Sentencia Civil Nº 119/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3108/2014 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/005669
NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2013/0005669
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3108/2014
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 610/2013 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: DEUTSCHE BANK S.A.E.
Procurador/a/ Prokuradorea:GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA
Abogado/a / Abokatua: GUILLERMO FRUHBECK OLMEDO
Recurrido/a / Errekurritua: Apolonio
Procurador/a / Prokuradorea: TERESA ZULUETA CALVO
Abogado/a/ Abokatua: EVA AGUIRRECHE RUIZ
S E N T E N C I A Nº 119/2014
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dña. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintisiete de mayo de dos mil catorce.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento
ordinario 610/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia, a instancia de DEUTSCHE BANK
S.A.E. apelante - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./Sra. GUADALUPE
AMUNARRIZ AGUEDA y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. GUILLERMO FRUHBECK OLMEDO, contra
D./Dña. Apolonio apelado - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./Sra. TERESA
ZULUETA CALVO y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. EVA AGUIRRECHE RUIZ; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29-1-2014 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 29-1-2014 , que contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dª TERESA ZULUETA CALVO, en nombre y representación de D. Apolonio , frente a la DEUTSCHE BANK, S.A.E.

DECLARO nulo el contrato orden de compra de participaciones preferentes de KAUPTHING BANK suscrita por el actor en fecha 11/07/2007, así como todos y cada uno de los cargos y abonos de intereses de dichas participaciones, debiendo las partes proceder a restituirse recíprocamente aquello recibido en virtud del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, reponiendo las cosas al estado existente en el momento de su celebración, debiendo por tanto la demandada, DEUTCHE BANK, abonar al actor la cantidad invertida de 23.910 euros, más los interés del artículo 1303 C.c desde la fecha de formalización del contrato, 11/07/2007, hasta la fecha de interposición de la demanda, 27 de mayo de 2013, a un tipo del 2,78%,. A partir de la interposición de la demanda, serán de aplicación los intereses del artículo 1101 y 1108 C.c , hasta la fecha de la presente resolución, en que serán de aplicación los intereses del artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil , dicha suma se verá minorada por la cantidad de 2.025 euros, percibida por el actor en concepto de los intereses pactados , más el interés del artículo 1303 C.c , desde la percepción de los mismos.

Se declara la titularidad de DEUTCHE BANK sobre los instrumentos objeto del presente litigio, debiendo facilitar el actor la puesta a disposición de DEUTCHE BANK de dichos instrumentos.

Se imponen las costas a DEUTCHE BANK.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 19-5-2014 para la deliberación y votación .



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
PRIMERO.- En el recurso de apelación se efectuan las siguientes alegaciones: .- errónea estimación de una acción que habría caducado.

El apelante entiende que la Juzgadora esta confundiendo las obligaciones que tiene el emisor del producto durante la vida de este con las obligaciones que competen a Kaupthing con la obligaciones de la apelante , pués las remuneraciones no las paga el apelante ,sino el emisor y en este caso la consumación del contrato se produce desde la suscripción de la orden de compra de las participaciones.

.- que la causa de la perdida es la quiebra de emisor , que no guarda relación alguna con ningun incumplimiento contractual de la demandada , ya que en este supuesto nos hallamos ante un cliente con experiencia en participaciones preferentes y siendo evidente que la quiebra de Kaupthing no era previsible.

.- errónea valoración de la prueba de la existencia de la obligación de informar por escrito , de la documentación firmada por el Sr. Apolonio y de la completa información que recibió antes de contratar.

.- improcedencia de la condena al pago de los intereses moratorios , enriquecimiento injusto del Sr Apolonio .

Y por ello , se desestime la demanda.



SEGUNDO.- En la demanda se insta la acción de nulidad por error en el consentimiento o subsidiariamente , la de responsabilidad contractual por no haber cumplido el demandado sus obligaciones como asesor y custodio de las participaciones preferentes emitidas por Kaupthing Bank , instrumento complejo de cuyas características no se informó al actor.

Y en el suplico se solicita que: A) Se declare la nulidad de la orden de Compra de participaciones preferentes de KAUTHING BANK suscrita por el demandante por mediar vicio en el consentimiento prestado por mi principal en base a los motivos indicados en cuerpo de este escrito, y, por ende, se declaren nulos todos y cada uno de los cargos y abonos de intereses de dichas participaciones relacionadas en la demanda, condenando a DEUTSCHE BANK a abonar a mi represntado la cantidad invertida de 23.910 euros más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución, minorada en la cantidad de 2.025 euros percibida por mi representado en concepto de intereses pactados más el interés legal desde la percepción de los mismos. Asímismo, se solicia que, consecuentemente, se declare la titularidad de DEUTSCHE BANK sobre los intrumentos objeto del presente litifio, para lo que se facilitará por cuenta del actor, en su caso, la puesta a disposición de dichos instrumentos.

B) Subsidiariamente y para el caso de que no prospere la acción de nulidad anterior, se declare el incumplimiento de DEUTSCHE BANK de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la comisión mercantil consistente en una venta asesorada de las participaciones preferentes emitidas por KAUTHING BANK, en los términos recogidos en el cuerpo de la presente demanda y de conformidad con el art. 1124 del Código Civil , se declare resuelto el contrato, con resarcimiento de daños y abono de intereses, que se concreta en la devolución al actor de la suma invertida de 23.910 euros más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución, minorada en la cantidad de 2.025 euros percibida por mi representado en concepto de intereses pactados más el interés legal desde la percepción de los mismos. Asímismo, se solicita que, consecuentemente, se declare la titularidad de DEUSTSCHE BANK sobre los instrumentos objeto del presente litigio, para lo que se facilitará por cuenta del actor, en su caso, la puesta a disposición de dichos instrumentos.

