Sentencia Civil Nº 119/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 144/2010 de 17 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección 15ª

Rollo nº 144/2010-2ª

Incidente concursal 454/2009

Concurso 943/2008

Juzgado Mercantil 3 Barcelona

SENTENCIA num. .

Ilmos. Sres.:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

Dª. MARTA RALLO AYEZCUREN

D. LUIS GARRIDO ESPA

Barcelona, diecisiete de marzo de dos mil once.

Vistas en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores, número 454/2009, del concurso voluntario número 943/2008 , seguidas ante el Juzgado Mercantil número 3 de Barcelona, a instancia de JUNTA DE COMPENSACIÓN U.Z.P. 2.04 LOS BERROCALES, representada por el procurador don Carlos Testor Ibars y defendida por el letrado don Carlos Rama Bodelon, contra PROMOCIONES HABITAT SA, representada por el procurador don Ignacio López Chocarro y defendida por los letrados doña Ariadna Cambronero y don Ramon Tagliavini, y contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL. La Sala conoce de estos autos en virtud del recurso de apelación interpuesto por JUNTA DE COMPENSACIÓN U.Z.P. 2.04 LOS BERROCALES contra la sentencia del Juzgado de 30 de septiembre de 2009 .

Antecedentes

1. El 17 de abril de 2009, el juez dictó sentencia cuya parte dispositiva decía literalmente: "Desestimando el incidente concursal planteado por la representación en autos de JUNTA DE COMPENSACIÓN U.Z.P. 2.04 LOS BERROCALES, impugnando el informe de la administración concursal del concurso de la entidad mercantil PROMOCIONES HABITAT SA; se requiere a la administración concursal para que respecto de los créditos de referencia se excluya la suma reconocida de 20.000 euros y se mantenga el criterio fijado en el informe provisional, excepto por la consideración del crédito como contingente y, por lo tanto, sin cuantía. No hay condena en costas."

2. JUNTA DE COMPENSACIÓN U.Z.P. 2.04 LOS BERROCALES interpuso recurso de apelación contra la sentancia referida. Admitido el recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sala, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para votación y fallo el día 29 de septiembre de 2010. Se suspendió el plazo para dictar sentencia para recabar del Juzgado Mercantil el incidente 590/2009, acumulado al 454/2009 y el 2 de noviembre de 2010 se alzó la suspensión.

Ponente: la magistrada doña MARTA RALLO AYEZCUREN.

Fundamentos

1. La parte apelante, JUNTA DE COMPENSACIÓN U.Z.P. 2.04 LOS BERROCALES (en adelante, JC LOS BERROCALES), en su recurso de apelación, plantea, como pretensión principal, la nulidad de las actuaciones del Juzgado, por las omisiones procedimentales que alegó como causantes de indefensión. Sólo con carácter subsidiario, para el caso de que la Sala entrase en el fondo, la apelante solicita que se excluya el crédito contingente ordinario y sin cuantía con el que figura en la lista de acreedores de la concursada, PROMOCIONES HABITAT SA (en adelante, HABITAT), y que se clasifique como crédito con privilegio especial el ordinario con el que igualmente figura, por importe de 6.074.939,82 euros.

2. En la apelación por infracción de normas o garantías procesales, JC LOS BERROCALES denuncia irregularidades procedimentales en la tramitación del incidente e incongruencias en la parte dispositiva de la sentencia.

En relación con los defectos de tramitación, la recurrente alega que, en el incidente concursal, se han vulnerado las previsiones de los artículos 74 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC), en relación con los artículos 96.4 y 193.3 de la Ley concursal (LC), con indefensión para la hoy apelante. Sostiene que se ha obviado el procedimiento de acumulación de incidentes y se han omitido todas las actuaciones del procedimiento incidental número 590/2009, que se dice acumulado al 454/2009. Ello habría impedido que las alegaciones formuladas en aquel procedimiento (590/2009) por JC LOS BERROCALES fueran tenidas en consideración por el juez en el momento de dictar sentencia. Con ese fundamento, la parte apelante invoca los artículos 225 y 227 de la LEC y solicita la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones al momento ulterior a la presentación, por JC LOS BERROCALES, del escrito de contestación a la demanda incidental promovida por HABITAT, para que, una vez se provea dicho escrito, se resuelvan los dos incidentes acumulados con base en la totalidad de las alegaciones presentadas por las partes y no de forma parcial, como, al entender de la recurrente, habría ocurrido.

Tanto la concursada, HABITAT, como la administración concursal, en sus escritos de oposición al recurso de apelación, sostienen, sobre este particular, que las irregularidades denunciadas son inexistentes.

