Sentencia Civil Nº 119/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 1831/2012 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE UTRERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1831/2012

JUICIO ORDINARIO Nº 276/2004

FALLO: REVOCATORIO

S E N T E N C I A Nº 119/2013

PRESIDENTE ILMO. SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES:

Dª ROSARIO MARCOS MARTÍN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTÍNEZ

D. SEBASTIÁN MOYA SABRIA

En la Ciudad de Sevilla, a treinta de abril de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 30 de julio de 2010 recaída en autos Juicio Ordinario número 276/2004 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE UTRERA promovidos por D. Obdulio EN REPRESENTACION DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Silvio representado por el Procurador D.ANTONIO LEÓN ROCAy defendido por el Letrado D.SALVADOR SÁNCHEZ SERRANO,contra DÑA. Sandra , no personada en esta instancia; D. Juan Luis , en rebeldía; DÑA. Almudena y D. Aquilino , representados por el Procurador D. JOAQUÍN RAMOS CORPASy defendidos por el Letrado D. JAIME CAMACHO RUÍZ:DÑA. Dulce , representada por la Procuradora DÑA. ADELA ROBLES DE ACUÑA NÚÑEZ,y asistida del letrado D. FRANCISCO JESÚS VELEZ BERNAL; DÑA. Loreto Y DÑA. Rebeca , representadas por la Procuradora DÑA. MARÍA JOSÉ AGUILAR ALCAIDEy defendidas por el Letrado D. JOSÉ ROJAS DURÁN;las entidades HORMIGONES LA ESPARTALERA S.L. y SERVICIOS Y SUMINISTROS SANTA LUCIA S.L.representadas por el Procurador D.JOAQUÍN RAMOS CORPASy defendidas por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER ÁLVAREZ DE TOLEDO, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Dña. ROSARIO MARCOS MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE UTRERAcuyo fallo es como sigue: 'Que DESESTIMANDO ambas DEMANDAS PRINCIPAL yRECONVENCIONALabsuelvo de ellas a los demandados, todo ello con imposición de costas a las actoras principal y reconviniente en los términos expresados en el fundamento sexto.

Firme esta Sentencia queden sin efecto las medidas cautelares que en su caso se hubieran acordado.'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Obdulio EN REPRESENTACIÓN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Silvio que fue admitido en ambos efectos, siendo impugnante DÑA. Loreto Y DÑA. Rebeca , así como impugnando igualmente las entidades HORMIGONES LA ESPARTALERA, S.L. y SERVICIOS Y SUMINISTROS SANTA LUCÍA S.L.oponiéndose al mismo el resto de la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso partiremos de una serie de hechos admitidos por las partes, cuales son:

1º El 15 de Febrero de 1.924 D. Silvio , en estado de soltero, adquirió la finca sita en el nº NUM000 de la CALLE000 de Utrera (Sevilla) de D. Jeronimo , casado con Dª Consuelo , mediante Escritura Pública de compraventa otorgada ante el Notario de Utrera D. Eduardo Cidad y Vilardell, al nº 80 de su Protocolo.

2º Dicha finca pasó a constituir el domicilio familiar de D. Silvio hasta su fallecimiento, ocurrido el 16 de Diciembre de 1.955.

3º Tras dicho fallecimiento continuaron residiendo en el inmueble Dª Lorenza , con la que había convivido sin llegar a contraer matrimonio y las dos hijas de ambos, Dª Teodora y Dª Amparo .

4º Fallecida Dª Lorenza , tras casarse Dª Amparo con D. Carlos Antonio el 2 de Abril de 1.937, continuó habitando la casa junto a su marido y sus dos hijos -D. Obdulio y Dª Luisa -.

5º Fallecida Dª Amparo el 27 de Junio de 1.962, sus hijos, Obdulio y Francisca, siguieron viviendo en la misma junto con su tía Teodora , hasta que en Enero de 1.964 emigraron a Francia, momento a partir del cual Dª Teodora permaneció en el inmueble con su familia.

6º El 17 de Septiembre de 2.002, Dª Teodora vendió la finca a Hormigones La Espartalera S.L. y Servicios y Suministros Santa Lucía S.L. mediante Escritura Pública otorgada ante el Notario de Utrera D. José Montoro Pizarro al nº 1418 de su protocolo , otorgando Escritura el mismo día con nº de protocolo inmediatamente anterior, en la que se procedía a extinguir un condominio que se decía existente sobre la misma entre Dª Teodora y su hija Dulce por transmisión hereditaria de D. Silvio , inmatriculándose la finca a nombre de aquellas entidades por el procedimiento previsto en el art. 205 de la Ley Hipotecaria el 29 de Octubre de 2.002, anotándose en el Registro la publicación del edicto correspondiente durante un mes, el 17 de Enero de 2.003.

7º El 12 de Agosto de 2.003 la entidades compradoras vendieron el inmueble a D. Aquilino y Dª Almudena mediante Escritura Pública otorgada ante el mismo Notario que causó la inscripción 2ª de la finca NUM001 , al folio NUM002 , del tomo 2. NUM003 , del libro NUM004 .

