Sentencia Civil Nº 119/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 436/2004 de 10 de Marzo de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 436-2004

SEPARACIÓ CONTENCIOSA núm. 432-2002

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de Badalona

S E N T E N C I A N ú m. 119/2005

Ilmos. Sres.

D./Dª. JOSEP Mª BACHS ESTANY

D./Dª. ANNA Mª GARCÍA ESQUIUS

D./Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

En la ciudad de Barcelona, a diez de marzo de dos mil cinco.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Separación Contenciosa nº 432-2002, seguidos por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Badalona , a instancia de D/Dª. Diego , contra D/Dª. Cecilia ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de noviembre de 2003 , por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda de separación interpuesta por el Procurador LUIS GARCÍA MARTÍNEZ en nombre y representación de D. Diego contra Dª. Cecilia , con Procurador FCO. LUCAS RUBIO ORTEGA, debo declarar y declaro la separación del matrimonio formado por D. Diego y Dª. Cecilia , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y accediendo en parte a las medidas solicitadas por el Procurador LUIS GARCÍA MARTÍNEZ, en nombre y representación de D. Diego , y por el Procurador FCO. LUCAS RUBIO ORTEGA, en nombre y representación de Dª. Cecilia , acuerdo las siguientes medidas complementarias: 1º) Se atribuye a Dª. Cecilia el uso y disfrute de la vivienda conyugal, sita en c/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 de Badalona (Barcelona), y ajuar doméstico, durante dos años a contar desde la notificación de la presente resolución, debiendo D. Diego abandonarlo, si no lo hubiere hecho ya, pudiendo retirar, previo inventario, los bienes de uso particular o necesarios para sus actividades comerciales, profesionales o laborales. Los impuestos que graven la vivienda deberán ser satisfechos por el titular de la misma, no así los gastos o cuotas -ordinarias- de la comunidad, cuyo pago corresponde al cónyuge a quien se le ha atribuido el uso de la vivienda. 2º) D. Diego deberá abonar en concepto de pensión compensatoria a Dª. Cecilia la cantidad de 600 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe la demandada. Dicha cantidad se actualizará anualmente en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo publicados por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Se acuerda la división de la cosa común consistente en: vivienda sita en c/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 de Badalona, con respeto del derecho de uso que sobre la misma se ha atribuido a Dª. Cecilia ; plaza de aparcamiento sita en c/ DIRECCION001 NUM002 - NUM003 , núm. NUM004 de Badalona; porción de terreno en URBANIZACIÓN000 , sita en Riells i Viabrea (Girona). Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas pares mediante su escrito motivado, dándose traslado a las contrarias ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de febrero de 2005.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANNA Mª GARCÍA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Coinciden ambos apelantes en los motivos de apelación pero con diferente pretensión, pues mientras el esposo demandante discrepa de la atribución del uso del domicilio a la esposa y de la cuantía de la pensión compensatoria a favor de la misma, pensión que considera excesiva, la esposa demandada se muestra disconforme con la limitación temporal al uso de la vivienda, con el importe de la pensión cuyo aumento reclama y con la división de la cosa común que se acuerda en la sentencia.

Los recursos deben parcialmente prosperar a tenor de lo siguiente. Tal y como dispone el artículo 83, 2.b) del Código de Familia de Catalunya , de no existir hijos menores de edad o dependientes económicamente, como ocurre en el presente caso, el uso de la vivienda deberá atribuirse al cónyuge cuyo interés sea el más necesitado de protección y aún en este caso, la asignación debe limitarse y fijarse por un período de tiempo determinado. Esta Sala, en numerosas sentencias, uniéndose a la practica totalidad de la jurisprudencia de las Audiencias provinciales (entre otras sentencias de la A.P. de Madrid de 12 de marzo de 1993, A.P. de Vizcaya de 25 de abril de 1997 y A.P. de Barcelona de 5 de junio de 2000, 23 de mayo de 2001, 13 de marzo de 2002 y 29 de abril de 2003 ), ha sostenido que en ausencia de hijos menores o sin independencia económica, cuando se asigne a uno de los cónyuges el uso de la vivienda éste uso no puede prorrogar de forma indefinida su vigencia, lo que entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro puedan corresponderle sobre el inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como fundamentalmente en lo relativo a su disposición.

