Sentencia CIVIL Nº 119/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 287/2019 de 16 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 934866180

FAX: 934867112

EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120178117367

Recurso de apelación 287/2019 -E

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 03 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 934/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0660000012028719

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0660000012028719

Parte recurrente/Solicitante: David , Fidela

Procurador/a: Mª Teresa Buitrago Hijano, Manuel Carreras Moysi Marotzke

Abogado/a: Mario Guerrero Urquiza, Mónica Allué Fernández

Parte recurrida: PRA IBERIA S.L.U.

Procurador/a: Karina Sales Comas

Abogado/a: Alicia Castañera Fernandez

SENTENCIA Nº 119/2021

Presidente

AGUSTÍN VIGO MORANCHO

Magistrados

SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

GUILLERMO ARIAS BOO

Barcelona, 16 de marzo de 2021

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 2 de abril de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 934/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Mª Teresa Buitrago Hijano en nombre y representación de Fidela y el procurador Manuel Carreras Moysi Marotzke en nombre y representación de David contra sentencia de 28/12/2018 y en el que consta como parte apelada la procuradora Karina Sales Comas, en nombre y representación de PRA IBERIA S.L.U..

SEGUNDO. El contenido del fallo de la sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la entidad 'PRA IBERIA S.L.U' contra Dª Fidela y D. David y condeno a la parte demandada a abonar, conjunta y solidariamente, a la entidad demandante la suma de OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (8.465,58 €), más el interés legal del dinero, a contar desde la fecha de la presente resolución, sin imposición de las costas procesales causadas a ninguna de las partes.

Desestimo la demanda reconvencional interpuesta por Dª Fidela contra la entidad ' PRA IBERIA, S.L.U', con imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada reconviniente.

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 04/03/2021.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó como ponente al magistrado Sergio Fernández Iglesias, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes.

La parte demandante, PRA IBERIA, S.L.U., reclamó contra los demandados don David y doña Fidela, una condena al pago de la cantidad de 10.218,33 euros, más intereses y costas, por incumplimiento de un contrato de crédito para la adquisición de un vehículo marca Opel modelo Astra.

Ambos demandados se opusieron a la demanda solicitando sentencia por la que se desestimase en su integridad, con imposición de costas a la parte contraria. La Sra. Fidela, fiadora en el contrato, además, interpuso reconvención contra dicha Pra Iberia actora principal.

SEGUNDO. Sentencia de instancia. Recursos de apelación y oposición de la parte apelada.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda principal, condenando a los demandados a abonar solidariamente a la parte actora la suma de 8.465,58 euros, más intereses legales desde la fecha de la sentencia, sin imposición de costas a parte alguna, en función del análisis de la prueba hecha en dicha resolución. Y desestimo la demanda reconvencional referida, imponiendo las costas respectivas a la parte demandada reconviniente ya expresada.

Frente a dicha resolución han planteado recursos la representación de ambos demandados.

En cuanto al acreditado Sr. David, basado en las siguientes alegaciones: (i) Infracción de los artículos 416 y 423 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Inadecuación del procedimiento; (ii) Falta de motivación de la sentencia de instancia, en lo que respecta a la iliquidez de la deuda. Falta de acreditación de la misma. Infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; (iii) Falta de acreditación de la deuda reclamada. Infracción del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Iliquidez de la misma; (iv) Incongruencia de la sentencia. Se califica el contrato objeto de litigio a veces como contrato de crédito y otras como préstamo. Es un contrato de crédito, no de préstamo. Infracción de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil.

Por lo que respecta a la fiadora Sra. Fidela su recurso se basaba en la alegación única de vulneración de la normativa de consumidores.

La parte apelada se opuso por escrito a ambos recursos confundidos con uno solo, por argumentos no reproducidos en aras de brevedad, terminando por instar sentencia por la que se desestimara íntegramente dicho recurso(s) de apelación, con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

TERCERO. Recurso del acreditado. Infracción de los artículos 416 y 423 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Inadecuación del procedimiento.

