargo el prestatario por tal concepto toda vez que se paga del impuesto por quien . según la norma que rige el impuesto, correspondía.

Contra dicha sentencia se interpone por la parte demandante el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- a la vista las manifestaciones que se contienen el recurso se desprende que son dos los motivos esenciales en los que se concreta la presente alzada. De una parte, la determinación de la cuantía, que el recurrente estima que no debe hacerse por parte de la juzgadora de instancia, y por otra parte la petición de que la entidad financiera abone los costes derivados del impuesto de AJD.

Sobre la primera las cuestiones planteadas, determinación de la cuantía del procedimiento y momento procesal oportuno para hacer dicha fijación, ya nos hemos pronunciado en otras sentencias en donde, y siguiendo los dictados de, entre otras, la SAP Rioja 14 Marzo 2019, hemos venido a considerar que: 1.- El segundo y último motivo de impugnación de la sentencia hace referencia a una cuestión que no se encuentra entre los pronunciamientos y decisiones contenidos en el fallo de la sentencia recurrida que pueden ser objeto de recurso de apelación. Nos referimos a la cuestión de la determinación de la cuantía del procedimiento.

2.- El hecho de que ese pronunciamiento no se encuentre entre los contenidos en el fallo de la sentencia de instancia no puede ser más lógico, pues la cuestión acerca de la cuantía del procedimiento no afecta en este caso, como enseguida veremos, ni a la clase de procedimiento a seguir ni tampoco al régimen de recursos, y desde luego, no formaba parte del petitum de la demanda ni afectaba a los motivos expuestos en la demanda que llevaron a la parte demandante a promover la demanda.

En esa tesitura, ni el fallo de instancia podía contener un pronunciamiento sobre esa cuestión, ni el recurso de apelación puede formularse con base en este motivo, ni desde luego, la sentencia de apelación puede pronunciarse tampoco sobre este aspecto al resolver el recurso de apelación.

El fallo de la sentencia solo puede contener los pronunciamientos a los que alude el artículo 209.4 Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, debe ceñirse a las pretensiones de las partes. Y las pretensiones de la partes deben estar especificadas en el suplico o petición del escrito rector del proceso (demanda o en su caso reconvención), tal como indica el artículo 399.4 Ley de Enjuiciamiento Civil . Es obvio que la determinación de la cuantía del procedimiento no es una pretensión de las partes sobre la cual la sentencia deba pronunciarse. Como señala el Auto del Tribunal Supremo de 25 enero 2011 , la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a la cuantía del litigio un carácter meramente instrumental en cuanto constituye, no un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado y acceso a casación), o para la resolución de otras incidencias (tasas o tasación de costas). En nuestro caso, sin embargo, la cuantía del proceso no determina el procedimiento adecuado, puesto que la tramitación conforme al Juicio Ordinario viene dada por razón de la materia objeto del litigio ( condiciones generales de la contratación., artículo 249.1.5 Ley de Enjuiciamiento Civil ) ni tampoco afectaba al acceso a casación, por igual motivo.

3.- Siguiendo la exposición que realiza la sentencia núm 151/18 de la Audiencia Provincial de Guadalajara, sección 1, del 30 de julio de 2018 ( ROJ: SAP GU 288/2018 - ECLI:ES:APGU:2018:288 , hay que decir que es cierto que la cuantía del procedimiento es única e inalterable durante todo el procedimiento y, sobre su determinación, la propia Ley de Enjuiciamiento Civil establece unos trámites, otorga una serie de facultades e impone determinadas obligaciones que afectan, tanto a las partes como al órgano judicial. Así, el artículo 253 impone al actor la obligación de expresar con precisión y claridad la cuantía de la demanda en el escrito inicial, remitiéndose para ello a los preceptos que le preceden ( arts. 251 y 252 de la LEC ), debiendo considerarla de cuantía indeterminada cuando no es posible su determinación ( art. 253.3 LEC ), y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (artículo 264.3), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio por el Letrado de la Administración de Justicia de la competencia objetiva y adecuación del procedimiento.

Superada la fase de admisión de la demanda, a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (artículo 255.1), lo que naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda, resolviendo en el acto de la audiencia previa o en la vista.

Así pues, la única posibilidad de impugnación de la cuantía por la parte demandada radica en lo previsto en el artículo 255 LEC , que no le autoriza a impugnar la cuantía en todo caso, sino sólo cuando su exacta determinación afecte al tipo de procedimiento por razón de la cuantía o a la admisibilidad del recurso de casación.

Fuera de estos casos, esto es, cuando no exista conformidad con la cuantía al entender mal realizado el cálculo sin afectar al tipo proceso o al régimen de recursos, la ley no establece ningún mecanismo de impugnación específico. De hecho los artículos 255 y 422 Ley de Enjuiciamiento Civil solo prevén la impugnación o control judicial de la cuantía procedimental fijada en la demanda, cuando esta afecta a la adecuación del procedimiento a seguir (ordinario o verbal) o afecta al acceso al recurso de casación ( art.477.2.2º LEC ) de modo que si no afecta a ninguna de tales circunstancias, la posible discusión sobre el exacto valor de intereses económico objeto de proceso solo tendrá importancia a efectos de gastos y costas procesales, y debe articularse -en su caso- en el correspondiente incidente de impugnación de tasación de costas ( artículos 243 y 244 LEC ).