C) Subsidiariamente, se solicita que, en caso de no considerarse lo anterior, se declare que DB ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como comisionista prestador de servicios de inversión en una venta asesorada de valores en los términos recogidos en el cuerpo de esta demanda, y, al amparo del art. 1101 del Código Civil , se le concene a indemnizar al actor por los daños y perjuicios causados, equivalentes a la pérdida de valor de su inversión, más los intereses legales desde la fecha de interposición de esta demanda, minorado en 2.025 euros de intereses pércibidos más el interés legal desde su percepción. Esta pérdida de valor queda determianda por la diferencia ente el precio de adquisición de las preferentes objeto de esta demanda, minorada en los intereses recibidos más el interés lefal desde su recepción y el valor residual que en el momento de ejecutar la sentencia tengan dichas preferentes.

La demandada alega en lo sustancial los mismos motivos de oposición que los alegados en el recurso y así señala que se opone a la demanda en base a : .- La causa de la pérdida del actor no se deriva del hecho de que el producto contratado sean participaciones preferentes. La pérdida es consecuencia de la quiebra del emisor (Kaupthing), quiebra que habría conllevado la pérdida de la inversión aunque hubiera sido cualquier otro producto emitido por Kaupthing.

.- La acción de nulidad ha caducado , pués la demanda se presenta casi 5 años después de la consumación del contrato con el depósito de las preferentes en la cuenta del demandante.

.- El actor reinvirtió el dinero que obtuvo tras la amortización de participaciones preferentes de ZURICH en participaciones preferentes de KAUPTHING. Es decir, sustituyó una inversión en un tipo de producto (las preferentes) por otra en el mismo tipo de producto, pero de un emisor distinto.

.- El demandante fue informado por la gestora de la oficina de las características y riesgos de las participaciones preferentes, producto en el que , además ,el actor ya tenía experiencia inversora.

.- No se le entregó el folleto porque (i) ni DB SAE era el emisor, (ii) ni la compra fue realizada en el momento de la emisión, (iii) ni el demandante pidió una copia del folleto ( que, al ser una emisión extranjera, la CNMV ni siquiera exisge que exista.) .- DB SAE se limitó a ejecutar en mercado secundario ( y no en el momento de la emisión) la orden de compra de preferentes emitidas por Kaupthing, cumpliendo las instrucciones del demandante. Esa compra se realizó cuando la emisión ya estaba cotizando en mercado y ya había sido íntegramente 'colocada'.

.- No es cierto que el banco no le dejase elegir el producto en el que invertir, en ningún caso DB SAE obligó al actor a contratar este producto en lugar de otro. Es más, esta Entidad no tenía ningún interés en que el cliente contratase este producto en lugar de otro; de hecho, hubiese sido mucho más rentable para el banco y sus empleados que hubieran contratado cualquier producto 'en campaña', es decir, de los emitidos por DEUTSCHE BANK.

.- Si el cliente hubiera tenido bonos de Kaupthing, en lugar de preferentes, su situación sería similar; habría perdido la mayor parte del capital invertido y además, habaría recibido menos rentabilidad (pues la deuda paga menos cupón que las preferentes).

.- No existe ninguna inversión que sea 100% seguara. Lamentablemente, estos últimos tiempos están confirmando que ni los depósitos a plazo fijo (sujetos al riesgo de quiebra del depositario) ni las letras del Tesoro (sujetas al riesgo de quiebra del Estado emisor) son productos sin riesgo.

.- La pérdida por el demandante de gran parte del importe de la inversión en participaciones preferenes emitidas por Kaupthing tiene una única causa la insolencia e intervención del mismo como consecuencia de la crisis económica que estalló en el último cuatrimestre de 2008 y de la que, todavía hoy, no se ha salido. Más aún esa pérdida no tiene nada que ver con la naturaleza pretendidamente muy compleja o muy arriesgada de los productos, sino con la falta de solvencia del emisor y garante, que no es DB SAE.

Además , que el actor no tenía firmado ningun contrato de gestión de cartera ni de asesoramiento en materia de inversión y que durante toda la vida de la inversión ha sido informada del valor de la inversión en cada momento, por lo que conocía puntualmente la evolución del valor de sus titulos.

En la sentencia se estima la demanda y se acoge la nulidad del contrato.



TERCERO .- Con anterioridad a examinar las concretas alegaciones se efectuaran una serie de consideraciones en relación a estos productos a la calificación del producto y la normativa legal aplicable como señala sentencia de esta Sala de 14 de abril de 2.014 :' que se contiene en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/ CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función , especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros.

En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R .D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

Las participaciones preferentes no tienen una definición legal, si bien la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha señalado que son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, tienen carácter perpetuo, y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada, dependiendo su líquidez de su negociación en un mercado secundario organizado.

Según reciente jurisprudencia ( SAP Alicante, Secc. 4ª, 27-9-2012), las participaciones preferentes se pueden calificar como 'deuda privada perpetua supeditada al cobro de beneficios del emisor y de carácter perpetuo que solo puede ser amortizado en determinados periodos, pero sin un vencimiento final, lo que implica que solo puede ser recuperado el importe inicial de la inversión en determinadas fechas, o puede no devolver nunca el capital si no quiere el emisor, pero, en todo caso, el cobro de cupones depende de los beneficios que obtenga éste'.

Aunque en su regulación legal, de forma engañosa, se las califica como instrumentos de deuda, la naturaleza de este producto bancario es imprecisa e indefinida, por cuanto se trata de un híbrido entre las acciones o valores participativos de la sociedad, y las obligaciones y demás valores de deuda, aunque están más cercanas a esta última, actuando como una clase especial de acción legalmente regulada. Su función financiera, como el capital social y demás elementos componentes del patrimonio neto, está dirigida a computar como recursos propios de la entidad de crédito emisora, por lo que el dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto, por ministerio de la ley y de forma permanente, a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Es decir, a diferencia las obligaciones y demás valores de deuda, que incorporan una deuda jurídicamente real del emisor, restituible a voluntad del suscribiente, y con tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo, el nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, ni atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. Por ello, se puede decir que este activo responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley, como sucede con las acciones sin voto y las rescatables, pero con la particularidad de que muchos de los derechos reconocidos al accionista normal, como el de voto y algunos patrimoniales, se excluyen por Ley.