3. Los antecedentes procesales de interés, que resultan del examen de los autos, son los siguientes:

1)El 7 de mayo de 2009, JC LOS BERROCALES presentó demanda incidental de impugnación de la lista de acreedores, en que solicitaba:

a)La exclusión de un crédito ordinario que le era reconocido en la lista, por importe de 23.379.600,21 euros, que la demandante consideraba inexistente, porque no se había devengado aún y si se devengaba, sería, a su criterio, crédito contra la masa.

b)La exclusión de un crédito ordinario que le era reconocido, de 20.000 euros, que consideraba error en la cuantificación por la administración concursal de determinada factura.

c)La clasificación con privilegio especial, del artículo 90.1.1 de la Ley concursal, del crédito de 6.074.939 ,82 euros, devengado en concepto de derramas liquidadas por la integración de la concursada en la Junta de compensación.

d)Subsidiariamente, respecto de la petición precedente, la clasificación de dicho crédito de 6.074.939,82 euros como privilegiado especial, del artículo 90.1.3 LC .

e)Con carácter subsidiario respecto de las dos últimas pretensiones, que se declare que el crédito es privilegiado general, del artículo 91.4 LC , por su naturaleza de Derecho público.

2)Tras la diligencia de ordenación de 11 de mayo de 2009 (f. 223), la demanda fue admitida a trámite por la providencia de 14 de mayo de 2009 (f. 224).

3)El 9 de junio de 2009, HABITAT presentó escrito de contestación, en que se oponía, en parte, a la demanda incidental. Por otrosí, solicitaba la acumulación de este incidente concursal 454/2009 al 590/2009, instado por la concursada en impugnación de la clasificación de los créditos de JC LOS BERROCALES (contestación y documentos acompañados obran a los f. 244 a 271).

4)El 10 de junio de 2009, la administración concursal presentó el escrito de contestación a la demanda incidental de JC LOS BERROCALES (f. 226 a 243).

5) Por providencia de 11 de junio de 2009, se tuvieron por presentados los escritos de contestación de HABITAT y de la administración concursal a la demanda incidental de la JC LOS BERROCALES y, atendido que no se solicitaba vista, se acordó que quedaran las actuaciones para sentencia (f. 272).

6)En escrito presentado el 23 de junio de 2009, JC LOS BERROCALES solicitó la suspensión del término para dictar sentencia en estos autos incidentales 454/2009, en tanto no se resolviera sobre la acumulación de los autos 590/2009, interesada por la concursada (f. 273-275).

7)En fecha 30 de septiembre de 2009, el Juzgado dictó la sentencia, ahora objeto de apelación. En su encabezamiento, se indica "Asunto 454/2009C2 y 590/2009C2 ". Los antecedentes de hecho primero al cuarto de la sentencia se refieren a la demanda, las contestaciones y la finalización de los autos del incidente concursal 454/2009. El antecedente de hecho quinto y último dice literalmente: "Se acumularon a los presentes autos los seguidos con el nº 590/2009C2 a instancia de la concursada" (f. 276 y ss.).

4. Examinados los autos incidentales llegados a esta Sección, en el rollo de apelación número 144/2010, se advirtió que, pese a haberse acordado en el Juzgado la acumulación -según exponía la sentencia y las alegaciones coincidentes de las partes en sus escritos de apelación y de oposición a la apelación-, no se habían unido materialmente los autos del incidente 590/2009 a los del 454/2009. Se reclamó del Juzgado Mercantil 3 la remisión del incidente 590/2009.

Asiste la razón a la parte apelante cuando denuncia la infracción de la norma procesal (artículos 74 y siguientes de la LEC ). Sin embargo, este tribunal no aprecia que aquella infracción de procedimiento haya causado verdadera indefensión. Se estima que la falta de acumulación física o material de los autos 590/2009 no impidió su conocimiento por el Sr. Magistrado de instancia, en cuyo juzgado se hallaban, entre otros muchos, los dos procedimientos incidentales cuya acumulación se acordó. Así lo corrobora, en cierta medida, la circunstancia de que algunos antecedentes de hecho de la sentencia impugnada indiquen las fechas de las actuaciones practicadas en los autos 590/2009, no en los autos 454/2009 (admisión de la demanda el 21 de mayo de 2009, en lugar de 14 de mayo; contestación de la administración concursal el 16 de junio, en lugar de 10 de junio...).

