Sentencia CIVIL Nº 119/2017, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 68/2017 de 04 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00119/2017

N10250

AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G.34120 41 1 2015 0003247

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000068 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de PALENCIA

Procedimiento de origen:LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000406 /2015

Recurrente: Rodrigo , Luis María , Argimiro , Filomena , Rafaela , Esteban

Procurador: JOSE CARLOS ANERO BARTOLOME, , LUIS GONZALO ALVAREZ ALBARRAN , LUIS GONZALO ALVAREZ ALBARRAN , LUIS GONZALO ALVAREZ ALBARRAN , JOSE CARLOS ANERO BARTOLOME

Abogado: JUAN CARLOS SACHO QUIRCE, , , , GONZALO PUEYO PUENTE ,

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 119/17

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Mauricio Bugidos San José

Ilmos. Sres. Magistrados

Don José Alberto Maderuelo García

Don Miguel Carreras Maraña

En la ciudad de Palencia, a cuatro de mayo de 2017.

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio sobre LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES GANANCIALES provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 28/12/2016 , entre partes, de una, como apelante DON Rodrigo y DON Esteban , representados por el Procurador Don Carlos Anero Bartolomé y defendidos por el Letrado Don Juan Carlos Sacho Quirce, y de otra, como apelada, los HEREDEROS DE DOÑA Rafaela , representados por el Procurador Don Luis Gonzalo Álvarez Albarrán y defendidos por el Letrado Don Gonzalo Pueyo Puente, siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio Bugidos San José.

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia,aprueba el inventario de la sociedad de gananciales en su día formada por el matrimonio compuesto por Doña Rafaela y Don Luis María , determinándose en ella el activo y pasivo de la referida sociedad.

2º.- Contra dicha sentencia interpusieron ambas partes recurso de apelación, si bien hay que explicar que la interposición del recurso, en lo que se refiere a los herederos de doña Rafaela , fue realizado por esta última, que después falleció. Ambas partes expusieron las alegaciones en las que se basaba su impugnación, y los recursos fueron admitidos en ambos efectos, y previos los traslados pertinentes para que se presentaran escritos de impugnación u oposición, los autos fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Hacemos constar también que en la sustanciación del presente recurso, falleció, como se infiere de lo hasta aquí expuesto, doña Rafaela , y que comparecieron y se personaron en autos en su posición procesal, sus legítimos herederos.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Palencia dictó sentencia cuyo fallo contenía el inventario de la sociedad de gananciales a que nos hemos referido en los antecedentes de hecho de la presente; y contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación por las dos partes personadas en el procedimiento.

En su día, don Luis María y doña Rafaela , contrajeron matrimonio, ambos en segundas nupcias; y después del fallecimiento del primero, acaecido en el año 2015, se interesó por la representación de doña Rafaela la división judicial de la herencia de don Luis María , para lo que era preceptivo la liquidación de la sociedad de gananciales en su día compuesta por los aludidos, procedimiento ante el que nos encontramos.

Como quiera que existiese discrepancia en relación al inventario de la aludida sociedad, se siguieron los trámites procesales adecuados para su aprobación, más persistiendo dichas discrepancias en el acto de la formación de inventario celebrado ante la Sra. Letrado de la Administración de Justicia, se convocó a las partes a la preceptiva vista, dictándose después de ella la sentencia que ha sido objeto de sendos recursos. Por ello procede, una vez sustanciados los mismos, el dictado de sentencia

Debemos hacer constar, tal como hemos hecho en los antecedentes de hecho de esta sentencia, que durante la sustanciación de los recursos interpuestos, ha fallecido doña Rafaela , lo que fue puesto en conocimiento de esta Audiencia por comunicación del Procurador que la representaba; y requeridos que fueron tanto dicho Procurador para que comunicarse quiénes eran los herederos de la misma, y éstos para que manifestasen su voluntad de ser parte, ambos requerimientos fueron atendidos, y estos últimos se personaron en las actuaciones sucediendo así procesalmente a su causante.

Los recursos interpuestos contienen varios motivos de discrepancia con la resolución recurrida, razón por la cual todos ellos se estudiarán de forma separada y en los fundamentos jurídicos siguientes; y lo haremos sin necesidad de mayor explicación en relación a hechos y personas jurídicas implicadas, por ser de suficiente conocimiento de las partes, centrándonos exclusivamente en el estudio de los motivos de recurso, estudio en el que sí haremos referencia a hechos y sociedades concretas afectadas por los mismos.

