Sentencia Civil Nº 119/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 227/2013 de 22 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00119/2014
CORUÑA Nº 2
ROLLO 227/13
S E N T E N C I A
Nº 119/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
En a Coruña, a veintidos de abril de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001630 /2009, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
2 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000227 /2013, en
los que aparece como parte demandante-apelante, Donato , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. JOSE MARÍA MOREDA ALLEGUE, asistido por el Letrado D. ABEL GONZÁLEZ TORRES, y como
parte demandada-apelada, Everardo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAIME JOSE
DEL RIO ENRIQUEZ, asistido por el Letrado D. LORENA-ISABEL FERNANDEZ CASAMICHANA, y CAJA
DE SEGUROS REUNIDOS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA CASER, representado por el
Procurador de los Tribunales DON JOSE AMENEDO MARTINEZ y con la dirección del Letrado DON JESUS
OROZA; sobre RESPONSABILIDAD CIVIL Y PROFESIONAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE A CORUÑA de fecha 11-2-13 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales SR. MOREDA ALLEGUE, en nombre y representación de DON Donato , contra DON Everardo , representado por el Procurador SR. DEL RIO ENRIQUEZ, y contra la entidad CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., (caser, representada por el procurador SR.

AMENEDO MARTINEZ, con imposición al demandante de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento, por D. Donato se ejercita acción de responsabilidad contra el letrado D. Everardo y la compañía aseguradora 'Caja de Seguros Reunidos, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.' (CASER), que tenía suscrita póliza de responsabilidad civil con el Colegio de Abogados de La Coruña, a los que reclama la cantidad de 75.361,64 euros, más los intereses legales correspondientes, por la negligencia profesional del citado letrado, al haber presentado un recurso de amparo fuera del plazo, tal como indica la resolución de fecha 28 de junio de 2004 del Tribunal Constitucional, notificada el 7 de julio de 2004, por cuanto la sentencia del JPI nº 10 de Palma de Mallorca que se pretendía recurrir, fue notificada el día 19 de febrero de 2004, y el escrito por el que se interpone recurso de amparo tuvo entrada en el Registro del Tribunal Constitucional el 7 de mayo de 2004, una vez transcurrido el plazo de caducidad de veinte días hábiles ( art 44.2 LOTC ), lo que estima constituye una negligencia profesional de la que debe responder, por cuanto tal actuación, alega en su demanda, supuso al actor una perdida de oportunidad, la frustración de las expectativas de revocar la sentencia por la que declaraba la resolución del contrato de compraventa de determinada finca, por tanto no sólo recuperar la suma de 18.030,36 euros entregados a la actora de aquel proceso en pago de parte del precio, sino la posibilidad de recobrar la titularidad de la finca perteneciente a su fallecida esposa.

Demanda que fue desestimada por la sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de A Coruña , al considerar prescrita la acción ejercitada, al estimar la juzgadora a quo, que la responsabilidad que puede exigirse al demandado es la extracontractual, por cuanto resulta acreditado de la prueba practicada que con quien realmente contrató el actor los servicios profesionales fue con el letrado Sr. Alejandro , titular del despacho en el que el demandado D. Everardo prestaba sus servicios como letrado por cuenta ajena, actuando siempre bajo su supervisión técnica y cumpliendo sus directrices, por lo que la relación del demandado es de dependencia laboral, por lo que la responsabilidad civil no es contractual, sino extracontractual ( art. 1902 y 1903 CC ), por lo que el plazo de un año de ejercicio de tal acción al momento de la presentación de la demanda había ya transcurrido ampliamente. Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, presuntamente perjudicada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, cuyo conocimiento nos compete.



SEGUNDO.- La actora, aquí parte apelante, ejercita la acción de responsabilidad contractual, en virtud de la que pretende el resarcimiento de los daños patrimoniales y morales que ha experimentado como consecuencia de la negligente prestación de los servicios profesionales de abogacía por el demandado, en la llevanza del encargo de la interposición del recurso de amparo, dada su presentación extemporánea ante el Tribunal Constitucional, lo que ha truncado sus expectativas de hacer efectivas sus pretensiones de revocar, más bien de rescisión, de la sentencia firme dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palma de Mallorca de fecha 28 de octubre de 2002 .

