Sentencia Civil Nº 119/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 605/2010 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00119/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 119/2012

RECURSO DE APELACION Nº 605/2010

Ilmos. Sres. Magistrados :

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JOSE MARIA PEREDA LAREDO

D. JOSE IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a ocho de marzo de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 27/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 36 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 605/2010, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelados DOÑA Isabel , DON Felipe Y DON Isaac , representados por el Procurador Sr. Don Ignacio Aguilar Fernández; y de otra como demandados y hoy apelantes D. Matías y D. Romulo , representados por la Procuradora Sra. Dª Marta Franch Martínez; sobre desahucio local de negocio y reclamación de cantidad.

SIENDO PONENTE EL ILMO. SR. MAGISTRADO SUPLENTE DON JOSE IGNACIO ZARZUELO DESCALZO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid, en fecha once de diciembre de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Fallo : Que estimando la demanda interpuesta por D. Felipe , D. Isaac Y Dª Isabel , representado por el Procurador D Ignacio Aguilar Fernández, contra D. Matías Y D. Romulo representados por la procuradora Dª Marta Franch Martínez, la demandada deberá desalojar caso de no haberlo verificado al día de la fecha, el local sito en la calle Fernández Oviedo nº 10 hoy nº 18 planta 1ª tienda izquierda en plazo legal con el apercibimiento de que caso de no verificarlo será desalojada a su costa.- Debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de rentas impagadas la suma de 102.421,30 euros y a la cantidad de 2.356,20 euros mensuales desde el mes de diciembre de 2007 hasta que los demandados dejen a disposición de los demandantes el local y cuyo importe se determinara en ejecución de sentencia. Con condena en cosas a la pare demandada".

Segundo .- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien a su vez se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero .- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba de los autos en esta alzada, y admitida y practicada la misma con el resultado que obra en autos, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de vista pública, señalándose para que tuviera lugar la misma la audiencia del día ocho de febrero del año en curso, habiéndose documentado en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen.

Cuarto .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y tienen por reproducidos los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que hacemos nuestros a los efectos de evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se contradigan por los de la presente resolución.

Primero .- Se recurre en apelación por la representación de los demandados, Don Matías y de Don Romulo , la sentencia dictada en primera instancia que, en los términos concretamente consignados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimaba la demanda deducida por la propiedad del local de negocio sito en la C/ Fernández Oviedo nº 18 de Madrid ejercitando la acción de lanzamiento de los ocupantes del inmueble en su día arrendado a Don Pedro Miguel , por carencia de título válido para la ocupación, y en reclamación de cantidad en concepto de indemnización de daños y perjuicios por el tiempo en que los demandados han estado ocupando indebidamente el local.

Esgrime la representación de los demandados recurrentes como motivos de impugnación del pronunciamiento referido:

1º.- Infracción de los artículos 400 , 421 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como de la jurisprudencia en materia de litispendencia por no haber sido apreciada dicha excepción.

2º.- Vulneración de las normas reguladoras de la excepción de cosa juzgada del artículo 222 en relación con el artículo 400.2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como de la jurisprudencia que interpreta dicha excepción.

3º.- Incongruencia extra petitum e infracción de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre , de Arrendamientos Urbanos y los artículos 29 , 32 y concordantes del Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos e infracción de la jurisprudencia sobre el precario.

4º.- Infracción del artículo 435.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de las garantías procesales, generadora de indefensión con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a utilizar lo medios de prueba pertinentes para su defensa y a la igualdad de armas en el proceso, por la negativa de la Juzgadora a admitir como diligencia final el interrogatorio del testigo perito Don Hernan .

5º.- Error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de igualdad de partes.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.

Segundo .- Planteado el recurso en los términos que se han referido y por lo que respecta al primero de sus motivos ha de ponerse de relieve que la litispendencia se configura en nuestro derecho como un remedio procesal para impedir la simultánea tramitación de dos procedimientos con igual contenido, mediante la exclusión del promovido en segundo lugar, institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, según proclama el brocardo «de eadem re ne sit actio».