SEGUNDO.-Comenzamos en esta sentencia por estudiar el recurso presentado por la representación de Rodrigo y Don Esteban , comparecientes en autos en su calidad de herederos de su fallecido padre don Luis María .

En el primer motivo de recurso se discrepa de que en la sentencia recurrida se consigne como parte integrante del activo de la sociedad de gananciales a que nos venimos refiriendo, un crédito de la misma contra la sociedad Pallart cuyo origen estaría en rentas percibidas por esta última entidad relativas a arrendamiento de bienes inmuebles por el período comprendido entre el día 01/10/2010, y el día 17/02/2014; crédito que en la sentencia recurrida se dice que tiene origen en la constitución de un usufructo de bienes propiedad de Pallart en favor de don Luis María y doña Rafaela .

En el recurso en cuestión se dice que el usufructo se celebró entre Pallart, administrada por don Luis María , de un lado y de otro el mismo don Luis María y doña Rafaela ; que don Luis María lo hizo como le pareció, que las rentas se ingresaban en cuenta de Pallart, pero que de ellas dispondría don Luis María y que también en dichas cuentas cargaban los gastos, que no consta se hayan detraído. Además se dice que Pallart no ha sido parte en el procedimiento.

Contestando a dicho recurso la contraparte afirmó que en el procedimiento no habría existido discusión sobre la validez del usufructo; que no se ha probado que la percepción de rentas lo fuese en favor de don Luis María ; que la sentencia de instancia ya dice que a pesar de requerimientos efectuados no consta en autos la existencia de cuenta alguna que acredite la realización de gastos relativos al bien arrendado; que la cantidad de 24.600 € percibida por Pallart en concepto de renta, de haber sido extraída por don Luis María , habría desaparecido de la contabilidad de Pallart, y que sin embargo no ha sido así.

Resolviendo sobre el motivo de recurso, en lo que se refiere al hecho de que Pallart no haya sido parte en el procedimiento, tal circunstancia trae causa o motivación en el hecho de que para la formación de inventario en la liquidación de sociedad de gananciales, no está prevista en los artículos 806 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento Civil , sino que las únicas partes legitimadas para hacerlo son los cónyuges que en su día lo formaron, o sus herederos.

En relación al resto de argumentos, debemos de referir que tanto la percepción de renta como la realización de gastos relativos a la partida que nos ocupa, es cuestión de prueba, y que la carga de probar lo que se afirma corresponde a quien lo hace. En el caso lo acreditado es que las rentas se encuentran en cuenta de Pallart, y que no hay prueba alguna de gastos, circunstancias éstas a las que se refiere la sentencia recurrida.

En todo caso debemos dejar constancia de que la parte recurrente, a pesar de que fue requerida para ello, no acreditó pago de gastos y bien pudieron hacerlo dada su condición en la sociedad Pallart, como tampoco lo hay de la desaparición de las cuentas de esta, hecho que no se puede deducir ni siquiera por prueba indiciaria, de la cantidad de 24.600 € a que se refiere la partida contradicha en el motivo de recurso aquí estudiado.

Por lo argumentado el motivo se desestima.

TERCERO.-En un segundo motivo de recurso, que se refiere a la inclusión en el activo del inventario realizado, de un derecho de crédito en favor de la sociedad de gananciales frente a tres cotitulares de una cuenta existente en Banco Popular, crédito que sería por la cuarta parte de ingresos referidos a cantidades satisfechas por Iberdrola y Fini Energía, de la que habría de restar una cuarta parte de gastos; la primera observación que se hace es la de que los ingresos en cuestión traían causa en energía vendida por los cuatro titulares de cuatro plantas foto voltaicas en favor de dichas entidades, y en él no se niega la participación del fallecido don Luis María en la titularidad de las plantas antedichas, ni tampoco su derecho a percibir una cuarta parte de los ingresos satisfechos por las entidades dichas.

Sin embargo ello, en relación a los ingresos dice que la totalidad de lo percibido por las plantas generadoras de energía están pignorados y nunca han sido retirados de entidades bancarias; antes al contrario los que se han generado se han destinado al pago del préstamo hipotecario en su día suscrito para la compra de las aludidas plantas. Además se dice que se debía de haber acordado la detracción de la cuarta parte de gastos fijos y variables, y no sólo los gastos fijos, como se dice en la sentencia que ahora revisamos. También se afirma como prueba de la percepción de ingresos destinados al pago del préstamo hipotecario, que en el pasivo del inventario de la sociedad, se hace constar una cantidad de 265.574,86 €, que derivan de la adquisición de las plantas fotovoltaicas, cantidad lógicamente inferior a la concedida en su día en concepto de préstamo, porque el resto está satisfecho por los ingresos percibidos por la referida planta. Además también se alega que uno de los intervinientes en la planta, hermano de don Luis María y tío de los recurrentes, no es parte en el procedimiento.