La sentencia de primera instancia declara prescrita la acción ejercitada, acogiendo la argumentación de que el demandado prestaba sus servicios por cuenta ajena en el despacho del que es titular el letrado Don.

Alejandro , que fue con quien realmente contrato sus servicios profesionales el demandante, encargando aquél a D. Everardo , la redacción de la demanda de rescisión de sentencia firme y la asistencia al juicio, bajo su supervisión técnica y directrices, no pudiendo considerarse que fuese contratado como letrado por el actor, que una vez desestimada por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Palma de Mallorca en fecha 17 de febrero de 2004 , le encarga, con mero animo dilatorio, dado que se iba a interponer una querella criminal por el letrado Don. Alejandro , la interposición de un recurso de amparo ante el tribunal Constitucional, que fue inadmitido a tramite al ser presentado fuera de plazo, alzándose contra esta decisión de la parte actora a través del presente recurso.

Se reconoce por el demandado, que estuvo prestando sus servicios profesionales en el despacho del que es titular Don. Alejandro desde el año 1998 al 2004-2005, unos siete años, si bien indica bajo una relación laboral verbal, como otros letrados que prestaban sus servicios en el referido despacho, percibiendo sus emolumentos un fijo mensual, más una parte variable, que les abonaba Don. Alejandro . Cuando tenía un cliente particular el Sr. Everardo se lo hacía saber a Don. Alejandro , y en ese caso facturaba a su nombre el demandante. Lo que se niega por el letrado S. Alejandro en juicio, que reconoce que estuvo el demandante en su despacho al principio, como pasante unos 2 ó 3 años, más tarde se incorpora en el despacho como letrado en ejercicio colegiado, tras su jura en la que actuó como padrino, con relación de colaboración, negando la existencia de relación laboral por cuenta ajena que afirma el demandado, actuando con independencia en la toma de decisión profesional en los asuntos que llevaba suyos como abogado.

Ahora bien, lo cierto es que el demandado interviene en todo momento en defensa y representación del demandante en las actuaciones procesales, encabeza y firma los escritos en los que reconoce asistir como letrado de D. Donato , su cliente, con el mismo carácter interviene en juicio. Salvo la mera manifestación del demandado y de otros letrados que afirman haber sido compañeros del mismo despacho de abogados, no consta prueba bastante de la relación de dependencia laboral que afirma el demandado tener con Don.

Alejandro , quien afirma en juicio que D. Everardo era independiente es las decisiones de los asuntos particulares que llevaba, y si bien reconoce conocer al Sr. Donato desde hace muchos años, y de ser cliente del mismo pero únicamente en asuntos penales, por lo que no tuvo intervención alguna en dicho asunto de rescisión de sentencia firme, ni del recurso de amparo. Que por cierto reconoce el actor en juicio contratar los servicios profesionales del demandado para dicho asunto, no Don. Alejandro , habiendo abonado los gastos de avión y hotel en Palma de Mallorca del demandado, lo que reconoce D. Everardo , y que le dio el dinero que le pidió para la llevanza del encargo del asunto, si bien no le dieron factura, ni recibí alguno, lo que se niega de contrario.