Sobre la base de tales hechos D. Obdulio , que dice actuar en nombre de la comunidad hereditaria de su abuelo -D. Silvio - interpuso demanda contra los herederos de Dª Teodora -Dª Dulce , D. Juan Luis y los herederos de D. Segundo ( Dª Loreto , Dª Rebeca , a Dª Aquilino , madre de las anteriores,) y también contra Hormigones La Espartalera S.L., Servicios y Suministros Santa Lucía S.L., D. Aquilino y Dª Almudena , solicitando:

Que se declarara que la finca registral ya mencionada, NUM001 , es propiedad de D. Silvio al objeto de que sus herederos puedan realizar la correspondiente declaración, partición y adjudicación de la herencia respecto del mismo con inclusión de tal finca.

Que se declarara la nulidad de pleno derecho de la escritura de extinción de condominio y de las dos escrituras de compraventa subsiguientes antes mencionadas.

Que se declarara la nulidad de la inscripción registral de dominio obrante en el Registro de la Propiedad de Utrera, finca registral NUM001 , al folio NUM002 del tomo NUM005 , libro NUM004 , inscripción 1ª y siguientes y se acordara librar mandamiento ordenando al Registro la cancelación de todas las inscripciones y asientos relativos a la misma, ordenándole además la inmatriculación de la finca a favor de D. Silvio en los términos expresados en la inscripción cancelada, para que sus herederos pudieran realizar la correspondiente declaración, partición y adjudicación de la herencia, respecto del mismo con inclusión de tal finca.

Que se condenara a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones.

Que se condenara a D. Aquilino y Dª Almudena a restituir a la Comunidad Hereditaria la posesión de la finca.

Que se condenara a todos los codemandados al pago de las costas.

En dicha demanda se dice ejercitar la acción reivindicatoria de la finca y se pide la nulidad de la escritura de extinción del condominio de Dª Teodora y su hija por simulación absoluta y de las dos ventas subsiguientes, por falta de poder de disposición de los vendedores y falta de eficacia del título de transmisión de los mismos, invocando respecto de la acción de rectificación y cancelación registral los artículos 38.2 y 40.2 de la Ley Hipotecaria .

Dª Dulce se opuso a la demanda argumentando:

Que lo que se estaba ejercitando por el actor era una acción de petición de herencia que se encuentra prescrita.

Que la finca adquirida por D. Silvio tenía una superficie inferior a la actual y que la vivienda actualmente existente fue edificada por su madre que llevó a cabo obras en 1.963 y posteriormente en 1.977, costeando ésta última su marido, D. Domingo , sin que, frente a lo que se sostiene en la demanda, Dª Teodora volviera a tener contacto con sus sobrinos desde que se marcharon a Francia y haciéndose cargo Dª Teodora y D. Domingo de todos los gastos relativos a la finca, siendo el Notario el que aconsejó la forma de llevar a cabo la escritura.

Que el actor carece de legitimación activa.

Que Dª Teodora transmitió la finca como propietaria al haberla poseído en concepto de dueña de forma pública y pacífica e ininterrumpida durante más de treinta años.

Que existe una acumulación indebida de acciones.

De otra parte, Dª Dulce formuló reconvención contra D. Obdulio pretendiendo haber adquirido la propiedad de la finca por accesión, manifestando en el suplico que la misma se ejercitaba para el caso de que no se estimara las excepciones opuestas en la contestación a la demanda.

Hormigones La Espartalera S.L. y Servicios y Suministros Santa Lucía S.L se opusieron a la demanda y solicitaron su íntegra desestimación argumentando:

Que lo que en realidad se ejercitaba era una acción de petición de herencia que había prescrito y que la parte actora debió seguir con carácter previo un procedimiento de división de patrimonio hereditario.

Que del hecho tercero de la demanda se deduce que Dª Amparo y Dª Teodora partieron verbalmente la herencia adjudicando a Dª Teodora la finca.

Que el actor carece de acción por cuanto Dª Teodora adquirió la finca por accesión invertida y por prescripción extraordinaria.

Don Aquilino y Dª Almudena se opusieron también a la demanda esgrimiendo:

Prescripción de la acción de petición de herencia.

Adquisición del dominio de la vivienda por Dª Teodora por prescripción adquisitiva.

Su condición de terceros hipotecarios protegida por el art. 34 de la Ley Hipotecaria .

Improcedencia de la acción reivindicatoria puesto que Dª Teodora , cuando menos, sería propietaria de la mitad de la finca por lo que los actos de disposición efectuados sobre la misma han de entenderse eficaces, mientras que el actora carece de título para ejercitar la acción reivindicatoria.

Dª Loreto , Dª Rebeca y Dª Sandra se opusieron a la demanda invocando la falta de legitimación pasiva, solicitando se les tuviera como intervinientes activos adhiriéndose a las pretensiones entabladas en la demanda, como miembros de la comunidad hereditaria de D. Silvio y formulando demanda contra los codemandados, interesando pronunciamientos coincidentes con los de la demanda principal . Posteriormente, se allanaron a la demanda.

Don Juan Luis no se personó en las actuaciones , ni contestó a la demanda por lo que fue declarado en rebeldía.

El actor se opuso a la reconvención formulada por Dª Dulce esgrimiendo las excepciones de defecto legal en el modo de proponerla, falta de litisconsorcio pasivo necesario y negando concurran los presupuestos para la adquisición del dominio por accesión y Hormigones La Espartalera S.L. y Servicios y Suministros Santa Lucía S.L. se opusieron a la demanda formulada las Sras. Sandra y Rebeca Loreto excepcionando la falta de legitimación activa y reproduciendo los argumentos de su escrito de contestación a la demanda principal.