Frente a los argumentos del motivo del recurso que hemos expuesto, la contraparte acepta que hay cuatro titulares en la cuenta donde se satisfacen los ingresos de la planta, también asume que los ingresos están pignorados, pero dice que hay más ingresos que gastos y que las diferencias han sido transferidas a otras cuentas. A mayor abundamiento también afirma que en sentencia se incluye como pasivo el saldo existente en la fecha de defunción de don Luis María , y que está de acuerdo con la detracción de todos los gastos tanto fijos como variables. Asimismo advierte de que la propia parte que contesta al motivo del recurso, ha recurrido el hecho de que la percepción de beneficios se ha acordado que lo sea hasta la disolución de la sociedad de gananciales, cuando debía ser hasta la fecha de liquidación de la misma.

Contestando al motivo de recurso advertimos que en relación al argumento de que los beneficios que han de hacerse constar en el activo derivados de la percepción de ingresos por parte de las dos entidades energéticas a las que nos hemos referido, han de devengarse hasta la fecha de la liquidación de la sociedad, será contestado al estudiar el motivo de recurso interpuesto por la propia parte que lo alega; y por lo que se refiere a que en la cuestión que nos ocupa está implicado un tercero ajeno al procedimiento, advertimos de lo ya dicho en el anterior fundamento jurídico, esto es que la ley de Enjuiciamiento Civil, en sus artículos 806 y siguientes , no contempla la posibilidad de participación de terceros en el procedimiento relativo a la formación de inventario; todo lo cual no impide que el tercero, si considera lesionados sus derechos pueda ejercitar al respecto las acciones pertinentes.

Contestando al fondo de la cuestión planteada, entendemos que hay que aceptar el recurso en lo que se refiere a la petición de que los gastos a restar de los ingresos, serán no sólo los fijos, sino también los variables, es decir la totalidad de los gastos y lo hacemos sin necesidad de mayor argumentación, puesto que la propia parte apelada así lo acepta.

En relación al resto de argumentos que se contienen en el escrito de recurso relativos al motivo que nos ocupa, resolvemos que debemos de partir de transferencias de ingresos percibidos a otras cuentas, que es indudable la percepción de ingresos, como también la de que los gastos satisfechos son inferiores, y que por tanto la diferencia resultante pertenece en una cuarta parte a la sociedad de gananciales de cuya liquidación tratamos.

CUARTO.-El tercer motivo de recurso muestra discrepancia con la inclusión en el activo de un derecho de crédito en favor de la sociedad de gananciales frente a la herencia de don Luis María , por entregas de dinero realizadas entre los días 06/03/2000 1401/2015 para pago de un plan de pensiónes individual en favor de don Luis María .

El recurso dice que no consta que el plan exista en la actualidad ni tampoco a fecha de defunción; y que se desconoce si el mismo fue rescatado por el aludido don Luis María .

Al motivo de recurso se contesta por la contraparte diciendo que los planes de pensiones tienen carácter privativo, pero no las aportaciones, y que la parte recurrente no ha aportado documentación acreditativa de la cancelación de dicho plan, pudiendo haberlo hecho.

Contestando al motivo del recurso, debe dejarse claro de acuerdo con jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que citamos la sentencia de fecha 27/02/2007 , que 'deben de considerarse como gananciales todas las aportaciones realizadas durante el matrimonio a los planes de pensiones individuales, es decir las cantidades que se hayan aportado al plan de pensiones constante el matrimonio, siempre que su pago haya sido realizado con dinero ganancial, presumiéndose que las aportaciones son gananciales al estar afectas a la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil '. La aplicación de dicha jurisprudencia al caso que nos ocupa, supone considerar que a falta de pruebas de que los pagos referidos al plan de pensiones fueron realizados con dinero privativo de don Luis María , concluimos en que las aportaciones realizadas se entiende que lo fueron con dinero ganancial y en consecuencia es pertinente la inclusión en el activo de las mismas.