Con este bagaje probatorio, no podemos más que concluir, sea por encargo directo, sea por delegación, que el demandado recibió del actor el encargo de prestación de sus servicios profesionales como letrado, concretamente para la llevanza del planteamiento en su nombre de una demanda de rescisión de sentencia firme, que aceptó, y así se presenta ante el Juzgado, que desestimada en sentencia dictada al efecto, contra la misma interpone recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, que fue inadmitido a tramite por ser presentado fuera de plazo. Y precisamente, esta última actuación es la determinante de la exigencia de la presentación de la demanda de responsabilidad civil en que incurrió el demandado en su condición de letrado en el encargo efectuado por el cliente, resultando inoperante la relación profesional que tuviera la parte demandada con el titular del despacho de abogados ( SAP Madrid de 28-5-2004 ). Además no consta acreditado pactó por escrito entre el titular del despacho y el demandado, fijando las condiciones del ejercicio de la abogacía por cuenta ajena, duración, alcance y régimen económico de la colaboración, tal como exige el Estatuto de la Abogacía. De tal modo, la relación entre las partes es contractual, al intervenir el demandado como letrado del actor en determinado asunto, por tanto no ha transcurrido el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de responsabilidad civil de su cliente por su actuación profesional de asistencia y dirección jurídica, al margen de las motivaciones personales que le llevaran a aceptar esa intervención, no podemos en el presente caso estimar que nos encontremos ante una responsabilidad extracontractual con las consecuencias derivadas de ello, incluida la posible prescripción de la acción contra él ejercitada. En consecuencia, el motivo del recurso debe ser estimado, lo que nos obliga a entrar a resolver sobre el fondo.



TERCERO.- La jurisprudencia, por todas las sentencia de 28-1-98 y 9-9-98 , viene sosteniendo que la cualificación jurídica de la relación contractual entre Abogado y cliente es de contrato de prestación de servicios que define el art. 1544 del C.C .. La prestación de servicios como relación personal intuitu personae incluye el deber de cumplirlos y un deber de fidelidad que deriva de la norma general del Art. 1258 del C.C . y que imponen al profesional el deber de ejecución optima del servicio contratado, que presupone la adecuada preparación profesional y supone el cumplimiento correcto, de ello se desprende que si no se ejercita o se hace incorrectamente, se produce el incumplimiento total o el cumplimiento defectuoso de la obligación que corresponde al profesional. Además, los arts. 53 y 54 del Estatuto General de la Abogacía Española, fijan los deberes del Abogado para con su defendido, disponiendo el primero de ellos que 'son obligaciones del Abogado para con la parte por él defendida, además de los que se derivan de la relación contractual que entre ellos existe, la del cumplimiento con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional de la misión de defensa que le sea encomendada. En el desempeño de esta función se atendrá el Abogado a las exigencias técnicas deontológicas y morales adecuadas a la tutela jurídica de cada caso', en tanto que el párrafo 1º del art. 54 establece que 'el Abogado realizará diligentemente las actividades que le imponga la defensa del asunto confiado', obligaciones cuyo incumplimiento da lugar a la exigencia de responsabilidad civil de acuerdo con el art. 102 del citado Estatuto y las normas generales del Derecho privado a que se remite el art. 104 del mismo Estatuto, constituidos fundamentalmente por los arts. 1101 y siguientes del C.C .



CUARTO.- La conducta negligente que el actor imputa al abogado demandado es la de haber presentado extemporáneamente un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, lo que ha truncado sus expectativas de hacer efectivas sus pretensiones de revocar, más bien de rescisión, de la sentencia firme dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palma de Mallorca de fecha 28 de octubre de 2002 . Por tanto, debemos de partir de que no se imputa en demanda actuación negligente alguna en el demandado, en su actuar profesional respecto a la demanda presentada de rescisión de la sentencia firme de fecha 28 de octubre de 2002 , que fue desestimada en sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Palma de Mallorca de fecha 17 de febrero de 2004 .