Tras la celebración de la correspondiente Audiencia Previa la Juez de Primera Instancia nº 1 de Utrera dictó auto acogiendo las excepciones de inadecuación de procedimiento e indebida acumulación de acciones, auto que fue recurrido y revocado por el de esta Sala de 16 de Octubre de 2.007 , en el que se acordó devolver las actuaciones al Juzgado para que, tras los trámites oportunos, entrara a pronunciarse sobre el fondo del asunto, cosa que hizo éste, tras la celebración de la Audiencia Previa y el correspondiente Juicio, mediante sentencia de fecha 30 de Julio de 2.010 en la que se razonaba que en realidad el actor ejercitaba la acción de petición de herencia que estaba prescrita por lo que se desestimaba la demanda en su integridad, haciendo también pronunciamiento desestimatorio en cuanto a la reconvención.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación el actor, al que se oponen los codemandados, salvo Dª Loreto y Dª Rebeca y Dª Sandra , impugnando las dos primeras la sentencia en términos idénticos a los del recurso de la actora. También impugna la sentencia la representación de La Espartalera para el caso de que se estime el recurso de apelación, argumentando la falta de acción e inadecuación del procedimiento. Quedó pues firme el pronunciamiento desestimatorio de la reconvención formulada por Dª Dulce en la que hacía valer la adquisición del dominio por accesión.

SEGUNDO.-Planteado el recurso y la impugnación de la sentencia que efectúan los codemandados adheridos a las pretensiones del actor procede examinar casi todas las cuestiones que se planteaban en la primera instancia, salvo la relativa a la accesión formulada por la razón antes expuesta y también procede abordar el primer motivo tanto del recurso como de la impugnación relativo a la incongruencia omisiva de la sentencia.

Sostienen el recurrente y los impugnantes que la sentencia infringe los apartados 1 y 3 del artículo 218 de la LEC porque se pronuncia sobre la prescripción de la acción de petición de herencia que dice ejercitada, pero no resuelve sobre las acciones, también planteadas, de nulidad de escrituras y rectificación registral.

Tal motivo no puede tener favorable acogida pues, efectivamente, las sentencias son incongruentes cuando omiten pronunciamientos sobre cuestiones planteadas por las partes, salvo que tal omisión se refiera a pretensiones rechazadas tácitamente por derivación de la desestimación de la pretensión de que dependan, que es lo que ocurre en este caso. En efecto, al estimarse la excepción de prescripción de la acción cuyo éxito hubiera propiciado la restitución de la finca litigiosa al acervo hereditario de D. Silvio , es evidente que carecen los impugnantes de legitimación para poder solicitar la nulidad de unos negocios jurídicos en lo que no fueron parte y de los asientos registrales relativos a los mismos, pretensiones que han sido desestimadas tácitamente por la juzgadora 'a quo'.

TERCERO.-Rechazado dicho motivo formal procede examinar en primer lugar al hilo del recurso, la cuestión relativa a la naturaleza de la acción ejercitada y su posible prescripción.

No es fácil la diferenciación en determinados casos de la acción de petición de herencia y de la reivindicatoria, concretamente no es fácil cuando se reclaman bienes para una comunidad hereditaria.

A la diferencia entre ambas acciones se refiere el Tribunal Supremo en diversas sentencias, mencionadas por las partes en sus respectivos escritos.

En la sentencia de dicho Tribunal de 21 de diciembre de 1.990 se lee: 'no se ejercita acción de petición de herencia frente al demandado, pues como dice la sentencia de esta Sala de 7 de enero de 1966 «aun cuando la 'actio petitio hereditatis', implícitamente reconocida en los artículos 192, 1.016 y 1.021 del Código Civil , por su carácter universal y finalidad dirigida primordialmente a la obtención del reconocimiento de la cualidad de heredero, difiere de la reivindicatoria regulada en el artículo 348 del mismo Cuerpo legal , no por eso deja de servir de vehículo para que las personas activamente legitimadas por ella, puedan conseguir en beneficio de la masa común, la restitución de todos o parte de los bienes que compongan el caudal relicto perteneciente al causante, cuya posesión a título sucesorio o sin derecho alguno retenga en su poder el demandado», petición de restitución frente al demandado que no se contiene en el repetido pedimento por lo que, en su desestimación por la sentencia recurrida, no resulta infringida la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias que se citan en el motivo'.

Por su parte, la sentencia de 21 de Junio de 1.993 dice:' la acción ejercitada que es la de petición de herencia, la confunde la sentencia de primera instancia con una acción reivindicatoria, cuyas dos acciones, aunque con ciertos puntos de similitud, difieren entre sí, pues la primera de ellas es una acción universal dirigida primordialmente al reconocimiento de la cualidad de heredero con respecto a un totum hereditario, mientras que la segunda, de naturaleza típicamente real, se dirige a obtener la restitución de bienes concretos y determinados, si bien la actio petitio hereditatis también sirve de vehículo para que las personas activamente legitimadas por ella puedan conseguir en beneficio de la masa común (y tal vez aquí radique la confusión en que incurre la sentencia del Juez) la restitución de todos o parte de los bienes que compongan el caudal relicto perteneciente al causante, cuya posesión a título sucesorio (pro herede possesor) o sin derecho alguno (possidens pro possesore) retenga en su poder el demandado' , la de 18 de Octubre de 2.001 con invocación de la de 21 de Junio de 1.993 indica que la acción de petición de herencia tiende primordialmente al reconocimiento de la calidad de heredero y la de 24 de Julio de 1.998 dice: 'La esencia de la llamada acción de petición de herencia ('actio petitio hereditatis') consiste, sustancialmente, en el hecho de que, hallándose unos bienes poseídos en concepto de dueño por un tercero, el que considera pertenecerle dichos bienes, por título de herencia, reclama se declare en su favor la titularidad dominical de los mismos'.