La naturaleza accionarial de la participación preferente deriva de las siguientes razones según la referida disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 : A) La participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo consolidable en el que ésta se integre, e incluso tras la Ley 6/2011, puede depender de la decisión del órgano de administración del citado grupo consolidable.

B) No atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo que no tiene vencimiento, porque su regulación dispone, de forma imperativa, que el dinero captado mediante su emisión debe estar invertido en su totalidad y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de esa entidad de crédito y de la de su grupo o subgrupo consolidable.

C) En consecuencia , la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella, deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que legalmente determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad: bien porque el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios, bien porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o bien, tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. Dicho de otro modo, el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad.

D) El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente, es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta), y de este modo revela que es un valor de riesgo equiparable a las acciones, o en su caso a las cuotas participativas de cajas de ahorros o a las aportaciones de los cooperativistas en las cooperativas de crédito.

Por consiguiente, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la particularidad de que los accionistas son titulares de los derechos de control sobre el riesgo que soportan, a través de los órganos de representación societarios, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, a quien no se le reconoce derecho alguno de participación en citados los órganos sociales de la entidad de crédito que los emite. Igualmente, conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones, mientras que, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable, cuando, curiosamente, en la situación contraria sí que cabría su reducción en caso de pérdidas del emisor.

Todas estas circunstancias que concurren en la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes , como la falta de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, la ausencia de derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, la privación del derecho de participación en las ganancias repartible del emisor, y la imposibilidad de participar en revalorización de su patrimonio, cuando si participa de las pérdidas, cuando las hay, llevan a concluir que estamos ante un producto complejo ( artículo 79 bis 8 a) de la Ley 24/1988 que introdujo la Ley 47/2007), de máximo riesgo para el suscribiente, generador de una vinculación perpetua, no habitual en la vida jurídica, de difícil comprensión, propio de la operativa bancaria, y no apto como producto de inversión para clientes minoristas. Por todo ello, su contratación exige una completa y detallada información por parte de la entidad bancaria que lo ofrece a sus clientes.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2.013 señala que: 'que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión'.

En la sentencia de la A.P. de Asturias de 23 de julio de 2.013 se recoge expresamente que: 'la valoración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo.

Dicha calificación se hace con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las ' (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.' En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

La naturaleza de este producto bancario, según doctrina especializada, y atendiendo a la normativa aplicable reseñada, se conceptúa como un activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo ,pero amortizable anticipadamente, en definitiva, subordinado y carente de derechos políticos, fijando la legislación las condiciones para que se configuren y admitan como recursos propios de las entidades de crédito, que se denominan instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. Esta última resulta, pues, un valor negociable de imprecisa naturaleza.

Superficialmente parece responder a un valor de deuda, por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex artículos 401 y ss. LSC de 2 de julio de 2.010, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En definitiva, a la vista de lo anterior se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas' y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes', pués no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pués producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio )'.



CUARTO.- En el supuesto de autos , el fundamento de las acciones ejercitadas en la demanda se imbrica en el error en el consentimiento , que se caracteriza en la demanda , por las circunstancias del actor que contaba 80 años de edad, que a pesar de ser universitario , ya que estudió la carrera de derecho y tener cultura media-alta , jamas se interesó por el mundo financiero y desarrollo toda su carrera profesional en al empresa Perfumerias Gal S.A.

En que las inversiones que ha efectuado a lo largo de su vida se han centrado en la adquisión de valores de renta fija fija como letras del Tesoro o en acciones de empresas de reconocida solvencia y perteneciente al IBEX , dado que era un hombre conservador.

En la demanda , en concreto , se relata que el dia 6 de julio de 2007, D. Apolonio acudió a las oficinas del DEUTSCHE BANK S.A.E. en San Sebastián, antigua oficina nº 96, con el fin de rentabilizar una cantidad de dinero que tenía en cuante corriente de dicha entidad bancaria.

Allí se entrevistó con una 'asesora personal' Dª María Rosario quien le propudo invertir en un producto que le vendió como si fuera un depósito a plazo fijo, con un interés anual del 6,75% a pagar trimestralmente y 'con opción a compra (vencimiento)' el dia 6 de julio de 2012.

A pesar de decirle al Sr. Apolonio que esta inversión era para un capital mínimo de 50.000 euros, la Sra. María Rosario admitió que el Sr. Apolonio solo inviertiera la cantidad de 24.000 euros para lo que debía de transferir al DEUTSCHE BANK la cantidad de 6.000 euros para completar los 18.000 euros que disponía en esta entidad.

En dicha reunión ni la Sra. María Rosario hizo análisis alguno del perfil del Sr. Apolonio como inversor, a pesar de ser evidente que era una persona de 80 años, ni le ofreció ningún documento explicativo ni folleto informativo alguno a propósito de tal inversión, dándole únicamente las explicaciones antedichas.

En que no se le informa que es un producto perpetuo.

En suma, el mismo se basa en que el demandado no proporcionó información sobre los graves riesgos que entrañaba la inversión , en particular se omite toda referencia al ' riesgo de Crédito' , es decir , al riesgo de quiebra del emisor.

Que el demandado sabía que estaba colocando un producto que nueve días después de su emisión estaba bajando de cotización.

A partir de Julio de 2007 mi repesentado empieza a recibir mensualmente en el detalle de movimientos en su cuenta de valores, el valor efectivo de inversión, y desde el primer mes, ve como su inversión va perdiendo valor. Así: - El 31 de julio de 2007 valía...........................23.549,00 euros - El 31 de agosto de 2007.................................21.915,22 euros - El 30 de septiembre de 2007..........................21.513,00 euros Extrañado, acude a informarse a la sucursal bancaria donde solo le dicen que no se preocupe, que son 'vaivenes' del mercado y que su rentabilidad está garantizada.

Efectivamente, el dia 8 de octubre de 2007 percibe los primeros intereses trimestrales de su inversión que ascienden a un bruto de 405 euros, percibiendo, una vez descontada la retención de IRPF en vigor, la comisión bancaria con su correspondiente IVA y los gastos de correo, la cantidad líquida de 329,87 euros.