Haciendo propia la fundamentación de la sentencia apelada, en argumento que no se repetirá para evitar reiteraciones inútiles, en este motivo el Sr. David insiste en su excepción procesal de inadecuación del procedimiento porque, a su entender, se infringiría el art. 423 LEC, pues la parte adversa no debería haber interpuesto ni una demanda de proceso monitorio ni otra demanda de proceso ordinario, sino que lo que tendría que haber hecho era formular una demanda ejecutiva.

Para empezar, dicho art. 423 LEC, regulando la cuestión procesal de inadecuación de procedimiento, vertiente de inadecuación por razón de la materia, debería fundarse en que el procedimiento escogido, en este caso, el proceso declarativo ordinario, no correspondería al seguido por razón de la materia, pero, como veremos, esa excepción procesal puesta en su día y reproducida ahora en recurso para nada menciona esta cuestión, sino otra distinta, de tal modo que, siendo claro que el proceso escogido, reclamación de cantidad, concretamente dichos 10.218,33 euros fundada en un contrato de crédito, era adecuado legalmente para reclamar la deuda, a la vista de lo dispuesto en el art. 249.2 LEC, es evidente que el motivo no puede prosperar.

Por lo demás, tampoco puede acogerse el argumento de que como la condición duodécima del contrato que vinculaba a las partes establecía una mera facultad de la acreedora -'podrá acudir en la vía ejecutiva...'- ligada al pacto de liquidez del art. 572 LEC se transformase dicha mera facultad puesta en manos de la sociedad apelada, en cuanto cesionaria de la acreedora original, en un cercenamiento de su derecho amparado constitucionalmente a escoger la vía procesal que tuviere por más conveniente para el ejercicio de sus derechos, en vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva que siempre conservó dicha sociedad apelada, consagrado en el art. 24.1 CE, y en virtud del principio pro actioneobjeto de abundante jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional.

Todo ello nada tiene que ver con la falta de necesidad del certificado establecido en dicho art. 572 en este plenario declarativo del libro segundo de la LEC, que no proceso ejecutivo del libro tercero.

Se desestima, por tanto, el motivo.

CUARTO.Recurso del acreditado (ii). Falta de motivación de la sentencia de instancia en lo que respecta a la iliquidez de la deuda. Falta de acreditación de la misma. Infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En este motivo el apelante diciendo que lo más evidente del recurso sería la infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto la sentencia combatida no mencionaría la posible desestimación de la segunda excepción del mismo apelante a la demanda adversa, la intitulada como el epígrafe ya referido, quejándose de una doble indefensión, primero porque se desestima tácitamente y segundo porque no sabría los fundamentos jurídicos por los cuales se desestimaría dicha excepción, pidiendo una respuesta motivada a dicha excepción de iliquidez de la deuda y de falta de requisitos formales para su cuantificación.

Negamos ambas indefensiones. Siquiera tácitamente, está claro de la lectura de la sentencia que se desestimó dicha excepción, y también está meridianamente clara la razón de dicha desestimación, siquiera fuere razonada de forma sucinta en la misma sentencia, y de otra parte obra la obviedad que en el seno de este proceso declarativo ordinario con precedente en otro monitorio, en que se opuso el apelante, no era exigible la certificación ya aludida propia del proceso ejecutivo.

En efecto, el fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada explica que el documento correspondiente del monitorio precedente de la actora (certificado de la entidad cedente de 11.3.2014) reproducido en el apartado quinto de demanda ordinaria avalaría una reclamación de 8815,58 euros, si bien añade una cierta confusión sobre la mención a 681,68 euros e intereses remuneratorios o 'nominal' -en este punto conviene aclarar que la apelada protesta de error mecanográfico, y que dichos 8815,58 euros serían solo de principal pendiente de pago.