El resto de omisiones de la sentencia que señala la parte apelante, en la fundamentación jurídica y en el fallo, tampoco se consideran productoras de indefensión ni, en consecuencia, determinantes de la nulidad solicitada, conforme al artículo 225.3 de la LEC (los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión). Estimamos que el defecto ha quedado, en esencia, subsanado, en aplicación del artículo 465.3 de la LEC y consideramos procedente entrar a examinar el motivo de apelación planteado, con carácter subsidiario, por JC LOS BERROCALES, referido a las cuestiones de orden jurídico-material.

5. Son dos los motivos de apelación planteados por JC LOS BERROCALES en relación con la lista de acreedores confeccionada por la Administración concursal:

1)La improcedencia de la clasificación y cuantificación del crédito concursal ordinario ex artículo 88.4 LC., por importe de 23.379.600 ,21 euros, reconocido por la Administración concursal en concepto de importes pendientes de pago post-concursal.

2)La clasificación como crédito ordinario de los 6.074.939,82 euros, insinuados por la apelante como crédito con privilegio especial.

6. Para contextualizar de manera adecuada el primero de los motivos de apelación de JC LOS BERROCALES, conviene resumir la controversia objeto del incidente concursal acumulado número 590/2009, controversia a cuya naturaleza no hemos hecho referencia en los fundamentos de derecho anteriores.

El incidente fue instado por la concursada, HABITAT, en solicitud de que se calificara como contingente sin cuantía el crédito de la Junta de compensación incluido en la Lista de acreedores como "importes pendientes de pago post-concursales". La Administración concursal se allanó. JC LOS BERROCALES se opuso por las razones que reitera en esta instancia y que se examinarán a continuación. El Juzgado, como se ha expuesto en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, estimó la demanda de HABITAT.

En su oposición, JC LOS BERROCALES manifestó, como lo hace en este recurso de apelación, que, si bien coincidía con la concursada sobre la improcedencia de calificar como ordinario el crédito de 23.379.600,21 euros, discrepaba radicalmente del tratamiento como crédito contingente que pretendía conferirle. A juicio de JC LOS BERROCALES, el crédito debía ser clasificado, según se fueran produciendo sus respectivos devengos, como crédito contra la masa y no como crédito contingente.

La clasificación como crédito contra la masa es la que este tribunal debe acoger, tras alguna vacilación anterior, en sentencias en que el debate -atendidos los principios de congruencia y de preclusión, y las pretensiones formuladas por las partes- quedaba delimitado a la calificación o no del crédito de la Junta de compensación como contingente.

7. Para fundamentar esa conclusión basta con remitir, en primer lugar, al criterio que ha venido manteniendo este tribunal, no específicamente en relación con créditos de la Junta de compensación, sino, en general, con créditos de distinta naturaleza, atendiendo al momento de su devengo. Entre esas sentencias, la citada por la parte apelante, de 6 de noviembre de 2006 , referida a las condenas de futuro al pago de prestaciones periódicas, en la que se dijo que "el crédito sobre las mismas [las prestaciones periódicas futuras] no nace con la sentencia, sino cuando se devenguen en cada caso. De ahí que los cánones trimestrales devengados antes del concurso son concursales, pero los posteriores no, gozando por lo tanto de la consideración de créditos contra la masa".

Referida en concreto a un crédito de titularidad de una Junta de compensación, que reclamaba su clasificación como crédito contra la masa -aunque, en aquel caso, con relación a los gastos de mantenimiento y conservación de las obras de urbanización-, la sentencia de 9 de julio de 2010, de esta Sección 15 ª, consideró que la obligación que pesaba sobre los propietarios derivaba de una disposición legal -allí, el artículo 68 del Reglamento de Gestión Urbanística , Real Decreto 3288/1978 -, corroborada y desarrollada por los instrumentos normativos de actuación urbanística. Se trataba, por tanto, de una obligación que nacía de la ley y que se gestionaba y ejecutaba a través de la Junta de compensación. En la sentencia, se decía que, conforme al artículo 84.2.10 LC , tienen la consideración de créditos contra la masa, "los que resulten de obligaciones nacidas de la ley [...] con posterioridad a la declaración de concurso y hasta la eficacia del convenio o, en su caso, hasta la conclusión del concurso."

Y, a diferencia del juez mercantil, se consideraba que "el acuerdo aprobatorio de la constitución de la Junta de compensación por parte de la Administración urbanística (o su inscripción en el Registro de Entidades Urbanísticas Colaboradoras, que confiere a la Junta personalidad jurídica propia) no puede constituir el hecho originador del crédito aquí invocado", porque "de ese acto jurídico-administrativo no nace un crédito cierto y concreto contra los propietarios integrantes de la Junta, sino, a lo más, una expectativa, en abstracto, de exigencia de su futura contribución a los costes de urbanización". Por ello, "ese acto jurídico, por sí solo, no integra un título de crédito que otorgue el derecho a exigir una prestación dineraria contra sus miembros". Argumentábamos que el derecho de crédito no podía nacer sino con la aprobación por la Asamblea del presupuesto de gastos para la anualidad correspondiente, con la consiguiente determinación de la cuota líquida a abonar por cada propietario, en función del coeficiente de participación. La conclusión de todo lo anterior era la de conceptuar como créditos contra la masa, conforme al artículo 84.2.10 LC , las cuotas o derramas aprobadas con posterioridad a la declaración de concurso.