En el caso que nos ocupa D. Obdulio , en nombre de la comunidad hereditaria de su abuelo reclama un bien en posesión de un tercero para su reintegro a la masa hereditaria, a fin de que se pueda proceder a la partición de la herencia, razón por la cual, conforme a la recta interpretación de la Jurisprudencia transcrita, esta Sala considera correcta la calificación efectuada por la Juzgadora de primera instancia de la acción ejercitada como de petición de herencia, pues si con la misma , al igual que con la reivindicatoria, se trata de lograr una entrega de bienes apoyada en una titularidad sobre los mismos, la diferencia entre ambas acciones estriba en la diversa naturaleza de esa titularidad, que es la «titularidad dominical» de un bien singular en la reivindicatoria; y la «titularidad hereditaria» de bienes contemplados como partes integrantes de una sucesión en la petición de herencia.

Ahora bien, si la calificación de la acción efectuada por la Juzgadora de Instancia es correcta , a juicio de esta Sala no lo es la apreciación de la prescripción

Como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de 17 de Abril de 2.012 .' Se ha discutido el plazo de prescripción de la acción de petición de herencia, habiendo bienes muebles en la masa, siendo unánime la aceptación actualmente del plazo de treinta años del art. 162 y 1963 del C.C ., que por otro lado se identifica con el de usucapión extraordinaria de los bienes inmuebles. Más discutido es en cambio el plazo de inicio del plazo o 'dies a quo', que para algunos ha de partir del momento de la apertura de la sucesión y para otros del momento en que el demandado realiza una conducta de desconocimiento de la pertenencia del bien a la masa hereditaria, que es el plazo más comúnmente aceptado, como recuerda la SAP de Castellón Audiencia Provincial de Castellón (Sección 1a) Sentencia núm. 162/2008 de 24 julio AC 20082389:' la acción de petición de herencia prescribe en el plazo de treinta anos -si el caudal relicto lo constituyen bienes inmuebles- contados desde el fallecimiento del causante o desde el momento en que el poseedor aparente comienza a poseer los bienes 'animo suo', siendo criterio jurisprudencial mayoritario en la actualidad que efectivamente el plazo de prescripción se inicia el día en que el poseedor aparente empieza a poseer los bienes 'exteriorizando su intención de hacerlos propios titulándose dueño de los mismos, comportándose como tal y negando a los demás el carácter de herederos' ( SSTS 23 diciembre 1971 , 2 junio 1987 ( RJ 1987 , 4024) , 20 junio 1992 ( RJ 1992, 5410) ).'

Dicho criterio es compartido por esta Sala , pues en efecto , como indican los recurrentes el art. 1.969 del C.c . establece: 'El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse' y partiendo de tal premisa no puede tomarse como fecha para el cómputo de la prescripción el día del fallecimiento de D. Silvio , pues a su muerte continuaron en posesión del inmueble sus coherederas sin contradicción alguna de terceros , ni tampoco el día de fallecimiento de Dª Amparo puesto que a esa fecha Dª Teodora poseía la finca pero no en concepto de dueña, sino de coheredera y por lo tanto no se había producido todavía un acto obstativo de los derechos que pudieran corresponder a los restantes herederos en relación con al inmueble, no teniendo conciencia los mismos, por tanto, de la necesidad de reclamar la herencia, debiendo reputarse que es cuando tal acto obstativo o contradictorio al derecho de los herederos tiene lugar cuando empieza a contar el plazo de treinta años. Como veremos con más detalle con posterioridad , en el mejor de los casos, podemos entender que existen actos obstativos a partir de 1977 en que Dª Teodora y su esposo comenzaron a hacer reformas importantes en la vivienda, pues en absoluto se ha acreditado que la vivienda se construyera por ellos en 1.963, pese a lo que expresa la certificación catastral aportada, resultando admitido que con anterioridad a dicha fecha existía una vivienda habitable y sin que exista rastro documental alguno de que la misma fue demolida y edificada de nuevo por aquellos. Así las cosas, como quiera que desde 1.977 hasta la interposición de la demanda en Mayo de 2.004 no han transcurrido el plazo prescriptivo, el recurso ha de ser estimado en relación a la declaración de prescripción de la acción a que la sentencia se refiere , lo cual obliga a analizar el resto de cuestiones planteadas en los escritos de demanda y contestación, salvo la relativa a la accesión que fue desestimada en la sentencia sin que tal pronunciamiento haya sido impugnado.

CUARTO.-Para ello comenzaremos por la cuestionada legitimación activa de D. Obdulio .

A tal respecto, sabido es que el Tribunal Supremo ha mantenido reiteradamente (sentencias de 3 de junio de 1981 , 7 de febrero de 1981 y 15 de junio de 1982 ), que cualquiera de los comuneros o coherederos puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad ya para ejercitarlos ya para defenderlos, siempre que lo hagan en beneficio de todos, por ello ha de entenderse que cualquier heredero ostenta legitimación para interesar la declaración de nulidad de los actos de transmisión de uno o varios bienes del haber hereditario sin conocimiento o sin el consentimiento o acuerdo del resto, cuando se ejercita la acción en beneficio de la comunidad. Pues bien, D. Obdulio , que acredita ser heredero de Dª Amparo , a su vez heredera de D. Silvio , propietario en su día de la finca en litigio ejercita la acción en beneficio de la comunidad hereditaria para reintegrar a ella un bien en poder de tercero y en consecuencia está plenamente legitimado para la interposición de la demanda .