En este procedimiento en concreto se acuerda además la división de la cosa común, pronunciamiento correcto al haberlo solicitado expresamente una de las partes y ajustarse a lo dispuesto en el artículo 43 del Código de Familia de Catalunya , en relación con lo que establece el artículo 76 del mismo Código . En concreto el artículo 76.3, c) del Código de Familia de Catalunya , aprobado por Llei 9/1998, de 15 de julio , contempla como uno de los aspectos objeto de regulación en los casos de nulidad, separación o divorcio, el de la liquidación " si es el cas" (o sea, si es procedente ) del régimen matrimonial , -y será el caso en el supuesto de que se trate de regimen de gananciales, participación o cualquiera otro pactado en capitulaciones que contenga una masa común de bienes-, y la división de los bienes comunes de acuerdo a lo establecido en el art. 43 en los restantes casos. El art. 43 dispone que en los procesos de separación, de matrimonios "sujetos al régimen de separación de bienes", cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de cosa común respecto a los que tengan en proindiviso e incluso añade que si la sentencia da lugar a la división, está procederá en el trámite de ejecución. La finalidad de este precepto no es otra que la de facilitar que a través del mismo y único proceso puedan los cónyuges resolver otras cuestiones colaterales y subsiguientes a la ruptura del vínculo matrimonial, posibilitando asimismo la "separación" efectiva de patrimonios, en el sentido de acordar la división de aquellos bienes que pudieran tener en régimen de proindiviso. Así lo aclara de forma expresa la Exposición de Motivos de la propia Llei 9/1998 "Constitueix un altra innovació interessant la possibilitat de demanar, per raons de economía processal, en aquells procediments o en els tràmits indicats, la divisió dels béns tinguts pels cònjuges en indivisió".

Y pese a lo que dice la demandada recurrente en su escrito de recurso, la sentencia no incurre en incongruencia al acordar la división de la cosa común, pues la congruencia procesal de la sentencia, requerida por el art. 218 de la vigente LECiv , exige la correlación o correspondencia de su parte dispositiva con la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso ( SSTC 109/1992 [RTC 1992109] y 67/1993 [RTC 199367 .) y entre las medidas reguladoras de la separación, en su escrito de demanda , el actor solicita expresamente que se proceda a la división de los bienes comunes de la pareja, designando como tales el domicilio que constituía domicilio conyugal y la plaza de aparcamiento de la DIRECCION001 cosa común, entre otros, cuyo indiviso no es cuestionado por la demandada .

Ahora bien, la medida de división de la cosa común no afectará a la subsistencia del derecho de uso el cual ha de mantenerse indemne y una eventual venta de la cosa en subasta pública debería garantizar la subsistencia de esta medida , derecho inscribible en el Registro de la Propiedad mediante la correspondiente nota ( ex. Artículo 2.2. Ley Hipotecaria ), que sólo podrá ser modificada por la voluntad de los interesados o por decisión judicial ( sentencia del tribunal Supremo de 27-12-99). Y esta última declaración nos conduce al examen de si fue acertada o no la decisión de atribuirle a la esposa el uso del domicilio, por ser el suyo el interés más necesitado de protección. La comparación de la capacidad económica de uno y otro cónyuge, su vida laboral anterior y las circunstancias concurrentes , no pueden más que conducir razonablemente a esta solución, y también a que el plazo de tiempo por el que se limita el derecho de uso es quizás algo restringido en consideración al tiempo de duración del matrimonio, más de 30 años y a la situación económica de la esposa, razones por las cuales la Sala acuerda ampliar este plazo a cinco años a contar desde la fecha de la sentencia de instancia .

SEGUNDO.-.- Por lo que respecta a la pensión compensatoria, la sentencia le reconoce a la esposa el derecho a percibir una pensión de 600 euros mensuales, pero en realidad le está concediendo mayor cantidad de la pedida puesto que la demandada en su reclamación reconvencional solicita que se fije una pensión compensatoria de 350 euros mensuales y como contribución a las cargas matrimoniales la cantidad de 721,27 euros mensuales.

La concesión de la pensión compensatoria tras el cese de la convivencia matrimonial es consecuencia de la existencia de una situación de desequilibrio económico en perjuicio de uno de los cónyuges derivada de la ruptura matrimonial. Aquél de los conyuges que sufre este perjuicio tendrá derecho a percibir una pensión compensatoria del otro, pensión cuya finalidad no es otro que la de reinstaurar en cierta medida aquél desequilibrio sufrido. Y así lo dispone el artículo 84 del Código de Familia que define en que circunstancias procederá el reconocimiento de este derecho. El cónyuge mas perjudicado económicamente por el cese de la convivencia tendrá derecho a recibir del otro una pensión que no exceda del nivel de vida de que disfrutaban durante el matrimonio, ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago.