Completando lo anterior entendemos que es a los recurrentes, en su calidad de tal, a quienes correspondía la carga de la prueba de lo que afirman, y en consecuencia de la cancelación del plan en cuestión. De otro lado el pago con destino al plan de pensiones está probado, e independientemente de lo referido en relación a la carga de la prueba, no consta en autos ni acto de cancelación del plan, ni percepción de cantidades por esa cancelación.

Si lo que se pretende es que se haga pronunciamiento con relación a cuál es el importe total de las cantidades entregadas, y que por tanto formarían parte del activo de la Sociedad de gananciales, la sentencia de instancia no se pronuncia al respecto, aunque sí lo hace en relación al período en que los pagos se realizaron, y a ello debe de estarse.

QUINTO.-En el siguiente motivo de recurso se hace oposición al hecho de que se haya incluido en el activo de la sociedad gananciales un derecho de crédito frente a la herencia de don Luis María , por porcentaje de reservas de varias sociedades mercantiles por el participadas directa o indirectamente.

El escrito de recurso hace consideración y descripción de las acciones y participaciones de don Luis María en diferentes sociedades, llegando a la conclusión de que salvo en dos de ellas, Pallart y Turiceran no tenía participación directa, sino que el resto de sociedades estaban participadas esencialmente por la primera, esto es por Pallart.

Entiende a la vista de lo anterior que hay que excluir en todo caso las sociedades donde don Luis María no tenía participación como tal, y hace argumento de que si una parte de las reservas de esas sociedades pertenece a Pallart, es a ella, es decir a esta sociedad, a quién pertenecen las reservas; además de que habrá de tenerse en cuenta que las acciones de Pallart en su día en poder de don Luis María , se valoraran teniendo considerando la participación de dicha sociedad en reservas de otras sociedades y en las propias, y todo ello lógicamente en favor de un mayor valor.

Antes de entrar en fondo del asunto de la cuestión que nos ocupa, decimos que la contraparte afirma que no se discutió la participación en sociedades, mas ello no es cierto, puesto que cuando la representación de los recurrentes formuló oposición al inventario presentado de adverso, si se estableció cuál era la participación en sociedades de don Luis María .

Así las cosas, y advertido lo anterior, nos encontramos con que el motivo de recurso que ahora estudiamos se desdobla en dos; el primero referido al derecho a la participación de la sociedad de gananciales en reservas no distribuidas como dividendos de las sociedades participadas por el fallecido Luis María y en consecuencia por la Sociedad de gananciales; y el segundo sí el derecho de la sociedad gananciales alcanza a la totalidad de las sociedades, o sólo a las nominalmente participadas por él.

La segunda cuestión de las planteadas en el anterior párrafo, es subsiguiente a la primera, en cuanto que su estudio y consideración sólo se haría para el caso de que se entendiese que las reservas con origen en beneficios distribuidos de las sociedades cuestionadas, pertenece a la sociedad de gananciales en la proporción que le corresponda, pregunta a la que vamos a dar una respuesta negativa, lo que excluye que hagamos estudio de esta segunda cuestión, ya que una vez llegados a la conclusión de que las reservas no pertenecen a la sociedad de gananciales, mal se pueden repartir en beneficio de esta, estuviesen o no participadas directamente por don Luis María .

Vamos a estudiar, en consecuenciacomo porque llegaremos a la conclusión de que la sociedad de gananciales no tiene derecho a percibir cantidad alguna por las reservas de las sociedades cuestionadas.

La parte apelada sostiene, con la sentencia de instancia y aceptando los argumentos de esta, a los que luego nos referiremos, que las reservas con origen en beneficio de las sociedades, deben de constar en el activo del inventario, pero por el contrario la apelante, después de hacer estudio de lo que debe entenderse por reservas, de la clasificación de esta en legales y voluntarias, y de afirmar que tanto en Pallart como en Turiceran no se han repartido dividendos, sino que los beneficios de las mismas han pasado a las reservas, hace estudio de la opinión discrepante en las Audiencias Provinciales al respecto de cuestiones similares a ésta que nos ocupa, para terminar asumiendo posición contraria a la de la sentencia de instancia, y subsidiariamente para afirmar que en todo caso las reservas computables serían las generadas durante el matrimonio, es decir entre los años 2004, fecha de celebración del matrimonio, y el mes de enero de 2015, fecha de defunción de don Luis María .