Sea como fuere luego explica que la acreedora tendría derecho tanto a dicho principal como a los intereses remuneratorios.

Partiendo de dicha cifra indiscutible, luego resta los pagos a cuenta acreditados, 350 euros, dejando la cifra concedida finalmente en 8465,18 euros, no otorgando ni los 751,07 euros reclamados como intereses moratorios ni los 320 euros reclamados por comisiones.

Y sobre el motivo de desestimación de esa excepción de iliquidez intercala una explicación plenamente asumida en esta alzada, que no es otra que la actora, con la documentación contable acompañada a la demanda declarativa, en el consabido antecedente del proceso monitorio incoado sin duda por ser suficiente la documentación presentada en dicho proceso precedente que no llegó a vía ejecutiva judicial por la oposición de los demandados, en el sentido del art. 265 LEC, era suficiente para dar por probada la deuda, puesto que quedó acreditada una primera disposición de 22.197,52 euros en agosto de 2007 transferidos a la cuenta del acreditado, afrontando 38 cuotas el deudor, hasta llegar al impago reiterado de cantidades mensuales en el mes de julio de 2012 en que se liquidó la deuda, incluido el vencimiento anticipado, pues el contrato vencía naturalmente en 9.8.2015, de tal manera que el cálculo consistía en una pura operación aritmética.

Y la resolución indica con claridad meridiana que, sentado lo expuesto, a quien correspondía acreditar el pago mayor enjugando todo o parte de la cuantía a la que se condena al apelante, era justamente al propio apelante, en virtud de lo dispuesto en el art. 217.3 LEC, página 5 de la sentencia, al folio 124, que es quien tiene que probar los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, una vez la actora, conforme al art. 217.2 LEC, acreditó los hechos constitutivos de su reclamación, y ello porque, como es sabido, en la distribución de la carga probatoria establecida en dicho art. 217 LEC, la jurisprudencia pone a cargo de la parte que lo afirma la prueba del pago; quien ha de justificar, en forma normalmente documental, lo acaecido, es, por tanto, quien se dice pagador de esa cantidad puesta en sentencia, ante la obviedad que lo contrario, el impago, es prácticamente imposible de probar por el afectado, o sea por la sociedad apelada en este caso, al tratarse de un hecho negativo de probatio diabolica, lo que engarza con el principio de disponibilidad y facilidad probatoria positivado en el art. 217.7 LEC, y que correspondería al mismo acreditado.

En definitiva, el motivo debe desestimarse, estando perfectamente liquidada la deuda pendiente del apelante en este proceso declarativo.

QUINTO. Recurso del acreditado (iii). Falta de acreditación de la deuda reclamada. Infracción del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Iliquidez de la misma.

Este motivo es un tanto redundante respecto del anterior, y debe correr su misma suerte. Ya hemos dicho anteriormente que a quien correspondía probar el pago reclamado en sentencia era al mismo acreditado apelante, según resulta fácilmente de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo demás, no puede prosperar la inversión de esa carga probatoria que pretende el apelante, pues es harto sabido que es prácticamente imposible probar un hecho negativo, como sería ese impago de la diferencia pendiente, cuanto menos si este motivo reconoce la certeza de aquellos 8815,58 euros del documento 4, según parece, monitorio, de tal modo que la explicación de que el 9.8.2007 se debieran 22.197,52 euros y el 11.3.2014 solo 8815,58 euros está documentada en sentido contable en los autos, según se reitera, producido dicho vencimiento anticipado de la deuda, tras pagar cierta suma de dinero, hasta el cierre de la cuenta. Es la suma que resta por devolver de la prestada o acreditada al apelante.

La posibilidad de valorar la prueba practicada en primera instancia nos lleva a dar por bien valorada y distribuida la carga probatoria en dicha primera instancia.