QUINTO.-Partiendo de tal premisa, procede examinar si en este caso concurren los requisitos necesarios para el éxito de la acción de petición de herencia.

No se discute que el bien al que tal acción se refiere fue propiedad de D. Silvio y que hoy por hoy lo poseen D. Aquilino y Dª Almudena que lo compraron a Hormigones La Espartalera y a Servicios y Suministros Santa Lucía, a quienes a su vez se lo vendió Dª Teodora . La cuestión a dilucidar y de la que depende en realidad el triunfo de la demanda es la de si Dª Teodora llegó a adquirir la propiedad del bien por prescripción extraordinaria o si, por el contrario, no concurren los requisitos necesarios para que dicha prescripción opere, en cuyo caso el bien seguiría perteneciendo a la comunidad hereditaria.

Resulta admitido que Dª Teodora poseyó en exclusiva la finca de autos junto con su marido e hijos desde que en 1.964 sus sobrinos emigraron a Francia, pero sabido es que para que opere de la prescripción adquisitiva extraordinaria , aunque no sea exigible la concurrencia de buena fe yl justo título, no basta con la simple posesión pública pacífica e ininterrumpida, sino que es necesario que tal posesión se ejercite a título o en concepto de dueño, indicando, entre otras, la sentencia del T.S de 7 de Febrero de 1.997 : 'que la posesión en concepto de dueño, como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al animus domini (S. 19 junio 1984) y, finalmente, que para que pueda originarse la prescripción adquisitiva, incluso la extraordinaria, como medio de adquirir el dominio, se requiere, no sólo el transcurso de los 30 años sin interrupción en la posesión, sino también que esta posesión no sea simple tenencia material o la posesión natural, sino que sea la civil, es decir, la tenencia unida a la intención de hacer la cosa como suya, en concepto de dueño'. Asimismo, la de 3 de junio de 1993 reitera que la posesión en concepto de dueño 'ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ella se añadirá la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño' Y concluye la de 18 de octubre de 1994: 'no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador, cuya prueba tampoco se ha producido en este supuesto litigioso, sin que exista ningún precepto que sostenga que la posesión en concepto de dueñodeba presumirse.'

A su vez, conviene destacar el artículo 432 del Código Civil que distingue la posesión en concepto de dueño (o de titular de otro derecho real) o en concepto de tenedor de la cosa, es decir, en concepto de no titular y que el artículo 436 del mismo Cuerpo Legal establece la presunción iuris tantum de que el poseedor continúa la posesión en el mismo concepto (así, en concepto o no de titular) en que la adquirió, mientras no se pruebe lo contrario'. Dª Teodora comenzó poseyendo el bien como coheredera, concepto no apto para usucapir según reiterada doctrina jurisprudencial, si bien es cierto que dicha doctrina admite la usucapión a favor de quien ya tenía la cosa por algún otro concepto no hábil al efecto, como el de coheredero, siempre que se produzca lo que se denomina inversión o interversión del concepto posesorio mediante la mutación del animus, exteriorizada a través de un comportamiento no clandestino y probada que desvirtúe la presunción del art. 436 C.C .