Además, en el detalle de posición a 31 de octubre de 2007, se observa que la inversión ha tenido un ligero ascenso en su valor efectivo, 21.861,33 euros, lo cual tranquiliza a mi representado.

Sin embargo, en los meses venideros, el detalle de posiciones de la cartera de valores siguie evidenciando que la inversión sigue descendiendo y el Sr. Apolonio , ya muy preocupado, vuelve a ir a la oficina del Deutsche Bank donde simplemente le dicen que no es momento ahora de vender y que debe de esperar a que la situación mejore.

El Deutsche Bank le liquidó los intereses pactados trimestralmente hasta el tercer trimestre de 2008, es decir, 5 trimestres, por los que percibió una cantidad bruta total de 2.025,00 euros.

Sin embargo, el nominal que, en Julio de 2007, ascendía a 24.000,00 euros se había transformado en noviembre de 2008, en un valor efectivo de 32,40 euros, y ello en sólo 15 meses.

Debido a estas bajadas se puso a indagar por periódicos económicos e internet y comprendió que la inversión que habia realizado no eran bonos u obligaciones , sino participaciones preferentes de una Banco de Islandia.

Que la adquisión de las mismas se habia recomendado como si fuera un depósito a plazo fijo , con un pago de interes trimestral y una opción de compra o vencimiento de cinco años , sin informarle de las características y riesgos de las mismas.

Que para entablar la acción se ha esperado a que los tribunales se pronuncien ampliamente sobre la contratación de dichos productos.

En el supuesto de autos , el demandado mantiene que nos hallamos ante un mero mandato de compraventa de valores del art 63 -1 º y b de la L.M .V.

Con la demanda se aporta hoja manuscrita como documento nº 7 como único documento que le aporto la asesora Sra María Rosario , folio 48.

En el mismo consta textualmente: Paga 6,75% anual ................los pagos trimestrales.

Preferentes.

Opción de compra (vencimiento) 6 Julio 2012.

100.

18.000 6.000 24.000.- Documento nº 8 orden de valores en que en clase de valor y denominación de la entidad emisora consta#:' O.B. Kaupthing Bank', folio 49.

Para calificar la relación entre las partes como un servicio de inversión con asesoramiento y como auxiliar un servido de depósito y administración de los valores , como admite la sentencia del T.S. de 20 de enero de 2.003 que establece que: 'Ya la Ley del mercado de valores de 1.988 estableció, superando la arcaica legislación existente hasta el momento, las nuevas bases del régimen jurídico español en la materia y de su regulación, en lo que al tema respecta, ha de concluirse, desde una perspectiva general, que el contrato que vincula a los compradores con la sociedad intermediaria, encargada de la adquisición, siguiendo instrucciones del principal, responde a la naturaleza del contrato de comisión mercantil ( artículo 244 del Código de Comercio ), y desde una perspectiva más concreta, que toma en cuenta sus relaciones con el 'mercado de valores', al llamado contrato de 'comisión bursátil'; de manera, que, en el desempeño de su mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las 'normas de conducta' (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes como si fueran propios, todo ello potenciado por el exquisito debe de lealtad'.

En el supuesto de autos , el título de imputación del error en el consentimiento en dos aspectos sustanciales , en que no se informó de las carácterísticas del producto ni del emisor.

En cuanto a este segundo punto como se ha señalado en la sentencia de la A.P. de Madrid de 17 de enero de 2.014 se produjó un extraordinario desarrollo del sistema bancario con el protagonismo de los tres grandes bancos islandeses ( Landsbanki , Glitnir Bnaki y Kaupthing) que se basó en la captación de fondos de divisas en los mercados internacionales a corto plazo y que a pesar de las adertencias del FMI a partir de 2.001 en el año 2.008 debido a la crisis financiera internacional quiebran los tres grandes bancos islandeses antes mencionados.

Y en cuanto a sí el demandado podia tener conocimiento detales cuestiones , elementos que podian influir en las operaciones de inversión que recomendaban a sus clientes.

En este punto , no puede dejar de ponerse de manifiesto que el auto del T.S. de 28 de enero de 2.014 examinando un recurso en que se alegaba interes casacional por doctrina contradictoria de las Secciones 3 º y 5º de la A.P. de Vizcaya y en relación aeste concreto extremo remite a la sentencia del Pleno de 18 de abril de 2.013 y en concreto , al fundamento septimo in fine de la misma en la que :En conclusión, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'.

Es decir , se incide de manera esencial en el deber de información dado que estos productos , además , de la complejidad que les es propia exige también información releavnte sobre el producto y del emisor en cuanto relevantes para determinar el riesgo que se asume con el producto e íntimamente relacionado con el carácter , perfil del cliente invensor , como se recoge también en las sentencias de la A.P. de Madrid de 16 de diciembre de 2.013 y 17 de enero de 2.014 y Valladolid de17 de febrero de 2.014 .

En cuanto a la concreta información aportada al actor se aporta la hoja manuscrita al folio 48 , sin que en la orden se contengan mención alguna a las características del producto.

En los extractos con información de sus productos que se le envia al actor consta ,ademas ,de este producto la mención a OB.Audas-4,33% E 05/2.002 nominal 6.000 euros.

Con la contestación a la demanda se alega que el actor tuvo preferentes de Zurich Financial Services , que liquido por amortización de los títulos , folio 513.

En el acto del juicio declararon la testigo, Doña María Rosario , ya no es trabajadora de la demandada , era gestora de particulares en el banco , no asesoraba , no era asesora , en las tarjetas de visita ponia asesora ella no podia moverlas se las daba la empresa , a ella la contrataron como gestora.

Conocía al actor , no era cliente de su oficina y en unos años trato con el , que puede ser fuera cliente de una oficina de Bilbao , el actor deseaba unos intereses fijo y se le ofrecerian varias alternativas no lo recuerda , este tipo de inversiones no se ofreciane ne camapaña nop se comrecializaba en la oficina se pedia información a la mesa de tesoreria del banco , mandarían varias de la mesa de tesorería y se la explicó.