Se trata por lo tanto de una prestación económica de naturaleza distinta a las denominadas cargas del matrimonio, concepto por el cual si pedida la demandante mayor cantidad. El concepto "cargas" es un concepto residual y restrictivo, más acorde con lo que se consideran gastos de la unidad familiar y en relación al matrimonio subsistente o adquiridos con ocasión de éste, gastos a los que se refiere el apartado c) del nº 3 del artículo 76 del Código de Familia que establece como uno de los efectos a regular con ocasión de la separación, el de la forma en que los cónyuges continuarán contribuyendo a los gastos familiares, y en este sentido el artículo 5 del Código de Familia regula la forma de contribución de cada uno de los cónyuges a los gastos de la unidad familiar ("despeses del manteniment familiar"), teniendo la consideración de "despeses familiars" aquellos conceptos recogidos en el artículo 4 del Codi , que textualmente dice : Tenen la consideració de despeses familiars les necesaries per al manteniment de la familia, amb adequació als usos i al nivell de vida familiar, i en especial: " b) Les d'adquisiciò i millora, si és de titularitat conjunta, dels habitatges o d'altres bens d'ús de la familia i en tots els casos, les despeses de conservació". Tendrán por lo tanto la consideración de cargas, conceptos tales como las cuotas del préstamo hipotecario, pero no los gastos de mantenimiento y uso de la vivienda (suministros de agua, luz gas ) que son prestaciones propias de la necesidad habitacional sino los ocasionados por la amortización del préstamo hipotecario constituido para la compra de la vivienda por ambos cónyuges y los gastos de comunidad en aquellas fincas constituidas en régimen de propiedad horizontal, y el Impuesto Sobre Bienes Inmuebles, impuesto directo, real y objetivo que grava la titularidad de los bienes inmuebles, como de forma reiterada ha venido interpretando la jurisprudencia de ésta y otras salas.

No resulta acreditado en autos que la vivienda se encuentre gravada con hipoteca alguna y la cantidad que se reclama en concepto de cargas lo es por los gastos de mantenimiento y suministros de servicios de la vivienda familiar. Es por ello que debemos advertir que en esta ocasión acierta la sentencia al no fijar cantidad alguna en concepto de contribución a las cargas, si bien incurre en incongruencia extra petita, al conceder una pensión compensatoria de 600 euros , es decir superior a la solicitada en la demanda como pensión por desequilibrio, 350 euros mensuales . El reconocimiento del derecho al percibo de pensión compensatoria está supeditado al principio de rogación de tal manera que sólo si se pidiere expresamente la pensión podrá ésta otorgarse y en tal caso, nunca por cantidad superior a la pedida, en este caso, 350 euros mensuales. Es por ello que el recurso del actor apelante debe prosperar en este particular, pero no en la petición de temporalización de la pensión ni en la de reducción a la suma de 200 euros mensuales.

Es el mismo artículo 84 del Código de Familia el que establece que circunstancias han de valorarse para fijar la cuantía de la pensión compensatoria, circunstancias tales como la situación económica resultante , la duración de la convivencia matrimonial, la edad y salud de ambos, la concesión o no de la indemnización prevista en el artículo 41 y cualquier otra circunstancia relevante.

En este caso el matrimonio ha durado 30 años, durante los cuales la esposa, de 57 años de edad, se ha dedicado al cuidado del hogar, el esposo y los dos hijos de la pareja, mientras que el esposo percibe una retribución neta anual de 19.952.- euros (folio 91), lo que da un promedio mensual de 1662.- euros , ingresos más que suficientes para apreciar la existencia de desequilibrio y la procedencia de la pensión, si bien con la limitación impuesta por el principio de rogación en la cantidad peticionada, 350 euros mensuales. No procede la limitación temporal por cuanto la posibilidad de limitar temporalmente el derecho al percibo de la pensión compensatoria que se contiene en el artículo 86 del Código de Familia de Catalunya , no presupone la exigencia de la imposición automática de un término sino en aquellos casos en los que sea previsible la mejora de la situación económica, atendidas las circunstancias concurrentes, personales y materiales , en cada uno de los cónyuges, mejora que con los datos actuales no es previsible.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimándose parcialmente las pretensiones de ambos apelantes, no procede efectuar imposición de las costas de esta instancia a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente los Recursos de Apelación interpuestos por DON Diego y DOÑA Cecilia contra la sentencia dictada en fecha 6 de noviembre de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Badalona SE REVOCA parcialmente la referida sentencia en los siguiente particular : SE FIJA como límite temporal a la atribución del uso del domicilio familiar a favor de la esposa un período máximo de CINCO AÑOS a contar desde la fecha de la sentencia de instancia y se FIJA la pensión compensatoria a abonar por el Sr. Diego a la Sra. Cecilia , en la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350.- ¿) MENSUALES y SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos de la sentencia. No ha lugar a imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes

Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de esta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.