La diligencia exigida al demandado, como profesional de la abogacía, le imponía la obligación de presentar el recurso de amparo en tiempo y forma, y tal como indica la resolución de fecha 28 de junio de 2004 del Tribunal Constitucional, notificada el 7 de julio de 2004, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Palma de Mallorca que se pretendía recurrir, fue notificada el día 19 de febrero de 2004, y el escrito por el que se interpone recurso de amparo tuvo entrada en el Registro del Tribunal Constitucional el 7 de mayo de 2004, una vez transcurrido con creces el plazo de caducidad de veinte días hábiles ( art 44.2 LOTC ), lo que constituye una negligencia profesional, basamento de la demanda, de la que en tal caso debe responder D. Everardo , por cuanto tal actuación, le supuso al actor una perdida de oportunidad, la frustración de las expectativas de revocar (rescisión) la sentencia por la que declaraba la resolución del contrato de compraventa de determinada finca, por tanto no sólo recuperar la suma de 18.030,36 euros entregados a la actora de aquel proceso en pago de parte del precio, sino la posibilidad de recobrar la titularidad de la finca perteneciente a su fallecida esposa.

No obró, en consecuencia, el demandado con la diligencia que le era exigible como Letrado, no desplegó en el desarrollo de su labor profesional la diligencia que le era exigible conforme a la 'lex artis', pues debía ser conocedor del plazo para interponer un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, si bien es cierto achaca la motivación de su presentación extemporánea a la directriz fijada por el letrado titular del despacho Don. Alejandro de interponer una querella, lo que niega dicho abogado en juicio, y lo cierto es que no consta prueba alguna de presentación de tal querella en Palma de Mallorca contra determinado notario y su hija, ni tan siquiera atisbo alguno de su preparación en el despacho de abogados que desarrollaba su actividad profesional en aquellos momentos el demandado, ni tan siquiera se deduce la razón de la interposición del recurso de amparo a los efectos de formular una querella criminal. Tampoco consta que hubiese comunicado la inadmisión del recurso de amparo a su cliente, quien afirma que tuvo conocimiento de ello tiempo después, a través del procurador que ostentaba su representación en Madrid.

Así las cosas, debemos determinar si el actor, por tal actuar negligente profesional del demandado, que le supuso la frustración de acceso al recurso de amparo, sufrió algún daño que deba ser indemnizado.

Debemos resaltar en tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2011 , donde se sienta las bases de lo que debe ser ese daño: 'la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con los requisitos necesarios para considerar acreditado el daño en los casos de frustración de acciones o recursos por negligencia del abogado pues, tratándose de un daño patrimonial (lo es, sin duda, el que sostiene haber sufrido el Ayuntamiento demandante), resulta necesario, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada, pues el daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado, y la responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas, de modo que aunque no es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado, no puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción, y solo en caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción.