La cuestión a resolver exige hacer consideración de dos posturas enfrentadas en cuanto al criterio que se ha de mantener en relación al hecho de si en una liquidación de sociedades gananciales han de incluirse en el activo de esta las reservas de las sociedades participadas por los cónyuges, reservas que suponen beneficios de la sociedad no repartidos en favor de los accionistas o partícipes, y que por tanto se distinguen de los dividendos que si se hayan repartido en cuanto que beneficios generados por la sociedad en cuestión; o por el contrario no deben repartirse. La primera postura, aplicando analógicamente el artículo 128 de la LSC que entiende el derecho del usufructuario a participar en las reservas en la proporción que corresponda, que hayan sido devengadas durante el periodo en que ostentó el derecho de usufructo, da una respuesta afirmativa a la participación de la sociedad gananciales en las reservas; más no así la segunda que considera que en tanto el órgano pertinente de la sociedad no ha acordado el reparto de las cantidades objeto de reservas en calidad de beneficios entre los socios participantes, dichas cantidades no han salido de la sociedad y en consecuencia no forman parte del patrimonio de la sociedad de gananciales.

La primera postura, expuesta sucintamente con anterioridad, sostiene que el usufructo de acciones o participaciones sociales tiene regulación concreta en el artículo 128.1 de la ley antes referida, que dice quefinalizado el usufructo, el usufructuario podrá exigir del nudo propietario el incremento de valor experimentado por las participaciones o acciones usufructuadas que corresponda a los beneficios propios de la explotación de la sociedad integrados durante el usufructo en las reservas expresas que figuren en el balance de la sociedad, cualquiera que sea la naturaleza o denominación de las mismas, y atendiendo a ello pretende la posibilidad de aplicación analógica de dicho precepto a la liquidación de la sociedad de gananciales porque considera que existe identidad de razón, ya que el problema que se pretende regular en el usufructo de acciones o participaciones sociales es muy parecido o semejante a aquel que nos ocupa. Sostiene que la situación de los beneficios sociales no repartidos como dividendos durante la vigencia del usufructo, en que el usufructuario tiene derecho a hacer suyos los beneficios obtenidos por la sociedad durante el usufructo, presenta una cierta relación analógica con la sociedad de gananciales, en la que se hacen comunes por los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente para cualquiera de ellos ( artículo 1344 del Código Civil ), y entre ellos los frutos, rentas o intereses que produzcan tantos bienes privativos como los gananciales ( artículo 1347,2º del mismo cuerpo legal ). Entendemos, sin embargo, que no es posible la aplicación analógica de la norma, y ello entre otras razones porque no es equiparable la situación que se contempla en el artículo 128 de la ley de Sociedades de Capital para los usufructuarios, con la de los titulares o propietarios de las acciones. No se puede equiparar la situación de un usufructuario de acciones en una sociedad de capital, a la del propietario de las mismas, y ello independientemente de las críticas que ha suscitado el referido artículo 128, por lo que consideramos que éste no es aplicable analógicamente.

El artículo 4 del Código Civil , regulador de la analogía exige para la aplicación analógica de la norma que los supuestos sean semejantes, entre el que esté regulado expresamente y el que no, y se aprecie entre ellos identidad de razón, identidad que a pesar de la semejanza existente, no encontramos entre la posición del usufructuario y el propietario de acciones. Mientras que el primero, conforme al artículo 128 de la ley de Sociedades de Capital , tiene un derecho a las reservas limitado al tiempo en que ha tenido la condición de usufructuario, y por tanto está en una posición de temporalidad en el derecho que ostenta, siendo que una vez que desaparezca este ningún beneficio va a poder obtener derivado de su participación en su calidad de usufructuario en la sociedad, no es la misma la situación del titular propietario de las acciones, que lógicamente aúnque la ley en cuestión no le de derecho a participar en las reservas en la misma calidad que el usufructuario, mantiene una posición en la sociedad con evidente beneficio de sus acciones en caso de la existencia de reservas, dado el presumible mayor valor que las mismas tendrían; además de que dada su condición de titular puede gestionar las acciones conforme a su conveniencia social y temporal.

Nos inclinamos en consecuencia por la segunda de las posturas, de la que es ejemplo sentencia de distinta sección a aquella a la que se recoge la sentencia recurrida, pero también de la Audiencia Provincial de Madrid, en concreto la sección 24, dictada el día 09/01/2014, en criterio seguido por otras de la misma Audiencia Provincial.