Como ya se señalaba en Sentencia de esta Audiencia Provincial (Sección 14ª) de 23 de noviembre de 2004 , la excepción de litispendencia, a la que se refiere el artículo 421 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , concurre, según la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1990 , cuando "existe otro litigio, bien en el propio Tribunal o en otro distinto en el que se reclama lo mismo que es objeto del pleito en que se aduce". Esta excepción precisa que, en el momento de ser apreciada, coexistan dos procesos civiles en el tiempo que se encuentren en trámite sin que ninguno hubiera concluido por sentencia judicial firme, uno aquel en el que se aprecia la excepción de litispendencia, otro aquel respecto del que se aprecia esa excepción de litispendencia, siendo imprescindible, para que sea apreciada esta excepción, acudir a una ficción hipotética, cual es la de que en el segundo de los procesos ya hubiera recaído sentencia firme y, en base a esa ficticia sentencia firme, apreciar que en el primero de los procesos concurriría la excepción de cosa juzgada. La litispendencia es la antesala de la cosa juzgada. Pudiendo ser invocada, en la contestación a la demanda, la excepción de litispendencia puede convertirse, a lo largo de la tramitación del primero de los procesos, en una excepción de cosa juzgada porque, al dictarse sentencia en el primero de los procesos, ya hubiera recaído sentencia firme en el segundo de los procesos. Lo cierto es que la excepción de litispendencia carece de una formulación o construcción jurídica autónoma pues la doctrina y la jurisprudencia suele remitirse en bloque a la excepción de cosa juzgada.

La litispendencia requiere las mismas identidades que la excepción perentoria de cosa juzgada, y en tal sentido se exige que sin variación alguna la identidad entre ambos procesos se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir, de suerte que para su estimación es necesario que entre el pleito pendiente y el promovido después exista perfecta identidad objetiva, subjetiva y causal, siendo ineficaz la defensa en otro caso, como acontecerá cuando las cosas litigiosas son diversas o distintos los fundamentos de la pretensión, entendiendo por tales los hechos y su calificación jurídica, por ello la coincidencia parcial de algunos elementos, impide la exclusión del segundo proceso por pendencia del anterior.

Así las cosas, resulta evidente que en el presente caso no había de prosperar la excepción de litispendencia en tanto en cuanto no se daban los requisitos necesarios para ello, esto es, la concurrencia de las identidades exigidas puesto que ni se daba la identidad subjetiva, puesto que siendo coincidente la parte demandante en el primitivo procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de los de Madrid, los propietarios de inmueble, en aquél se demandaba al arrendatario Don Pedro Miguel y en el presente procedimiento se demanda a los ocupantes hoy recurrentes, por más que los mismos intervinieran en un incidente de ejecución del anterior procedimiento, ni se daba la identidad objetiva entre el juicio de desahucio por falta de pago de las rentas anteriormente instado frente al arrendatario y el presente procedimiento de desahucio por precario y reclamación de daños y perjuicios, ni se identifican tampoco las distintas causas de pedir, por lo que en definitiva la excepción se encontraba destinada al fracaso al igual que la referida a la excepción de cosa juzgada en base a la misma ratio decidendi.

Tercero .- Tampoco puede obtener favorable acogida el motivo de recurso que aduce vulneración de lo dispuesto en los artículos 29 , 32 y concordantes del Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos e infracción de la jurisprudencia sobre el precario.