4.- En nuestro caso, eso es precisamente lo que sucede.

Como hemos ya indicado, el presente procedimiento se ha tramitado como juicio ordinario por razón de la materia ( condiciones generales de la contratación, artículo 249.1.5º Ley de Enjuiciamiento Civil ) , y no de la cuantía.

Por lo tanto, la cuestión de la cuantía no afectaba a la clase de procedimiento a seguir (ordinario o verbal), pues es claro que debía tramitarse como Juicio Ordinario por versar sobre condiciones generales de la contratación .

Desde esta perspectiva, es evidente que el Juzgado no debía de adoptar ninguna decisión ni debía hacer ningún pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento. Desde luego, el Juzgado no debía de pronunciarse sobre la cuantía del procedimiento en la sentencia, pues esta resolución no debe pronunciarse bajo ningún concepto sobre la cuantía del procedimiento, al no ser la finalidad dela misma. Pero es que tampoco debía de pronunciarse sobre la cuantía del procedimiento siquiera en la audiencia previa. Ello es así porque en dicho trámite de la audiencia previa solo se debe resolver sobre la cuantía del procedimiento, en la medida en que esta cuestión sirva como sustento a una alegación de inadecuación del procedimiento ( ver artículo 422 Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo cual solo puede tener lugar en los procedimientos cuyo trámite viene fijado por razón de la cuantía, que como decimos no es el caso, pues este procedimiento se tramita como Juicio Ordinario por razón de la materia (condiciones generales de la contratación , artículo 249.1.5 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

5.- Todo lo que exponemos conduce a que en este caso, una decisión sobre la cuantía del procedimiento, ni puede ser considerada un pronunciamiento propio de la sentencia apelada, ni puede fundamentar el recurso de apelación contra la sentencia, ni, desde luego, puede ser objeto de revisión por esta Sala.

De hecho, en estos supuestos, las resoluciones de la mayoría de las Audiencias Provinciales consideran que cuando la cuantía del proceso solo tiene efectos en relación con una eventual condena en costas, y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia o no de recurso de casación, no procede seguir el trámite del citado artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni dictar ninguna resolución al respecto.

Siguiendo a la Sentencia 151/2018 de la sección 1 de la Audiencia Provincial de Guadalajara del 30 de julio de 2018 ROJ: SAP GU 288/2018 - ECLI:ES:APGU:2018:288 , podemos citar en este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia, sec. 3ª, de 5 de junio de 2015 , con referencia a su sentencia de 26 de marzo de 2004 ; la SAP a Coruña, sección 4, del 11 de abril de 2018 ; SAP de Soria de 19 de marzo de 2018 , SAP de Barcelona, sec 1, del 27 de noviembre de 2017 o la SAP de Las Palmas de Gran Canarias, Sec. 4ª, de 14 de abril de 2015 que indica que 'Si la discrepancia en la determinación de la cuantía no tiene ningún efecto procesal, no es necesario ni tiene sentido resolverlo en la fase declarativa. Cuestión distinta es para la determinación del importe de las costas, donde ya constará para el trámite oportuno que la cuantía ha sido impugnada y se resolverá.'.

.....6- En conclusión: si , como en este caso ha sucedido, se ha acordado la continuación del juicio por los trámites del ordinario, la solución pasa por continuarlo y sin entrar en otras consideraciones sobre el exacto valor del interés económico del objeto del proceso que podrá, en su caso, tener importancia y consideración, en el trámite de tasación de costas y en su hipotética impugnación por excesivas, pero no, reiteramos, en esta fase declarativa en la que únicamente puede llegar a importar la cuantía a los fines de determinar la clase de juicio, lo cual no sucede en la presente 'litis', en la cual, al versar sobre condiciones generales de la contratación, tal como venimos reiterando, la clase de juicio viene impuesta por razón de la materia, no de la cuantía. Por eso, , el trámite adecuado para su determinación podrá ser en su caso un futuro incidente de impugnación de costas, como presupuesto necesario para llevar a efecto la tasación procedente conforme a Derecho.

Por todo ello será en el ámbito de la tasación de costas, si se llegase a tal extremo, en donde a los efectos de cálculo de las minutas correspondientes de los profesionales y de los derechos que correspondan sean las oportunas precisiones acerca de la cuantía del procedimiento, pero no en este momento al no existir propiamente discusión sobre la naturaleza del procedimiento a seguir.

Por lo que se refiere al pago del impuesto de AJD, esta sala se ha pronunciado en nuestras resoluciones de 6 Junio 2019 , ponencia Sr Badiola y en Igual sentido en la de 28 de Mayo 2019 ponencia Sr Sanz Acosta, en donde hemos tenido ocasión de decir: ' 3º) En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018 .

Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.'.

Las anteriores consideraciones dejan sin efecto los alegatos vertidos en el recurso, lo que determina la desestimación de este y la correlativa confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO. -Que las costas de la presente alzada deberán serle impuestas a la parte apelante.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los tribunales señor fraile Mena en nombre y representación que ostenta contra la sentencia dictada las presentes actuaciones por la magistrada juez del juzgado de primera instancia número 101 bis, de fecha 27 de septiembre de 2017, a que el presente rollo se contrae, confirmando la misma en todas sus partes todo ello con expresa imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0979-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.