Consideramos así que en relación con los beneficios no distribuidos, esto es con las reservas en situación de las que ahora nos ocupamos, es la Junta societaria quien es soberana para decidir conforme a las mayorías exigidas, el reparto de sus beneficios sociales, y que en esta materia es unánime la jurisprudencia que considera que para convertir el derecho concreto de crédito en abstracto para participar en los beneficios sociales, es necesario el acuerdo de la Junta que, como órgano soberano de formación de la voluntad general, es el que decide el destino de los beneficios, bien a aumentar las reservas sociales o por el contrario a distribuirlas entre sus socios como dividendos. Los beneficios de la sociedad anónima, de la que era socio en su momento don Luis María , como titular de unas acciones que han sido destinados a reservas, no han salido de la propia entidad, entidad que tiene personalidad jurídica independiente, ni se han incorporado de alguna manera al patrimonio ganancial, ni, en definitiva, tienen la consideración de frutos o rentas de un bien privativo, siendo éstos los que comparten la naturaleza ganancial, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1347.º del Código Civil . En suma esos beneficios no son dividendos repartidos a los socios, beneficios estos últimos que si tendrían la consideración de frutos civiles, sino incrementos invertidos en la propia sociedad, de los que no participa el socio por esta condición. A mayor abundamiento entendemos que el hecho de que en razón al reparto de las reservas suponga que la participación del socio se ha revaluado a consecuencia de dicha aplicación, es algo que no supone la consideración como ganancial del incremento, en la medida en que las plusvalías generadas por inversiones ajenas a fondos gananciales, o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, no comparten la naturaleza ganancial, y ello al margen de que dichas plusvalías deban evaluarse, no en el momento que tiene lugar, sino en el del reparto de dividendos, que si tendrá naturaleza ganancial, o en el de la liquidación de la propia sociedad, referida ésta no a la sociedad de gananciales.

Consecuencia de lo expuesto es la estimación del motivo del recurso, y también, como hemos advertido que no sea necesario hacer consideración de si las reservas relativas a sociedades no participadas por don Luis María , sino por sociedades por este participadas, formarían parte o no de la sociedad de gananciales, pues en ningún caso ninguna de las reservas de las sociedades litigiosas forma parte del activo de dicha sociedad.

SEXTO.-En el siguiente motivo de recurso se pide que se elimine como pasivo el reembolso de lo satisfecho a la Agencia Tributaria por deudas para con esta de don Luis María , que sin embargo fueron satisfechas por la Sociedad de gananciales.

A lo anterior se contesta remitiéndose al argumento que se contiene en la sentencia recurrida, en concreto en el fundamento jurídico 10º.

Entendemos correcta la decisión adoptada por la juzgadora de instancia, que concede el reembolso y en consecuencia que las cantidades cuestionadas forman parte del pasivo de la sociedad de gananciales y lo hace entendiendo que los pagos fueron hechos por doña Rafaela en la cuenta bancaria a que se refieren los documentos 31 y 32 de la demanda, cuentas en las que en principio faltaba liquidez aportada después por doña Rafaela , apareciendo sin embargo después el pago realizado a dicha Agencia en extracto de cuenta correspondiente al año 2015.

Deducir de lo anterior que el pago fue realizado por doña Rafaela , no es incorrecto, y por ello respetamos la apreciación probatoria de la juzgadora.

SÉPTIMO.-Corresponde estudiar ahora el recurso presentado por la representación de doña Rafaela , en cuya posición procesal la han sucedido sus herederos. En el primer motivo se habla de su discrepancia con la no inclusión en el activo de la sociedad gananciales de un derecho de crédito frente a Pallart y Turiceran por importe de 43.200 €, derivados del usufructo a que hacemos referencia del fundamento jurídico segundo de esta resolución, usufructo que se refería no sólo al arrendamiento que en dicho fundamento se decía, sino también a dividendos de las sociedades participadas por don Luis María . Se dice del carácter personalísimo del usufructo, y del compromiso en el contrato que se suscribió de sustituir en su día el usufructo por renta vitalicia en favor de doña Rafaela y a cargo de los que aparecen como apelados en el presente motivo. Se dice también que se produciría una situación de enriquecimiento injusto por no incluir dicha cantidad en el activo.

Frente al criterio que acabamos de exponer, se alza la contraparte diciendo que es verdad la suscripción de un contrato que establecía un usufructo en favor de Luis María y doña Rafaela , que es el presentado en el documento número 11 por la parte apelante, pero este contrato refiere que el usufructo trataba sólo sobre dividendos, y que en el caso no se han repartido dividendos, sino que los beneficios de las sociedades han pasado a reservas.