La emisión salia ese día que acudió el actor al banco no recuerda cuando le informaron a ella de esa emisión, no era una campaña en la oficina , se compro en mercado secundario y se lo daría la mesa de tesoreria.

Para ella era una emisión de renta fija , tiene su riesgo al ser deuda perpetua , posiblemente sea hibrida tenia riesgo era perpetua.

Eran preferentes de un banco islandés , que lo que se vendía en mesa de tesoreria estaria calificado triple a , no recuerda , no recuerda si Islandia habia pedido ayuda FMI en 2.006 , de datos macroeconomícos no se acuerda.

Ofreció alternativas al cliente y al no ser un producto de campaña , se mandaria correo a la mesa de inversión y le daria alternativas y luego se mandaria a la mesa que contrataria el producto.

Si va el cliente el 6 de julio y ese mismo día se le ofrece el producto va a la mesa de tesoreria el mismo día.

Tenia el cliente 70 o más años , desde finales de 2.007 hay hacer cuestionario cuestionario , pero ella les entrevistaba queria una inversión con intereses , le informó era deuda perpetua y de los derechos de cancelación del emisor que puede ejercitar o si no es perpetua , rentabilidad trimestral garantizada dado el producto, le dijo que la deuda subordinada puede no pagar intereses por falta de beneficios , era deuda perpetua y el riesgo del emisor.

No habia folleto compra en mercado secundario .

Documento nº 7 de la demanda es su letra , entregó este documento al actor , pone los pagos trimestrales y opción de compra y vencimiento , hay una fecha de vencimiento por el emisor , no es igual opción de compra y vencimiento , pone que son preferentes , pone el vencimiento 6 de julio de 2.012 le avisó al cliente de que era preferentes , pero no recuerda exactamente lo que explico al cliente.

Puede ser que en cualquier vencimiento trimestral se diera opción d ecompra no recuerda las características de esta preferentes.

Se ofreció cliente varias alternativas , se le dijo que habia una inversión mínima de 50.000 euros , solo se invertieron 24.000 euros no lo recuerda.

Se le exhibe documento nº 8 se firma la orden de valores , era una orden que se realizaba en la oficina y el cliente recibiria , porque en pone OB y no obligaciones preferentes , las preferentes cree recordar en el emrcado secundario se denominan obligaciones , no hay codigo internacional para identificar el valor.

No recuerda si se entrego algun otro documento más , pero no habia obligación de entregar más documentación en ese momento.

Documento nº 9 clase de valor pone BN las preferentes cree se pone obligación o bono.

Se dan las ordenes pasan varios días y cotiza por lo que e sposible que a los siete días estuviera por debajo del nominal.

Recibia los interese , pero el valor era cada vez inferior por lo que acudió al banco , no lo recuerda , y no recuerda si quiso vender esta inversión.

Hacia un seguimiento con los clientes y le avisaria por correo electronico o teléfono de la situación de los bancos islandeses.

La inversiones en deuda soberana sobre un 4,10 o 4.21% y si cree ofertar un producto con dos puntos más era un riesgo aceptable , siempre hay más riesgo si se reciben interese por encima.

No recuerda como explicaba que era una preferente , para ella era deuda perpertua y era riesgo.

Ha trabajado cuatro o cinco años en el banco , no intermedio con este producto menos de cinco , operaciones , queria intereses por encima de mercado.

Sabe que tenia inversiones con intereses , cree recordar habia tenido preferentes y por eso se le ofrecio una operación similar , no ofrecian preferentes y menos de un banco competidor , tenia solicitarlo a la mesa de tesoraria y cree sería a iniciativa del cliente , si lo compraron en secundario es que estaba contizando , si le hubiera dado orden de venta del producto se hubiera efectuado inmediatamente.



QUINTO.- Expuestos los antecedentes anteriores y la prueba practicada en el juicio procedera examinar la primera de las alegaciones del recurso , la referente a la caducidad de la acción , sin perder de vista que se ejercita la acción de nulidad y subsidiariamente , la de responsabilidad contractual.

En relación a la caducidad en la contestación a la demanda se señala que la acción estaría caducada , dado que la orden de suscripción se efectuó el 18 de mayo de 2.007, que conlleva la compra del producto por el actor y una vez suscrito el contrato el demandado acta como depositario del producto.

Igualmeente , en este punto ha de acudirse a la sentencia de esta Sala de 14 de abril de 2.014 en la que se formula un breve esbozo de las tesís existentes en la materia en la doctrina de las A.P. y así:' En la sentencia de la A.P. de Valladolid de 17 de febrero de 2.014 señala que :'Aún admitiendo que hay disparidad de criterios y que hay algunas Audiencias que estiman que procede estimar la caducidad al haber trascurrido el periodo de cuatro años que señala el art. 1.301 C.Civil a las que hay que añadir a las citadas por el apelante las de la AP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, 18/5/2012, y Vizcaya, 30/9/2011 y Asturias, 29/7/2013, otras consideran que la consumación en las obligaciones sinalagmáticas está en el total cumplimiento de las pretensiones de ambas partes y siendo de tracto sucesivo no habría consumación hasta la última de las liquidaciones practicadas ( SAP Castellón 20/06/2013 ) o el completo transcurso del plazo que se concertó ( SAP Barcelona, Secc. 16ª, 29/9/2012), otras expresan que estamos ante un vicio insubsanable para incardinar el defecto en la nulidad radical ( SAP Madrid, Secc. 14ª, 3/9/2012), otras dicen que el dies a quo comienza cuando la parte detecta efectivamente el error sufrido ( SAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, 24/1/2013), así como otras que manifiestan que el dies a quo se produce con la ejecución de la orden de compra ( SAP Zaragoza, Secc.

4ª, 10/05/2013 ).