Idénticas consideraciones deben mantenerse en el caso de autos, en relación con los gastos de urbanización y, por tanto, debe acogerse el motivo de apelación de JC LOS BERROCALES y excluir de la lista de acreedores de HABITAT el crédito de la actora por 23.379.600, 21 euros que, en su caso, de devengarse, tendrá naturaleza de crédito contra la masa.

8. El segundo motivo de apelación impugna la clasificación del crédito de 6.074.939,82 euros a favor de JC LOS BERROCALES. Tanto la Administración concursal como la sentencia dictada en primera instancia, lo clasifican como crédito ordinario, al negar que la JC goce de privilegio alguno sobre dicho crédito. Frente a ello, JC LOS BERROCALES entiende que el crédito merece ser clasificado como crédito con privilegio especial del artículo 90.1.1º LC , al estar garantizado con una hipoteca legal tácita; subsidiariamente, entiende que debe clasificarse como crédito con privilegio especial del artículo 90.1.3º LC , por tratarse de un crédito refaccionario; y, también subsidiariamente a las anteriores pretensiones, interesa que se le reconozca a su crédito un privilegio general del artículo 91.4 LC , por ser un crédito de naturaleza pública.

9. De acuerdo con el artículo 90.1.1º LC , tendrán la consideración de crédito con privilegio especial, " los créditos garantizados con hipoteca voluntaria o legal, inmobiliaria o mobiliaria, con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes hipotecados o pignorados ".

A juicio de JC LOS BERROCALES, su crédito goza de una hipoteca legal, en la medida en que el artículo 159 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por R.D. Legislativo 1/1992, de 26 de junio (en adelante, TRLS), al regular las juntas de compensación, dispone que los terrenos comprendidos en una unidad de ejecución quedarán directamente afectados al cumplimiento de las obligaciones inherentes al sistema de compensación, mediante anotación en el Registro de la Propiedad, en la forma que se establece en el artículo 310 del mismo texto legal, es decir, con una nota al margen de la última inscripción de dominio de las fincas correspondientes. Lo anterior, unido al carácter público de la junta de compensación, como se desprende de la normativa aplicable (artículo 108.2 Ley del Suelo de Madrid y artículo 158 TRLS ), permitiría a su juicio calificar aquella afectación como una hipoteca legal tácita, conforme al artículo 194 de la Ley hipotecaria (LH). Y para justificar esta aplicación analógica, invoca el tratamiento de hipoteca legal que merece el artículo 9 e) de la Ley de propiedad horizontal (LPH), la afectación de una vivienda o local en régimen de propiedad horizontal, al pago de las cantidades adeudadas a la comunidad de propietarios.

El artículo 194 LH , en relación con el artículo 78 de la Ley general tributaria (LGT), concede al Estado, a los Ayuntamientos y a las Comunidades Autónomas una preferencia de cobro sobre cualquier otro acreedor y sobre el tercer adquirente, para el cobro de los tributos que graven periódicamente los bienes inmuebles. Esta preferencia de cobro lo es respecto de los bienes inmuebles gravados con el tributo y alcanza a la última anualidad corriente y a la última vencida y no satisfecha.

Para rechazar esta interpretación extensiva del artículo 194 LH basta advertir que las obligaciones inherentes al sistema de compensación carecen de la consideración de un tributo que grave los bienes incorporados a la unidad de ejecución, ni la junta de compensación, por mucho que goce de una naturaleza jurídico-pública, puede equipararse al Estado, la Comunidad Autónoma o los Ayuntamientos, únicos titulares del privilegio de la hipoteca legal tácita.

Tampoco cabría una aplicación analógica, no sólo porque el carácter excepcional y restrictivo del privilegio lo impide, sino también porque mientras el artículo 194 LH reconoce al titular de la garantía no sólo una afectación del bien al cobro de su crédito y reipersecutoriedad sobre los bienes afectados, sino también una preferencia de cobro respecto del resto, el citado artículo 159 TRLS solamente reconoce a la junta de compensación la afectación del bien al cobro de su crédito y la reipersecutoriedad, pero no una preferencia de cobro. No existe, pues, identidad de razón entre la hipoteca legal y la afectación prevista en el artículo 194 LH , como tampoco existe en el caso del artículo 9.4 LH , invocado por el apelante, pues no se concede a la comunidad de propietarios una preferencia de cobro.