Resolviendo sobre la cuestión planteada, afirmamos que el documento aludido sólo dice del usufructo sobre dividendos, y no consta que se repartiese en las sociedades antedichas. En relación a la reserva ya hemos aclarado cuál es la posición de esta Sala, y la carencia de derechos sobre la misma de la sociedad de gananciales, pero es de observar cómo con el escrito de recurso lo que se pretendía era, de un lado que se mantuviese el derecho de la sociedad de gananciales sobre las reservas constituidas por beneficiosos repartidos, y de otro obtener una cantidad en concepto de usufructo sobre dichos beneficios, a pesar de no tener la consideración de dividendos.

Además hemos de repetir lo que ya hemos dicho con anterioridad en relación a que el hecho de que no se hayan repartido beneficios, y se hayan constituido en reservas, en principio no constituye ningún perjuicio para la sociedad de gananciales, pues su participación en las sociedades de referencia en este fundamento, y a través de la misma en otras sociedades, sigue incólume, y las reservas en cuestión potencian la situación de dichas sociedades, y en consecuencia de sus accionistas.

OCTAVO.-Subsiguiente motivo de recurso es el que discrepa con la sentencia de instancia sobre el hecho de que en relación a las cantidades percibidas sobre ingresos de Iberdrola y Fini Energia, a las que se refería el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, se diga en la misma que el derecho de la sociedad de gananciales lo es hasta el momento de su extinción, y no hasta el de su liquidación.

El motivo del recurso debe ser estimado. Es verdad que la sociedad de gananciales se extinguió con la muerte don Luis María , y que luego se constituye una sociedad posganancial, pero la liquidación a realizar lo es de ambas sociedades en el punto que nos ocupa, entre otras razones porque los derechos por los que se reclama en el motivo por recurso, traen causa del derecho que la sociedad de gananciales ostentaba. Además los beneficios sobre la cuarta parte de los ingresos en razón a pagos realizados por las empresas energéticas a los que antes nos hemos referido, lógicamente no pueden quedar en un limbo jurídico, o a la espera de otro procedimiento, cuando en el presente se preservan todas las garantías de las partes, y desde luego no pertenecen a las otras tres personas con participaciones en las plantas fotovoltaicas.

NOVENO.-En último término vamos a considerar el último motivo del recurso presentado por la representación de doña Rafaela , de la que repetidamente hemos dicho que ha sido sucedida procesalmente por sus herederos.

Se dice en él de la discrepancia existente con que se atribuya carácter de ganancial a las cantidades entregadas por dicha sociedad para pago del precio de un chalet en la localidad de Husillos, chalet que fue comprado por doña Rafaela con carácter privativo. Se dice que dicho chalet además lo compró doña Rafaela constando anterior matrimonio, que no desgravó cantidad alguna en concepto de IRPF, que el matrimonio no se empadronó endicha localidad y chalet hasta el año 2013, y cita en su beneficio la regulaciones que al respecto de situación como la contemplada se determinan en el artículo 68.3 de esta última ley, y también en la ley 22/09 relativa al Impuesto sobre el Patrimonio.

A ello se contesta afirmando que se suscribió una hipoteca para el pago del chalét, que las cuotas para su satisfacción se cargaron en cuenta de titularidad de ambos cónyuges, en consecuencia se pagaron conjuntamente con dinero ganancial, y que la juzgadora de instancia, valorando la prueba practicada, no ha considerado que la parte recurrente haya acreditado que la vivienda no tenía carácter familiar. A mayor abundamiento la parte que aparece apelada en el presente motivo de recurso dice que, habiéndose afirmado por doña y Rafaela que en el periodo comprendido entre el año 2004 y su empadronamiento vivió entre las localidades de Castro Urdiales y Palencia, ninguna prueba lo ha acreditado.

Contestando al motivo de recurso que nos ocupa, centramos la cuestión afirmando que la resolución de la discrepancia tiene fundamento en la aplicación del artículo 1357 del Código Civil qué dice quelos bienes comprados a plazo por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial;pero quese exceptúan las viviendas familiares respecto de las que se aplicará el artículo 1354 del mismo cuerpo legal ,artículo que establece quelos bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas

Consecuencia de lo dicho es que, si entendemos como hace la juzgadora de instancia, que el chalet que nos ocupa era vivienda familiar, la sociedad de gananciales participa en su propiedad en la proporción a los pagos hechos por la misma para la satisfacción de su precio, mientras que caso contrario el chalet tendría carácter de privativo, independientemente del derecho que la sociedad de gananciales tendría en razón a los pagos satisfechos para su compra.