Ante tal disparidad de criterios, hay que acudir a la interpretación del Tribunal Supremo sobre el momento en que se produce la consumación de los contratos, habiendo declarado en Sentencia del 11 de junio de 2.003 que: 'Dispone el art. 1.301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1.969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1.897 y 20 de febrero de 1.928)' , y la sentencia de 27 de marzo de 1.989 precisa que 'el art. 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1.955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó'. Y en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia de 24 de junio de 1.897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1.301 del Código Civil .

Igualmente la Sección 1ª de nuestra Audiencia ha rechazado la caducidad en sentencia de 3/3/2014 '.

Como exponente de la tesís de la caducidad se expondra que en la sentencia de la A.P. de Asturias de 23 de julio de 2.013 se enuncía que:'La Sentencia apelada concluye que la acción ejercitada es la de anulabilidad de los arts. 1.300 y ss. del Código Civil , que dicha acción está sometida al plazo de caducidad de cuatro años contemplado en el art. 1.301, que el 'dies a quo' para el cómputo del plazo es el de la consumación del contrato, que la consumación se produce cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, y que, en éste caso, la consumación del contrato tuvo lugar en el mes de abril de 2.006, una vez que los compradores pagaron el precio de las participaciones adquiridas y las comisiones pactadas, y el Banco puso a disposición de los compradores tales participaciones, quedando sólo una obligación de carácter residual, como era la de mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las participaciones, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra, de modo que, al haberse interpuesto la demanda en el mes de mayo de 2.012, la acción está caducada.

En primer término, y en relación con la naturaleza del plazo al que alude el artículo 1.301 del CCivil , hemos de decir que, como pone relieve la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2.012 , hay muchas Sentencias de esa Sala que consideran que ese plazo es de prescripción, y cita entre ellas las de 28 de octubre de 1.974 , 27 de marzo de 1.987 , 27 de febrero de 1.997 y 1 de febrero de 2.002 , pero dado que, de tratarse de un plazo de prescripción, la primera reclamación extrajudicial susceptible de interrumpirla, se habría producido el 5 de noviembre de 2.011, es decir ya transcurridos los cuatro años desde la fecha en que, según la Sentencia apelada, empezó a correr el plazo, lo que realmente tiene trascendencia en el caso que nos ocupa es la determinación del 'dies a quo' para el cómputo del plazo de cuatro años, pues el precepto lo establece en éste caso -el de error en el consentimiento- en la fecha de consumación del contrato.

No discuten los apelantes que la acción que ejercitan es la acción de anulabilidad contemplada en el artículo 1.265 del CC , y que a dicha acción le es aplicable el plazo de cuatro años del artículo 1.301 del CC .

Ahora bien, es necesario tener en cuenta que dicha doctrina hay que relacionarla con el supuesto concreto que allí se analiza, que es una compra de participaciones preferentes entre un cliente y el propio Banco que emite las participaciones, supuesto completamente distinto del que aquí nos ocupa, en que el Banco demandado no es el emisor de las participaciones, y actúa como comisionista (no como vendedor), pués se limita a adquirir las acciones al Banco emisor por cuenta de los compradores.

En aquel supuesto sí puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo, pués la relación contractual entre el Banco y el adquirente de las participaciones no se agota con la compraventa de éstas, sino que se perpetúa en el tiempo mientras el vendedor sigue realizando liquidaciones periódicas del producto.

Sin embargo, en el supuesto que nos ocupa, no podemos hablar de un contrato de tracto sucesivo, sino de un contrato de tracto único, en el que el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero (en éste caso, el Banco islandés 'Landsbanki'), contrato que, como muy bien se expresa en la Sentencia apelada, se consuma en el mismo momento en que el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones, pués no puede considerarse que el depósito (meramente contable) de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresaban las liquidaciones periódicas que realizaba el banco emisor (no Bankinter), constituyesen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que se trataba de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestaba la entidad al cliente para la administración de sus activos, máxime cuando ni siquiera se ha alegado la existencia de un contrato de gestión de cartera de valores, en que pudieran verse englobados todos estos servicios.

En este caso, 'Bankinter', una vez efectuada la compra de las participaciones para los demandantes y cobrada su comisión, ya no tenía otra obligación que mantener abierta la cuenta en que se ingresaban trimestralmente los beneficios que periódicamente generaban las participaciones adquiridas, hasta que el Banco emisor quebró en el año 2.008, pues era el Banco emisor el que realizaba dichas liquidaciones y el que mantenía obligaciones con los suscriptores de sus participaciones.

En éste mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 31 de enero del 2.013 , y las de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 24 de mayo de 2.013 , y Sección 11ª, de 1 de marzo de 2.013 .

Siendo esto así, poco importa que el contrato tuviese una fecha de vencimiento de 24 de febrero de 2.050, ni que el Banco emisor se hubiese reservado el derecho de amortización anticipada a ejercitar a los cinco años, pues se trata de obligaciones que surten sus efectos entre el cliente y la entidad emisora del producto, no entre el cliente y la entidad que medió en su adquisición, ni puede entenderse tampoco que el plazo de cuatro años deba empezar a contarse desde que los demandantes tuvieron conocimiento del error, como se pretende en el recurso, pues en primer lugar, ello exigiría analizar en primer lugar si hubo o no error, y en segundo lugar, dicha interpretación no se compadece con los términos del propio artículo 1.301 del Código Civil .

Procede, por tanto, concluir que, bien se trate de plazo de prescripción, bien de caducidad, ha transcurrido el plazo de cuatro años establecido en el referido precepto para su ejercicio, por lo que, sin necesidad de entrar en el análisis de otras cuestiones, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la Sentencia apelada'.

Esta cuestión , también , se examina en la sentencia de la A.P. de Pontevedra de fecha 13 de enero de 2.014 en que se expone que: 'Por lo que se refiere a la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, el artículo 1.301 del Código Civil indica que la acción de nulidad sólo durará cuatro años que habrán de contarse en los casos de error, dolo o falsedad de la causa desde la consumación del contrato. Por tanto, el TS. deja claro que la consumación de los contratos sinalagmáticos no sé ha de entender producida sino desde el momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo debiéndose por ende distinguir entre la perfección, la consumación y el agotamiento del contrato, que no se produciría hasta que el contrato dejara de producir todos los efectos que le son propios. Debiendo quedar fijada la consumación en el momento en que se produce el cumplimiento reciproco de la totalidad de las prestaciones pactadas, como es la devolución o al menos la posibilidad de amortización a los cinco años.