Es cierto que durante un tiempo, la doctrina del Tribunal Supremo se mostró vacilante a la hora de determinar si en los casos de frustración de acciones o recursos por negligencia del abogado, el daño que pudiera causarse por la 'pérdida de oportunidad', era un daño moral o patrimonial, y buena muestra de ello son las Sentencias de 8 de abril , 29 de mayo y 14 de julio de 2.003 , 28 de enero y 28 de abril de 2.005 , y 30 de marzo de 2.006 , entre otras, que consideraban que se trataba de un daño moral, y descartaban por completo la posibilidad de hacer en el juicio de responsabilidad una prospección sobre las posibilidades de éxito que habría tenido la demanda o el recurso, en cuyo caso la indemnización había de fijarse discrecionalmente; mientras que las Sentencias de 28 de julio de 2.003 , 27 de julio de 2.006 y 26 de febrero y 21 de junio de 2.007 , entre otras, calificaban el daño como patrimonial, pero incierto, y concluían que el Tribunal debía examinar las mayores o menores posibilidades de éxito de la acción o del recurso, ('juicio dentro del juicio'), y la indemnización había de determinarse en función de esas posibilidades. Había incluso posturas eclécticas, como la seguida en la Sentencia de 30 de marzo de 2.006 que considera daño moral el derivado de una falta de modificación de las conclusiones provisionales en un juicio penal para elevar las indemnizaciones solicitadas, pero haciendo un pronóstico del resultado final si no hubiera existido tal omisión, rechaza la responsabilidad del letrado por no darse el nexo causal, en definitiva por pertenecer ese resultado favorable al 'terreno de lo hipotético' y no al 'terreno de la certeza razonable'; la de 23 de mayo de 2.006, en cambio, pese a considerar que el derecho a la tutela judicial efectiva forma parte del patrimonio, rechaza cualquier pronóstico sobre la viabilidad de una demanda frustrada porque al abogado se le olvidó pedir poderes a sus clientes; y la de 15 de noviembre de 2007, en fin, califica de daño moral el derivado de la 'pérdida de oportunidades' y, sin embargo, para fijar la indemnización considera imprescindible un 'juicio probabilístico que ha de preceder a la determinación de los daños morales'.' Pues bien, en el presente supuesto, una vez que el Tribunal se coloca en situación de hacer el 'juicio dentro del juicio', en atención a la razón de desestimación de la demanda de rescisión de sentencia firme y la motivación invocada para la interposición contra ella del recurso de amparo, genérica de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, debemos llegar a la conclusión de que no era factible la prosperabilidad del recurso de amparo, en el caso de que el mismo se hubiera planteado en tiempo oportuno. Y ello de los propios fundamentos jurídicos de su escrito, por cuanto la sentencia basa la desestimación de la demanda, que se fundamenta en el supuesto tercero del art. 501 LEC , en el transcurso del plazo de caducidad de la acción por rescisión de sentencia firme, cuatro meses a partir de la publicación del edicto de la sentencia firme, cuando se alega que no toma en consideración que el art. 502.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los plazos de caducidad, podrán ser prorrogados por causa de fuerza mayor, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 134 LEC hasta un máximo de dieciséis meses, siempre que persista la fuerza mayor que motivó dicho impedimento al rebelde. Y no sería de aplicación al caso dicho precepto legal , lo que sería además de aplicación e interpretación de legalidad ordinaria, ya que la publicación del edicto de la notificación de la sentencia firme lo fue en el BOP de 16-11-2002 y reconoce el demandante haber aceptado parcialmente la herencia de su esposa el 27 de diciembre de 2002, cuando afirma tuvo conocimiento de la sentencia de resolución del contrato de compraventa de 28 de octubre de 2002, si bien no pudo ser por información obtenida a través del Registro de la Propiedad, tal como mantiene, pues no fue inscrita dicha escritura pública en el Registro, pero lo cierto es que reconoce que tuvo conocimiento de la sentencia antes del transcurso del plazo de caducidad antes referido, no procediendo pues en el caso la excepcional prorroga del plazo para la interposición de la demanda de rescisión de sentencia firme.

La parte demandante no ha demostrado que su pretensión de recurso de amparo tuviese posibilidades de éxito, máxime en atención a su fundamento, lo que conduce a la desestimación de la demanda en orden a la responsabilidad del letrado demandado, al no concurrir el requisito de una razonable certidumbre sobre la existencia de oportunidades de tener éxito en el ejercicio de la acción, necesario para poder apreciar la existencia de daño resarcible ligado a la frustración de la acción ejercitada.



QUINTO.- Por todo lo antes expuesto, consideramos que procede la confirmación de la sentencia apelada, aún cuando sea con otra motivación, sin hacer no obstante especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en primera instancia, impuestas por razón del criterio objetivo del vencimiento, por las serías dudas existentes, de hecho y de derecho, suscitadas en el presente caso, lo que justifica la aplicación de la excepción prevista para estos supuestos en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y el recurso puede aquí tener virtualidad revocatoria, aunque no se articulase de modo formalmente explícito, al deducirse una clara voluntad impugnativa que incluiría tal pronunciamiento. No procede tampoco hacer mención especial de las costas de la alzada (art. 398).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación en parte del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Donato , contra la sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de A Coruña , en los autos de juicio ordinario 1630/09-AL de los que dimana el presente rollo, la que revocamos en el único particular de las costas, que no hacemos expresa imposición de las causadas en primera instancia, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello, sin hacer especial condena sobre las costas procesales originadas en la alzada.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª de nuestro Alto Tribunal y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.