Al respecto el T.S. en su sentencia de 28 de Noviembre de 2.008 sienta: 'En virtud del principio llamado de inercia posesoria, el art. 436 CC establece la presunción iuris tantum [solo del derecho, es decir, susceptible de prueba en contrario] de que el poseedor continúa siéndolo por el mismo concepto en virtud del cual adquirió la posesión. Cabe, en consecuencia, la llamada inversión o interversión posesoria, en virtud de la cual el poseedor por otro concepto puede pasar a serlo en concepto de dueño. Al margen de los supuestos en que esta inversión del concepto posesorio tiene lugar mediante sentencia o mediante un negocio jurídico bilateral entre el poseedor y un tercero que opera una mutación del título posesorio (v. gr., en los casos de traditio brevi manu [tradición o entrega de corto alcance cuando el ya poseedor por otro título adquiere la propiedad de la cosa] y constitutum possesorium [convenio posesorio en virtud del cual el propietario pierde la propiedad pero continúa poseyendo la cosa por otro título]), en el caso examinado se plantea el supuesto de inversión del concepto posesorio por contradictio [contradicción] u oposición al poseedor en concepto de dueño llevada a cabo mediante actos realizados por quien poseía en concepto distinto. La jurisprudencia viene reiterando que la posesión en concepto de dueño base de la inversión posesoria: a) no puede fundarse en una mera presunción ( STS 29 de noviembre de 2007, rec. 3929/2000 ); b) no es un concepto subjetivo ( SSTS 20 de noviembre de 1964 , 6 de octubre de 1975 , 16 de mayo de 1983 , 19 de junio de 1984 , 5 de diciembre de 1986 , 10 de abril de 1990 , 17 de julio de 1990 , 14 de marzo de 1991 , 28 de junio de 1993 , 6 de octubre de 1994 , 18 de octubre de 1994 , 25 de octubre de 1995 , 7 de febrero de 1997 , 10 de febrero de 1997 , 16 noviembre 1999 ), por lo que no basta la mera intención del poseedor, representada por el ánimo de tener la cosa para sí ( SSTS 6 de octubre de 1975 y 25 de octubre de 1995 , 16 de febrero de 2004, rec. 958/1998 ), conforme al principio nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest [nadie puede modificar por sí y para sí la causa de la posesión] ( STS 18 de septiembre de 2007, rec. 4080/2000 ); c) es preciso que concurra, junto con el animus domini, un elemento objetivo o causal ( SSTS de 20 de noviembre de 1964 y 18 de octubre de 1994 ).C) Este elemento objetivo o causal se describe, en diversas sentencias de esta Sala, como realización de «actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico» ( SSTS de 3 de octubre de 1962 , 16 de mayo de 1983 , 29 de febrero de 1992 , 3 de julio de 1993 , 18 de octubre de 1994 , 30 de diciembre de 1994 , 7 de febrero de 1997 , 17 de mayo de 2002, rec. 1201/1998 ); «realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar» ( STS de 3 de junio de 1993 ); «actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios» ( STS de 30 de diciembre de 1994 ); realización de «actuaciones exteriores de efectivo titular dominical» de carácter no clandestino ( STS de 19 de mayo de 2005, rec. 4538/1998 ); el hecho de que «el cambio de voluntad del poseedor se exteriorice mediante un comportamiento no clandestino y de tal modo se pruebe con claridad y precisión el inicio posesorio en concepto de dueño» ( SSTS de 24 de marzo de 1983 y 19 de mayo de 2005, rec. 4538/1998 ); el hecho de que «que el cambio del concepto posesorio se revele socialmente de manera precisa e indudable, mediante un comportamiento como propietario» ( STS de 9 de julio de 2001, rec. 1598/1996 ); «actuación fáctica y ostensible» ( STS 13 de diciembre de 1982 ); «actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios» ( STS de 30 de diciembre de 1994, rec. 24/1992 )' . La sentencia concluye que no es necesario que los actos obstativos o exclusivos de signo dominical realizados por el poseedor de carácter público y externo erga omnes [frente a todos], vayan dirigidos al poseedor en concepto de dueño o se produzcan frente a él y que para que opere la inversión del concepto posesorio en favor de una posesión en concepto de dueño es necesaria la existencia de actos que reúnan una cuádruple condición: a) reflejar de manera inequívoca, a partir de un determinado momento, la voluntad de poseer en concepto de dueño por parte de quien poseía en otro concepto; b) tener carácter público y externo, pues no basta la mera intención del poseedor, aunque no se exige una forma o solemnidad determinada; c) tener carácter obstativo para el anterior poseedor, para lo cual no son suficientes los actos de mero incumplimiento de obligaciones por parte del poseedor, sino que es menester la afirmación de la titularidad dominical mediante actos expresos o tácitos que resulten incompatibles con el reconocimiento en favor de otra persona de la titularidad dominical; d) no permanecer ocultos al anterior poseedor, aunque en la modalidad de contradicción no es necesaria la aquiescencia formal de éste, ni que se le dirija una comunicación o intimación.

Pues bien en nuestro caso , Dª Dulce acredita que efectivamente su madre aparece como titular catastral de la finca y ha ejecutado obras de envergadura sobre la misma en 1.977 en unión de su esposo, pero no aporta documento alguno que demuestre desde que fecha aparece como titular catastral, no siendo significativo que haya satisfecho recibos por contribuciones y tasas al Ayuntamiento en el año 1971 y 1.973 por cuanto en tales recibos lo que se expresa es que ella los paga, pero no que figure como titular de la vivienda ante el Ayuntamiento, siendo incontestable que el pago de contribuciones y tasas que afectan al inmueble por quien lo posee como coheredero no contradice abiertamente el dominio de la comunidad hereditaria. Por tanto , en el mejor de los casos habrá que entender que la interversión de la posesión se produce desde 1.977 en que se ejecutó la obra sobre la finca y como quiera que desde dicha fecha hasta la interposición de la demanda -25 de Mayo de 2.004- no han transcurrido los treinta años precisos para la prescripción extraordinaria , ha de entenderse que la misma no ha operado y que, estando carente de todo sustento probatorio la afirmación que hacen algunos codemandados de que Dª Amparo y Dª Teodora partieron la herencia antes de fallecer la primera, ha de concluirse que Dª Teodora no llegó a adquirir el dominio del inmueble, cosa que determina el éxito de la acción, éxito que no puede verse empañado por el hecho de que la finca se vendiera a terceros, pues las diferentes escrituras a que la demanda se refiere han de reputarse nulas como veremos a continuación.