Si en un escenario extraconcursal, los créditos de la junta de compensación frente a sus miembros no tendrían la consideración de hipoteca legal del artículo 194 LH , en atención al carácter excepcional y restrictivo del privilegio, y a que tan solo conceden una afectación del bien, con la consiguiente reipersecutoriedad, pero no una preferencia de cobro frente al resto de los acreedores, con mayor motivo dentro del concurso no cabría una aplicación analógica de esta figura de la hipoteca legal tácita, en atención a la última mención del artículo 89.2 LC : " No se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en la Ley ".

10. Subsidiariamente, JC LOS BERROCALES pretende que su crédito se conceptúe como un crédito refaccionario y por ello tenga la consideración de crédito con privilegio especial del artículo 90.1.3º LC . Este precepto atribuye la condición de crédito con privilegio especial a: "[...] 3º los créditos refaccionarios, sobre los bienes refaccionados, incluidos los de los trabajadores sobre los objetos por ellos elaborados mientras sean propiedad o estén en posesión del concursado [...]". El apartado 2 del artículo 90 LC exige, para merecer este privilegio, que se haya constituido con los requisitos y formalidades previstas en su legislación específica para su oponibilidad frente a terceros.

El crédito refaccionario es aquel que se contrae y emplea en la construcción, conservación o reparación de un inmueble. Como explica la jurisprudencia, no se reduce al crédito surgido del préstamo otorgado para la construcción, sino que alcanza a los créditos nacidos de la propia construcción o del suministro del material integrante de ella ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2000 y 6 de febrero de 2006 ). A pesar del meritorio esfuerzo de argumentación desarrollado por JC LOS BERROCALES para, invocando la reseñada jurisprudencia, extender el privilegio de la refacción a sus créditos, no cabe una interpretación tan extensiva de la refacción. Si bien es indudable que guarda algo de relación este crédito con los inmuebles comprendidos en la unidad de ejecución, en la medida en que en el origen de las cuotas repercutidas a cada uno de sus miembros se encuentra la finalidad de atender los gastos inherentes al objeto de la junta de compensación, esto es, la ejecución del proyecto de reparcelación y las obras de urbanización, propiamente ni se trata de una financiación de las obras ni tampoco responde el crédito a obras realizadas en los propios inmuebles o terrenos afectados. Pero el incremento de valor no deriva de lo que se haya construido sino del efecto reflejo que supone para aquellos bienes inmuebles la culminación de la reparcelación y de las obras de urbanización.

Todo ello, sin perjuicio de que tampoco consta que la garantía se hubiera constituido con los requisitos exigidos por la Ley para su oponibilidad frente a terceros, que pasaba por la anotación preventiva, conforme a los artículos 42.8º y 59 LH, y no una simple nota marginal del comienzo del procedimiento de reparcelación.

11. Finalmente, y en relación con la pretensión de que se clasifique el crédito de JC LOS BERROCALES como un crédito con privilegio general del artículo 91.4º LC , al margen de la escasa argumentación contenida en la demanda de impugnación, resulta suficiente para desestimarla advertir que el crédito de la junta de compensación no es propiamente de derecho público, por mucho que esta entidad pueda tener una naturaleza jurídico-pública, pues no consta que su titularidad corresponda a la Administración General del Estado o sus organismos autónomos. El artículo 91.4º LC alcanza tan sólo a los créditos tributarios y demás de las administraciones recaudatorias, siempre que además no merezcan otra clasificación específica (como ocurre con las multas y recargos). También este privilegio debe ser objeto de una interpretación restrictiva.

12. Estimado, en parte, el recurso de apelación de JC LOS BERROCALES, no procede la imposición de costas de la segunda instancia (artículo 196.2 LC , en relación con el artículo 398.2 LEC ).

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por JUNTA DE COMPENSACIÓN U.Z.P. 2.04 LOS BERROCALES contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil número 3 de Barcelona, el 30 de septiembre de 2009, en el incidente concursal número 454/2009, en el concurso voluntario número 943/2008 de PROMOCIONES HABITAT SA.

REVOCAMOS EN PARTE la sentencia del juzgado.

Se acuerda excluir de la lista de acreedores el crédito de la actora por 23.379.600,21 euros que, de devengarse, tendrá naturaleza de crédito contra la masa.

En todo lo demás, se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia.

No se imponen las costas de la segunda instancia.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, celebrando audiencia pública; doy fe.