SEXTO.Recurso del acreditado (iv). Incongruencia de la sentencia. Se califica el contrato objeto de litigio a veces como contrato de crédito y otras como préstamo. Es un contrato de crédito, no de préstamo. Infracción de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil .

En este motivo el apelante aduce incongruencia de la sentencia que resultaría de la calificación en la sentencia del contrato de crédito de 9 de agosto de 2007 unas veces como contrato de préstamo y otras como de crédito.

La incongruencia de la sentencia, al hilo de lo dispuesto en el art. 218 LEC y jurisprudencia reiterada, se refiere a la falta de ajuste del fallo a las respectivas pretensiones de las partes, y es evidente que la sentencia apelado no ha incidido en tal vicio de incongruencia, por mucho que, efectivamente confunda ese contrato a veces con otro distinto de préstamo, tal vez guiada por la confusión en que incidió anteriormente el mismo escrito de demanda de proceso ordinario.

En este sentido, sin necesidad de acudir a las reglas interpretativas de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, pues 'in claris non fit interpretatio', el contrato era de crédito, como figuraría en el documento 2 monitorio de la apelada, según parece, siendo acreditado y no prestatario el apelante, lo que resulta perfectamente irrelevante, tanto respecto del fundamento cuarto dedicado al mismo apelante como del quinto referido a la otra apelante, no representada por el acreditado.

En ambos casos ese simple lapsus clavisera fácilmente salvable mediando el correspondiente remedio de aclaración, y no puede llevar a la revocación, ni siquiera parcial, de la sentencia congruente con las pretensiones debatidas en el proceso.

Y, claro es, dicho simple error o ambivalencia de la sentencia a la hora de calificar el contrato no otorga ningún derecho a exigir de la sociedad acreedora una certificación de saldo propia de proceso ejecutivo, como vuelve a insistir, forzando el argumento, el apelante, por mucho que se remita la condición duodécima al art. 572 LEC propio de proceso ejecutivo no seguido en la instancia.

Por tanto, debemos desestimar dicho recurso de apelación.

SÉPTIMO. Recurso de la fiadora. Vulneración de la normativa de consumidores.

La Sra. Fidela basa su recurso en la supuesta vulneración por la resolución apelada de la normativa de consumidores, en concreto la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993 y el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que entró en vigor en 1.12.2007 -y no en el inexistente 31.11.2007-, esto último imposible en cuanto el contrato con la fiadora se fechó en 9.8.2007, conforme al principio de irretroactividad normativa general, art. 2.3 del Código Civil.

Aun sustituyendo esa mención al texto legal del 2007 por otra al homónimo de 1984, igualmente no podríamos aceptar ese argumento, sino que, al contrario, se suscriben todas las consideraciones al respecto hechas en la sentencia apelada.

Así, como ya dijimos, por todos, en nuestro rollo 110/2018, y se dice también en las sentencias de la Audiencia de Tarragona de 7.12.2017 y de la Audiencia de Valencia, Sección 9º, de 7.5.2018, debe tenerse presente que la cláusula de afianzamiento cuya nulidad postuló la apelante oponente y reconviniente no puede ser objeto de un control de abusividad, por cuanto se proyecta sobre el contenido esencial del contrato de fianza, que es un contrato autónomo regulado en el Código Civil, arts. 1822 a 1856 del Código Civil.

Ahora bien, dicho contrato sí puede y deber ser objeto de control de trasparencia conforme a la LCGC, control que es doble, de incorporación (formal) y de contenido (material o de control cualificado), cuando se trata de contratos celebrados con consumidores (v.gr. la STS núm. 241/2013, de 9 de mayo, asunto 'cláusula suelo') y simple o limitado al control de incorporación en caso de contrato entre empresarios.