Se impone así desestimar el motivo de recurso alegado por la apelante, toda vez que el dies a quo para el ejercicio de la acción es la fecha en que la contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la suscripción del contrato, y que no ha transcurrido el plazo de cuatro años legalmente exigido, como bien se razona en la resolución a quo. A dicha conclusión se ha llegado asimismo en CONCLUSIONES DE LOS MAGISTRADOS Y MAGISTRADAS DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES DE GALICIA, EN LAS JORNADAS SOBRE PARTICIPACIONES PREFERENTES Y DEUDA SUBORDINADA CELEBRADAS EL SANTIAGO DE COMPOSTELA EL 4 DICIEMBRE 2013: 1 El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pués el art. 1301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error'.

La sentencia de la A.P. de Tenerife de 24 de enero de 2.013 mantiene que: 'el motivo relativo a la pretendida caducidad de dos de las acciones ejercitadas por la actora que alega la apelante.

Este Tribunal considera que dicha caducidad no puede ser apreciada por los mismos motivos argumentados por la juzgadora a quo en la sentencia recurrida, que entendiendo ejercitada la acciones de anulabilidad, el dies a quo para comenzar a contar el plazo de caducidad de dichas acciones (al tratarse las mismas de acciones que amparan al que ha sido víctima de un error que se ha generado como consecuencia de una actuación por parte del otro contratante y siendo el mismo de tal entidad que llega a invalidar el consentimiento prestado), no es otro que el momento en el que la parte detecta efectivamente el error sufrido.

Esta argumentación es extrapolable a todos los productos contratados por la actora. No se trata, como entiende la recurrente en su recurso, que la sentencia sostiene que 'ninguna de las acciones han caducado puesto que los contratos no se han consumado', puesto que la sentencia apelada no mantiene esa afirmación en esos términos, sino que argumenta la no caducidad de las acciones ejercitadas partiendo de que el cómputo del plazo comienza a contarse en el momento en el que se detecta el error, aún entendiendo que se produjo con anterioridad la consumación del contrato.

De esta manera, al establecer el art. 1301 del Código Civil un plazo de caducidad (que no de prescripción) de cuatro años para este tipo de acciones, es claro que la acción no había caducado cuando se interpuso la demanda en la medida en la que si bien ciertamente el error se detecta una vez que la compraventa de acciones ha sido perfeccionada, lo cierto es que el error no se puso de manifiesto entonces, sino que fue conocido por la demandante una vez que ésta pretendió ejercitar uno de los derechos que tenía: el derecho a cancelar las participaciones por parte del emisor siendo precisamente en ese momento en el que ella detecta y es consciente del error que ahora denuncia. Además, no hay que olvidar que se está ante contratos de prestaciones periódicas y de tracto sucesivo (y no de ante un contrato de tracto único, máxime porque no se prevé una fecha exacta de vencimiento o amortización, lo que es tanto como decir que se trata de participaciones de carácter 'perpetuo'), por lo que la consumación del mismo no coincide con el momento de la perfección. Consideraba la actora que, una vez que ella manifestara su intención de cancelar las participaciones, ello ocurriría y, sin embargo, lo cierto es que realmente quedaba tal decisión en el ámbito de una facultad del emisor (decisión unilateral de éste), lo cuál es implícitamente reconocido por la entidad bancaria demandada en la medida en la que aporta (como documento num. 33) a su contestación a la demanda un documento que revela que después de celebrados los contratos, en el año 2009, al no haberse generado beneficios, el grupo emisor de las participaciones (Grupo SOS) comunicó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores la imposibilidad de abonar los cupones. Todo ello hace que este motivo del recurso no pueda ser estimado' En sentencia de la A.P. de Alava de 10 de octubre de 2.013 en este punto se señala que: 'Ciertamente, el plazo de cuatro años recogido en el artículo 1301 del Código Civil EDL1889/1 , es un plazo de caducidad ( sentencias del Tribunal Supremo como la de 3 de marzo de 2006 ), sin que como tal sea susceptible de interrupción ( sentencias del Tribunal Supremo como la de 6 de febrero del presente año , y apreciable incluso de oficio (sentencias del Tribunal Supremo como la de 10 de marzo de 1994 ).

Ahora bien, dicho artículo 1301 del Código Civil dispone que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo empieza a correr desde la consumación del contrato, y como también sostiene el Tribunal Supremo en sentencias como la de 11 de junio de 2003 : '...En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos. Por todo ello procede la estimación del motivo.

Y, dado que, en el presente caso, además de una orden de valores existe un contrato de depósito y administración de valores, que, si bien, conforme a su condición general 2, puede resolverse por cualquiera de las partes en cualquier momento..., es de duración indefinida, y según la propia documentación aportada por la ahora parte apelante sigue vigente, la relación entre las partes y puesta en cuestión en virtud de la demanda rectora de la presente litis, y, repetimos no simplemente de mandato (siguiendo la terminología empleada en la orden de valores), sino también de depósito y administración de valores, no puede considerarse consumada'.

En cuanto a la caducidad de la acción en sentencia de esta propia Sección de fecha de 25 de noviembre de 2.013 se señala que:' El dies a quo en cuanto al plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad ha de computarse desde la consumación del contrato, a no confundir con la perfección del contrato, momento aquél, el de la consumación, que coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas, partes ( STS de 11 de junio de 2003 , que cita las de 5 de mayo de 1983 , 11 de julio de 1984 y 21 de marzo de 1989 ).

El contrato que nos ocupa implica relación de tracto sucesivo y prestaciones periódicas y no de cumplimiento instantáneo.