Haciendo exégesis del artículo 1357, decimos que por 'vivienda' debe entenderse el concepto que se expresa en el artículo 1320 del mismo cuerpo legal, y que en él no se comprenderá la segunda residencia o viviendas de recreo, como se pretende que era el chalet de Husillos. La pregunta que surge en todo caso es la de que debemos de entender por vivienda familiar, y consideramos que por tal definimos aquella que se trate de la residencia normal y continuada de la familia, en suma la vivienda elegida por los cónyuges para la residencia, quedando excluidas las residencias secundarias, tales como viviendas de temporada o fincas de recreo.

En el caso la parte apelante sostiene que hasta el año 2013, en que se empadronó el matrimonio compuesto por don Luis María y doña Rafaela , fue una vivienda de recreo, o si se quiere segunda vivienda, y ampara su pretensión en referir como en caso contrario habría incumplido lo preceptuado al respecto de la cuestión que nos ocupa en las leyes citadas con anterioridad, y así también que si el empadronamiento se produjo en el año 2013, es porque hasta entonces no pasó a ser residencia habitual.

Precisamente porque en el momento de la extinción de la sociedad de gananciales la vivienda familiar era el chalet en la localidad de Husillos, y porque constan también las fechas de pago de la hipoteca por la Sociedad de gananciales, entendemos que existe prueba suficiente del carácter familiar de la vivienda, y que la carga de la prueba de lo contrario corresponde a la parte apelante, que sin embargo consideramos que no lo ha logrado con éxito. Lo decimos así porque no puede entenderse como prueba de su aserto aludir a un pretendido incumplimiento o infracción de normas, circunstancia que en todo caso sería un argumento a considerar, pero no definitivo, pues las leyes son de obligado cumplimiento, lo que no quiere decir que en la práctica ese cumplimiento se produzca siempre. Le hubiese sido más fácil a la parte recurrente acreditar que entre el año 2004 y el año 2013 doña Rafaela residió periodos de tiempo con sus hijos en Castro Urdiales, y el resto con su marido en la vivienda de Palencia, lo que sin duda y en relación a esta última hubiese sido muy accesible mediante la presentación de prueba testifical al efecto, pero no lo ha hecho.

Consecuencia de lo dicho es que en razón a las circunstancias descritas de empadronamiento, aunque fuese en el año 2013, y pago de hipoteca, advirtiendo además de la circunstancia referida a que ninguna prueba concreta existe de la residencia de doña Rafaela en las localidades de Castro Urdiales y Palencia, es por lo que entendemos que la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia es correcta, y en consecuencia el motivo de recurso se va a desestimar.

Resultado de lo expuesto es la estimación parcial de los recursos presentados, y en la forma que hemos referido, que se traducirá en el fallo de la presente sentencia.

DECIMO.-No procede hacer pronunciamiento en las costas de esta alzada, al haberse estimado parcialmente los recursos interpuestos; y todo ello por aplicación de lo establecido en el artículo 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que,ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Rodrigo Y DON Esteban ; y asimismo ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los HEREDEROS DE DOÑA Rafaela , ambos contra la sentencia dictada el día 28/12/2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Palencia en los autos de que dimana el presente Rollo de Sala, debemosREVOCARcomoREVOCAMOSPARCIALMENTEmencionada resolución, para establecer que en relación al activo de la sociedad de gananciales formada en su día por DON Luis María y DOÑA Rafaela a que se refiere la sentencia recurrida, debeEXCLUIRSEel derecho de crédito a que se refiere la partida 7 del activo de la sociedad de gananciales; y así también que en relación al derecho de crédito a que se refiere la partida 2 del activo la sociedad de gananciales, que ostenta la referida sociedad contra otros tres titulares de cuenta corriente del Banco Popular a que dicha partida se refiere, el período de devengo del mismo lo será desde el día 04/07/2008 hasta el día de su completo pago, y así también que la detracción de los gastos a que se refiere dicha partida, lo será por el mismo período de tiempo, incluyéndose en los gastos la totalidad de los realizados en relación a la planta fotovoltaica a que se refiere la partida, es decir tanto los fijos como los variables; y todo ello lo hacemosCONFIRMANDOel resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, y sin hacer pronunciamiento en las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.