En cuanto a la aplicación al caso del instituto del precario se ha de comenzar examinando el tratamiento que el Tribunal Supremo da a esta materia, recordando que la sentencia de 31 de enero de 1995 indica "que el precario cuya figura aparece según la mayoritaria doctrina científica, encuadrada en el artículo 1750 del Código Civil y a la que alude el artículo 1.565-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor (según sentencias de 13 de febrero de 1958 y 30 de octubre de 1986 )" En definitiva con arreglo a tal doctrina, que ya fue recogida en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada, debemos dejar claro que el concepto de precario no solo abarca a la posesión concedida de modo gratuito y sin pagar merced mientras lo permita el dueño, situación a la que alude el artículo 1750 del Código Civil , sino también la posesión tolerada en tales condiciones y la posesión "sin título o con título nulo o que haya perdido su validez" ( sentencia del T. S. de 19 de noviembre de 1969 ). No se vislumbra por tanto en qué ha podido vulnerarse la constante jurisprudencia en materia de precario.

Así pues el pilar básico sobre el que se sustenta el recurso de la parte demandada cae por su base pues no basta con que se presente un documento suscrito con un tercero que ostenta algún derecho sobre la finca para enervar la acción sino que debe analizarse su validez y eficacia para legitimar la ocupación, lo que nos lleva a un camino semejante al que tomó la sentencia de instancia, es decir a entrar a valorar la titulación presentada, y en este punto debe indicarse que resulta más que cuestionable la regularidad del traspaso en el que los demandados pretenden fundar su título de ocupación si se tiene en cuenta que, por más que se hubieran cubierto las prevenciones estipuladas en el artículo 32 del TRLAU para la regularidad del traspaso que se pretende, resulta harto dudoso que el derecho de traspaso pueda incardinarse en este concreto supuesto en la dicción del artículo 29 del referido texto legal , en tanto dispone " El traspaso de locales de negocio consistirá, a efectos de esta Ley, en la cesión mediante precio de tales locales, sin existencias, hecha por el arrendatario a un tercero, el cual quedará subrogado en los derechos y obligaciones nacidos del contrato de arrendamiento" , y en este caso se está intentando dar validez a un traspaso comprensivo tanto del local como de las existencias, tal y como figura en el propio contrato de arrendamiento en el que figura "Tanto los útiles como la herramienta que figuran en inventario realizado en 27 de enero de este año, son propiedad del arrendador y el arrendatario se compromete a su conservación, así como de las instalaciones, tales como foso, bancos de trabajo, etc." por lo que no puede compartirse el razonamiento del recurso atinente a la vulneración de tales preceptos cuando, en todo caso, la actuación del arrendatario al formalizar el traspaso no deja de entrañar un verdadero fraude de ley si se tiene en cuenta que se realiza cuando está en curso un procedimiento judicial de resolución contractual, por impago de las rentas, concurriendo la causa de resolución que finalmente fue apreciada desde el inicio de tal procedimiento en virtud del principio de la "perpetuatio iurisdictionis", oponiéndose precisamente la propiedad a la regularidad del traspaso por tal motivo, con lo que en definitiva ha de convenirse con la apreciación de primera instancia acerca de la carencia de un título válido que legitimase la ocupación y de ahí que se considere concurrente la ocupación en precario por inexistencia de ese título sin necesidad de solicitar la nulidad por lo que no se advierte la pretendida incongruencia.

Cuarto .- En cuanto a la vulneración de lo establecido en el artículo 435.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por no admisión de la práctica de la prueba interesada como diligencia final con generación de indefensión, ha de ponerse de manifiesto que tal eventualidad ha sido corregida en esta instancia con la admisión y práctica de la prueba interesada en la vista que tuvo lugar al efecto, sin que por otra parte puedan compartirse los alegatos de la recurrente en torno a la errónea apreciación de la prueba y a la vulneración del principio de igualdad de partes, que la parte apelante pretende sustentar en que no se habrían tenido en cuenta las diligencias probatorias aportadas a su instancia, puesto que, una vez más, ha de ponerse de manifiesto que conforme a una reiterada Jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales de instancia, sustraída a los litigantes, que si pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), en ninguna forma tratar de imponerlas a los Juzgadores ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 ), sin que pueda sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada, tras un examen conjunto y selectivo de todos los medios probatorios aportados a los autos, por la valoración que realiza la parte recurrente fundada en su opinión subjetiva o en alguno de los elementos de convicción aislados que se aportaron en el proceso ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1.997 ), no siendo necesario hacer especial referencia a cada una de las pruebas practicadas y sin que las partes puedan, en rigor, pretender que se atribuya preferencia a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones conformes con las propias alegaciones y contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994 ; de 16 de mayo de 1995 ; de 31 de mayo de 1994 ; de 22 de julio de 2003 y de 25 de noviembre de 2005 , entre otras). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto, lo que aquí no acontece.