Aunque , como ya hemos señalado la cuestión de la accesión quedó firme, es evidente que tampoco podría sostenerse la adquisición del dominio conforme a dicha institución al amparo del art. 381, porque la Sra. Teodora y su marido cuando hicieron reformas en la vivienda en el año 1.977 sabían perfectamente que la misma no era de su propiedad, por lo que no puede sostenerse que actuaran de buena fe

SEXTO.-La primera escritura cuya nulidad se pretende es la de extinción de condominio otorgada por Dª Teodora el 17 de Septiembre de 2.002 ante el Notario de Utrera D. José Montoro Pizarro al nº 1417 de su Protocolo. Dicha escritura se funda en una premisa que se demuestra falsa pues parte de la idea de que la finca sita en el nº NUM000 de la CALLE000 de Utrera pertenecía en proindiviso a Dª Teodora y su hija Dulce , cuando de la documental obrante en autos se desprende claramente que la misma pertenece a la herencia de D. Silvio , padre y abuelo respectivamente de aquéllas que en absoluto demuestran que se las transmitiera a ellas por título alguno como dijo en prueba de interrogatorio Dª Dulce que le había oído decir a su madre. Resulta patente que la misma se otorga al servicio del fraude para crear un doble título que permitiera la inmatriculación de la finca para venderla a terceros , por lo que ha de reputarse nula al ser falsa la causa que la inspira, lo cual conlleva la nulidad de las dos escrituras subsiguientes por falta de poder de disposición de la transmitente inicial que implica también la de Hormigones La Espartarlera y Servicios y Suministros Santa Lucía en la segunda transmisión.

Así en un supuesto similar al de autos indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3ª, Sentencia núm. 103 de 16 de Marzo de 2007 que: 'Es doctrina reiterada que la transmisión de un bien perteneciente 'pro indiviso' a varias personas, no resulta válida, al no darse la unanimidad de todos ellos para disponer de la cosa común, estando afectada la transmisión de nulidad radical; ya que producido el hecho sucesorio, todos los herederos tienen una comunidad hereditaria con derechos indeterminados mientras no haya partición: ningún comunero o coheredero puede vender bien alguno mientras no se le adjudique en la partición, y caso de hacerlo la venta es nula por falta de poder de disposición; muerto uno de los esposos participe en la sociedad de gananciales, y antes de procederse a su liquidación y adjudicación, surge una comunidad 'post matrimonial' (formada por el cónyuge supérstite y los herederos de premuerto) sobre los bienes que constituyen su objeto, y por lo tanto se da la imposibilidad de que cualquiera de los comuneros pueda disponer de cualquiera de los mismos; por lo que si se da vida a un acto que suponga una disponibilidad de los mismos, cualquiera que sea su origen o finalidad, el mismo será nulo a tenor de lo dispuesto en el artículo 1261.1 y 3 del Código Civil : produciendo dicha declaración de nulidad los efectos registrales correspondientes (TS 21 de enero de 2000 (art. 113), 25 de noviembre de 1999 (Art. 8434), 6 de octubre de 1997 (Art. 7356), 25 de septiembre de 1995 (6669), 31 de enero de 1994 (Art. 642), 14 de octubre de 1991 (Art. 6921), y 11 de noviembre de 1991 (Art. 8233), entre otras muchas)'.

Así las cosas, el recurso y la demanda han de ser también estimados respecto de la nulidad de las tres escrituras a que se refiere el suplico (extinción del condominio, venta de Dª Teodora a Hormigones La Espartalera S.L. y Servicios y Suministros Santa Lucía S.L. y la de venta de éstas a D. Aquilino y Dª Almudena ) y la rectificación registral planteada al amparo de los artículos 38.2 y 40.2 de la Ley Hipotecaria , sin que en absoluto puedan invocar los compradores su condición de terceros hipotecarios protegidos por el artículo 34 de la misma Ley , por cuanto cuando adquirieron constaba en el Registro que la finca se había inmatriculado con arreglo al art. 205 el 29 de octubre de 2.002 con los efectos previstos en el artículo 207 de la Ley Hipotecaria y por nota marginal de fecha 17 de Enero de 2.003 que el edicto había sido publicado.

Pues bien , el artículo 207 de la Ley Hipotecaria , en relación a las inscripciones de inmatriculación practicadas con arreglo al artículo 205, establece que no surtirá efecto respecto de terceros hasta transcurridos dos años desde su fecha, precepto que encuentra su razón de ser en el hecho de que se refiere a inmatriculaciones llevadas a cabo por un procedimiento excepcional al que la propia legislación hipotecaria trata con prevención. En este sentido se pronunció la STS de 21 de enero de 1992 , al analizar el contenido del artículo 207 de la Ley Hipotecaria (en relación a las inmatriculaciones obtenidas por la vía del art. 205 de la LH , declarando que 'como dice esa doctrina científica, el art. 207 es un resorte cautelar que emplea la Ley por la desconfianza que entraña aquel procedimiento excepcional y prueba de ello es que el lapso carencial establecido en el precepto sólo atañe a los regulados en los arts. 205 y 206 del mismo texto sustantivo hipotecario y como quiera que los demandados son los inmatriculantes no pueden verse protegidos por el principio de la fe pública registral contra la actora y de ahí que la confrontación de títulos esgrimidos por los contendientes tenga que dirimirse por normas del puro Derecho civil, que es lo que con acierto han hecho los juzgadores de instancia, sin que sea factible a los recurrentes ampararse en supuesta condición de protegidos hipotecariamente frente a la demandante'.

Como quiera que en nuestro caso los compradores adquirieron constándoles la forma de inmatriculación y que la demanda se presenta dentro de los dos años siguientes a la misma es evidente que no se puede considerar purgada la falta de poder de disposición de la transmitente inicial por invocación del artículo 34 de la Ley Hipotecaria .