A ese efecto, podemos usar de contraste la STS 56/2020, de 27.1.2020, en que el Tribunal Supremo nos recuerda su doctrina jurisprudencial que considera que, conforme a lo preceptuado por el art. 1822 del Código civil, la fianza se configura como un contrato autónomo e independiente y no como una cláusula más del contrato al que sirve de garantía ( sentencias del Tribunal Supremo núm. 770/2002, de 22 de julio, y de 10 de junio de 1999, rec. 3123/94), para observar que, en su caso, a diferencia del presente, la parte recurrente consideró que dicha doctrina jurisprudencial habría quedado afectada por la jurisprudencia del TJUE que citaba.

A pesar de dicha autonomía, señala el Alto Tribunal la interdependencia y accesoriedad entre ambos vínculos contractuales, principal y accesorio o de garantía, en este caso crédito y fianza, y el distinto tratamiento según el garante sea o no consumidor, observando que la STS 314/18, de 28 de mayo, invocaba la misma jurisprudencia del TJUE a la que acudió el recurrente en casación, para concluir que no había ninguna contradicción entre la jurisprudencia de la Sala y del TJUE, citando al efecto el ATJUE de 14.9.2016, en un supuesto de garantía inmobiliaria (hipoteca) que difiere de nuestro crédito personal que no dispone de dicha garantía real.

El caso es que nuestro Tribunal Supremo termina pronunciándose de este modo en el párrafo final de su fundamento 4.4: ' En consecuencia: a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada);...'

Como consecuencia lógica de lo anterior recuerda dicha sentencia 56/2020 que las acciones individuales de no incorporación o nulidad por abusividad de las condiciones generales de la contratación incluidas en un contrato con consumidores podrán ejercitarse, al amparo de los arts. 8 y 9 de la LCGC, en relación con la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios vigente al tiempo de la celebración del contrato, y dirigirse también frente a las incluidas en un contrato de fianza en que el fiador sea un consumidor, con independencia de que el obligado principal lo sea o no.

Pero, continúa diciendo la STS ya fechada: ' De ello obviamente no se deriva que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo con garantía hipotecaria sean nulos per se, ni que dichos contratos tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Pero sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo...',poniendo como ejemplo una serie de cláusulas que no se dieron ninguna en nuestro caso.

Y concluye su fundamento jurídico 4.5: ' En todos los supuestos citados de impugnación de determinadas cláusulas del contrato de fianza cabe la posibilidad de que, en caso de declaración de la nulidad de la estipulación o estipulaciones impugnadas, eventualmente llegue a producirse y declararse también la nulidad de todo el contrato; ello será así en los casos en que aquella nulidad parcial derive en la inviabilidad de la subsistencia del propio contrato de fianza en su totalidad en los términos previstos en el art. 10.1 LCGC, antes visto (en elmismo sentido, entre otras, vid. STJUE de 26 de marzo de 2019 asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 , Abanca).

Por tanto, con carácter general y desde un punto de vista dogmático, todo lo anterior vendría a avalar la tesis de la sentencia recurrida en el sentido de que no cabría pretender que el contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo o crédito hipotecario, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas.'

En el fundamento 4.6 la sentencia trata del caso singular de la imposición de garantías desproporcionadas, en estos términos: ' Ahora bien, de esta conclusión, que como tesis general y en vía de principios es correcta, ha de hacerse salvedad en relación con los supuestos en que resulte de aplicación la previsión legal contenida en el apartado 18 de la disposición adicional primera de la LGDCU de 1984 (aplicable ratione temporis a la presente litis; actualmente art. 88.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), conforme al cual se declara abusiva, por ministerio de la ley:

' La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica'.

Y, centrando el caso, sin cita de otros ajenos, permite excepcionalmente la tacha de abusividad conforme al principio pro consumatoreconsagrado en el art. 51 CE, si bien, recordando aquella interdependencia causal entre el contrato principal de préstamo y la garantía personal del caso, en los siguientes términos:

'Como dijimos 'supra', existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que si bien no determina que dichos vínculos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja y unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última, desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadas.