Del confuso texto de la denominada 'Orden de valores' que se aportó como documento número 7 de la demanda, parece deducirse que la fecha de la recompra se dilata al 31-12-2050, esto es, casi 44 años y medio después de la firma de la referida 'Orden de Valores' a 19-7-2006.

Por lo que la consumación y, en consecuencia, el 'dies a quo' para el cómputo de la caducidad cuatrianual, no se habría producido sino hasta el completo cumplimiento de las prestaciones de ambas partes, el momento del vencimiento del contrato, esto es hasta el completo transcurso del plazo por el que se concertó que era hasta 31-12-2050, fecha en la que era de producirse el reembolso del principal de 40.400 euros.

Pero es que incluso, abundando en el razonamiento contenido en la sentencia de la AP de Palma de Mallorca número 91/2011 transcrita parcialmente por la representación procesal de la Sra. Filomena en su escrito de oposición al recurso (folios 465 vto y 466 de las actuaciones ) y en el mejor de los casos para el Banco el plazo de caducidad no podría empezar a computarse sino hasta que Doña. Filomena pudo tener pleno conocimiento del producto contratado - suscripción de aportación financiera subordinada de FAGOR por un importe de 40.400 euros- y de que se le había, suministrado la incorrecta o insuficiente información de la que hace derivar el invocado error, momento desde el que hasta la interposición de la demanda no cabe afirmar transcurriera más de cuatro años'.

Esta Sección en sentencia de 14 de abril de 2.014 en un supuesto similar y en cuanto a la caducidad e inicio del computo del plazo atiende al momento en que el actor tuvo conocimiento del error en el consentimiento en que ha incurrido , cuando tiene conocimiento de las circunstancias del producto adquirido de las que no habia tenida cabal y exacto conocimiento'.

Delimitado el dies a quo para el cómputo de la caducidad en el supuesto de autos en la demanda se señala que le llama la atención la bajada de valor de la inversión , así en septiembre de 2.007 valía 21.513 euros, ello se observa en los extractos que se le enviaban y que aporta con la demanda, folio 54 y siguientes.

Con la demanda se aporta , al folio 182 , comunicación que en octubre de 2.008 dirige la demandada al actor en su calidad de titular de valores preferentes de Kaupthing al objeto de facilitarles un modelo de comunicación para presentar su crédito frente al emisor o autorizar al banco a efectuar ese trámite en su nombre en que expresamente consta que:'le recordamos que los valores preferentes son valores altamente subordinados, por lo que a la hora de liquidar la compañía , en el caso de que llega a liquidarse , los acreedores pro valores preferentes no tendría no tendría preferencia alguna sobre los otros acreedores ( excepto los accionistas de Kaupthing)'.

Contestación a la misma en que el actor dirige a la demandada de octubre de 2.008 y en septiembre de 2.009 nueva comunicación que le dirige la demandada y otra posteriro en que se le informa que en diciembre se procede al bloqueo de los títulos.

Efectuando reclamación a la demandada con fecha 6 de noviembre de 2.009 , folio 188, y la contestación a la misma con fecha 17 de noviembre de 2.009, folio 198.

La demanda se formula el 20 de mayo de 2.013 , por lo que no habría caducado , pero aun en ese supuesto procedería el examen de la acción de responsabilidad contractual al tener como ya se ha explicitado el mismo sustrato fáctico.



SEXTO.- En relación a la acción de responsabilidad contractual la misma se basa en el incumplimiento de deber de información que compete al demandado al prestar servicios de inversión , se cifra el mismo en la falta de asesoramiento , porque el asesoramiento no fue claro ni suficiente tanto en cuanto al producto en sí , como a las características del emisor , que ello determinó que el actor emitiera el consentimiento de manera viciada , por error , y como consecuencia , en relación causa efecto, se produjeron los daños , la perdida patrimonial.

Pués como señala la sentencia de la A.P. de Zaragoza de 27 de febrero de 2.014 aun entablada con carácter principal la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y con carácter subsidirio , la de responsabilidad contractual ambas tiene su sustento en la falta de información precontractual.

Es decir , que esa falta de información en la fase precontractual determinó que el consentimiento necesario para la formación de la voluntad contractual se hallara viciado , no tuviera una representación correcta del producto adquirido ni sus condiciones.

Ello obligara a examinar la doctrina en torno al error partiendo de la sentencia del T.S. de Pleno de 20 de enero de 2.014 enuncia que:'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 del CC , en relación con el art.

1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 C.Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 C.Civil ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap que es producto que se examina en dicha sentencia del T.S.. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

En este punto , la información que se proporcionó debe entenderse plasmada en el documento que se aporta por el actor obrante al folio 48.

También , ha quedado acreditado que disponía con anterioridad de un producto similar de preferentes , por lo que conocía el funcionamiento y características de las mismas, sin que pueda entenderse un incumplimiento el no informar sobre la posible insolvencia de los bancos islandeses , ya que prima facie se acudía a la agencias de calificación de riesgo , en cuanto especializadas , siendo el producto sólido en el momento de la contratación como han mantenido diversas sentencias de la A.P. de Zaragoza sentencia de 7 de noviembre de 2.012 , Madrid sentencia de 6 de julio de 2.012 y Malaga sentencia de 23 de enero de 2.014 , por lo que ha de estimarse el recurso de apelación y desestimarse la demanda.

SEPTIMO.- En cuanto a las costas de la alzada no procedera efectuar pronunciamiento ex art 397 y 398-2 de la L.E.Civil .

Respecto a las de la instancia la materia objeto de la litis y las diferentes posturas mantenidas por las Audiencias sobre la materia determinaran que pueda integrarse en el supuesto de dudas , tanto de hecho como de derecho , y no procedera efectuar pronunciamiento en costas en la instancia , art 394- 1º in fine de la L.E.Civil .

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Deustsche Bank S.A.E. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de San Sebastian de fecha 29 de enero de 2.014 y ; debemos revocra y revocamos la resolución recurrida en el sentido de desestimar la demanda , sin pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación , en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesal de conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.