Ahora bien, si ello es así, también lo es que la demanda no puede ser estimada en su integridad y consiguientemente tampoco el recurso, pues se pretende que se ordene al Registrador de la Propiedad la inmatriculación de la finca a nombre de D. Silvio , ya fallecido, cuando según los artículos 7 y 198 de la Ley Hipotecaria la inmatriculación de una finca en el Registro solo puede llevarse a cabo mediante expediente de dominio, título público de adquisición unido a acta de notoriedad si no se acredita de modo fehaciente el título adquisitivo del transmitente o mediante la certificación a que se refiere el art. 206 de la misma Ley , no siendo pues apta al efecto la sentencia dictada en un procedimiento ordinario en el que ni siquiera se oye a los colindantes que puedan verse afectados por la inmatriculación, instrumento no previsto para inmatricular.

SÉPTIMO.-Por lo que hace a la impugnación de la sentencia que efectúa Hormigones La Espartalera relativa a la inadecuación de procedimiento, resulta patente que la misma ha de ser desestimada, pues dicha excepción ya lo fue mediante auto de esta Sección de 16 de Octubre de 2.007 , debiendo añadirse en este momento, que como ya se indicó con anterioridad el actor tiene plena legitimación y dispone de acción en orden a las pretensiones esgrimidas en la demanda y que en absoluto es requisito previo necesario acudir a un procedimiento de división de patrimonio hereditario dado que lo que se pretende es, la reversión al mismo de un bien concreto, para lo cual el procedimiento ordinario es plenamente ajustado a derecho, dado el valor del bien en cuestión y así la STS. de 14 de Julio de 1994 , a propósito de la necesidad o no de ventilar las cuestiones hereditarias por los cauces del juicio especial, entonces de testamentaría o abintestato, contemplados en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, señalaba que 'el juicio declarativo resulta pertinente para decidir las cuestiones derivadas de la división de la herencia, determinación del patrimonio o haber hereditario - como es el caso examinado-, fijación de las cuotas correspondientes a cada heredero e, incluso, realización de las operaciones divisorias en trámite de ejecución de sentencia', lo que ha llevado, además de en la sentencia citada, al Tribunal Supremo a resolver a través del juicio declarativo la acción de declaración de propiedad y reintegración a la masa hereditaria de determinados bienes sobre los que existe discrepancia por los herederos (véanse en tal sentido las sentencias de 30 de Mayo de 1993 , 19 de Febrero de 1995 o 26 de Febrero de 1999 ); que es la que aquí se ejercita.

OCTAVO.-La estimación parcial del recurso de apelación y de la impugnación efectuada por los intervinientes adheridos al actor determina, en materia de costas, que: 1º) no se haga expresa condena en cuanto a las derivadas de la demanda de primera instancia, manteniendo el pronunciamiento de la misma respecto de las de la reconvención , según se establece en los números 1 y 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 2º) no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

En cuanto a la impugnación de la sentencia formulada por Hormigones La Espartalera S.L. las costas de la misma han de ser impuestas a tal entidad habida cuenta su desestimación (art. 398.1)

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda:

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Obdulio que actúa en nombre de la COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Silvio , y la impugnación formulada por la representación de Dª Loreto Y Dª Rebeca contra la sentencia dictada el 30 de Julio de 2.010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Utrera en el juicio ordinario 276/2004 del que este rollo dimana.

2.- Revocar la resolución recurrida en el extremo relativo a la desestimación íntegra de la demanda , y en su lugar acordar estimar parcialmente la demanda presentada por la representación de D. Obdulio , que actúa en beneficio de la comunidad hereditaria de D. Silvio , a la que se adhirió la representación de Dª Rebeca Y Dª Loreto Y Dª Sandra , declarando:

Que la finca sita en CALLE000 nº NUM000 de Utrera actualmente inscrita en el Registro de la Propiedad de dicha Ciudad como finca nº NUM001 fue propiedad hasta su fallecimiento de D. Silvio y pertenece a la Comunidad Hereditaria del mismo al objeto de que sus herederos puedan realizar la correspondiente declaración, partición y adjudicación de la herencia respecto del mismo con inclusión de tal finca.

La nulidad de pleno derecho de la escritura de extinción de condominio otorgada por Dª Teodora ante el Notario de Utrera D. D. José Montoro Pizarro el 17 de Septiembre de 2.002 al nº 1.407 de su protocolo, de la escritura de compraventa otorgada por Dª Teodora a favor de Hormigones La Espartalera S.L. y Servicios y Suministros Santa Lucía S.L. ante el mismo Notario el mismo día al nº 1.418 de su protocolo y de la escritura de venta otorgada ante el mismo Notario por éstas entidades a favor de D. Aquilino y Dª Almudena el 12 de Agosto de 2.003.

La nulidad de la inscripción registral de dominio obrante en el Registro de la Propiedad de Utrera, finca registral NUM001 , al folio NUM002 del tomo NUM005 , libro NUM004 , inscripción 1ª y siguientes acordando librar mandamiento ordenando al Registro la cancelación de todas las inscripciones y asientos relativos a la misma,

Condenando a D. Aquilino y Dª Almudena a restituir a la Comunidad Hereditaria la posesión de la finca, desestimando el resto de pedimentos contenidos en la demanda y en la demanda adhesiva, sin hacer expresa condena en cuanto a las costas derivadas de las mismas

3.- Confirmar los demás pronunciamientos de la resolución recurrida.

4.- No hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación y de la impugnación llevada a cabo por Dª Rebeca y Dª Loreto e imponer a Hormigones La Espartalera S.L. las costas derivadas de su impugnación.

Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 1831 12.

Y a su tiempo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución y oficio remisorio, a sus efectos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltrms. Sres. integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fé.