No obstante en lo que entendemos asiste razón a la parte apelante es en la cuantificación de la indemnización solicitada por daños y perjuicios por la indebida ocupación en tanto que, una vez practicada en esta instancia la ratificación y aclaraciones del perito tasador Don Hernan , necesariamente hemos de considerar más ajustada a la realidad la valoración del precio mensual de arrendamiento que se extrae de su informe en atención a su concreción y metodología, en contraposición a la tasación aportada por la parte actora, en tanto resultan más convincentes y ajustadas a la técnica las explicaciones vertidas por el referido técnico ante este tribunal haciendo referencia a la utilización del modelo de trabajo ECO 805/2003, por precisión y garantías, teniendo en cuenta para la realización de su informe las circunstancias concretas del local, su superficie, las calidades y el entorno, poniendo de manifiesto el estado concreto del local apreciado en su visita calificándolo de "pelado", con cuatro instalaciones y acabado de origen ("sencillito"), que no puede atribuirse idéntico coste del m2 de un local grande que pequeño y considerando poco realista la valoración aportada de contrario en atención a la elección del método y los "testigos" (locales comparativos) empleados, lo que se viene a corroborar por este tribunal cuando se toma en consideración que, en la valoración aportada por la actora y en los concretos locales que se identifican como "testigos", aparecen locales en absoluto equiparables ni por dimensiones ni por destino y así se comprueba con oficina del Banco de Sabadell (Clara del Rey 36), de Gas Natural (Clara del Rey 16), Cafetería Río Narcea (Cardenal Siliceo 16), Cocinas, Baños y Reformas Integrales (Corazón de María 33), Hiper Euro Electro (Cartagena 138), encontrando únicamente un local equiparable al de autos en la Calle Constancia nº 10 (100 m2 y de las mismas características) que precisamente coincide en su valoración (15 €/m2) con la otorgada por la valoración que tomamos como referencia a la que se realizan las correcciones oportunas. Por tanto consideramos adecuada a efectos de cuantificar los reales daños y perjuicios la valoración aportada en cuantía de 1.393'37 euros mensuales y en tal aspecto, estimando parcialmente el recurso, ha de ser rectificada la resolución recurrida para estimar parcialmente la demanda y dejar sin efecto la imposición de costas efectuada en primera instancia, en aplicación de lo preceptuado en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para no hacer expresa condena a ninguna de las partes.

Quinto .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que se estima en parte el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Franch Martínez, en nombre y representación de Don Matías y de Don Romulo , contra la Sentencia dictada con fecha 11 de diciembre de 2009 en los autos de Juicio Ordinario núm. 27/08 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 36 de los de Madrid, y REVOCAR PARCIALMENTE la expresada resolución para fijar la cantidad de condena en 62.701,65 euros y la cantidad de 1.393'37 euros mensuales desde diciembre de 2007 hasta el efectivo desalojo, dejando sin efecto la condena en costas dictada en primera instancia para no hacer expresa condena de las mismas a ninguna de las partes, manteniendo íntegramente el resto de sus pronunciamientos y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 605/10 lo pronunciamos, mandamos y firmamos, haciendo saber a las partes que contra la presente resolución cabe únicamente, en su caso, el recurso de casación contemplado en el art. 477.2.3º de la LEC tras la reforma operada por Ley 37/2011, de 10 de octubre a interponer en el plazo de veinte días desde la notificación.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.