Ahora bien, esta interpretación extensiva del concepto de 'garantías' en el sentido expresado requiere necesariamente -tanto por razones de legalidad como de seguridad jurídica - para quedar afectado por la grave ineficacia de la nulidad del contrato en que se haya constituido, que pueda apreciarse con claridad la desproporción entre la garantía impuesta y el riesgo asumido por el acreedor.'

Para luego referirse a una serie de supuestos que no concurren en este, ni siquiera por alegación, recordando que no estamos en un préstamo que cuente con una garantía real u hipotecaria, sino solo con el aval personal comprometido por la apelante y el acreditado:

'En concreto, en el presente caso de un crédito hipotecario con pacto de afianzamiento, esta valoración sobre la desproporción entre las garantías pactadas (en concreto respecto de la fianza) y el riesgo asumido por la entidad acreditante, ha de realizarse teniendo en cuenta diversos factores, como los siguientes: a) el importe de la totalidad de las cantidades garantizadas por todos los conceptos mediante la hipoteca(capital, intereses y costas), b) la tasación de los inmuebles hipotecados, c) las cantidades no cubiertas por dicha cifra de responsabilidad por la hipoteca (vid. v.gr. las limitaciones que respecto de los intereses de demora impone el art. 114 LH ), d) las limitaciones que impone la legislación del mercado hipotecario en cuanto a la proporción máxima entre la tasación de los inmuebles hipotecados y el capital prestado, e) la solvencia personal de los deudores ( arts. 1911 CC y 105 LH ), f) la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor (vid. art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE , que permite tener en cuenta no solo todas las cláusulas del contrato sino también las de 'otro contrato del que dependa', incluyendo las relativas al precio, pues como señala uno de los considerandos de la Directiva, si bien 'la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación', sin embargo 'en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio'), g) su ajuste o no a su normativa específica ( disposición adicional 1.18ª LGDCU : '[...] Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica'), h) el riesgo de depreciación del inmueble hipotecado (por razón de daños materiales, limitaciones urbanísticas u otras), etc.'

En definitiva, aunque la entidad acreditante no contara a su favor con la presunción que resultaba del contenido del art. 88.1.2 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 2007, por no aplicarse por razón temporal al contrato que nos ocupa, puede concluirse entonces, como hizo el Tribunal Supremo en su caso, que no hay datos que permitan concluir que exista una desproporción entre la garantía personal pactada y el riesgo asumido por el acreedor contraria a las exigencias de la buena fe, en cuanto tal extremo ni siquiera se alega por la persona apelante.

En cuanto a la superación del doble control de transparencia, la condición general primera del contrato establece que 'los fiadores afianzan solidariamente entre sí y con igual carácter solidario respecto al acreditado en el cumplimiento de todas las obligaciones asumidas por el mismo en el contrato con renuncia expresa a los beneficios legales de división, orden y excusión', muy similar al supuesto de hecho analizado exhaustivamente por nuestro Tribunal Supremo : 'En el presente caso, se observa que la redacción de los términos de la fianza son claros, pues no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura; se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco ('Afianzamiento') que aparece destacado en mayúsculas y negrita; y su contenido no se limita a referirse a la renuncia de los reiterados beneficios de excusión, orden y división, sino que incorpora una explicación breve y clara sobre sus consecuencias jurídicas y económicas al afirmar que '[...] afianzan, con carácter solidario, de suerte que la Caja pueda dirigirse indistintamente contra el acreditado, contra todos los fiadores o contra uno solo de ellos, [...]'.

Por tanto el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que se ha de proyectar específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o farragosidad de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos.'

Y concluye: ' Tampoco cabe excluir a radice el control de contenido o abusividad respecto de dichas cláusulas, en función de las particulares circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, analizadas en su totalidad, y en relación con las demás cláusulas del contrato (vid. art. 10 bis nº 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente al tiempo de la constitución de la fianza debatida, y art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE ), en concreto respecto del supuesto previsto en elapartado 14º de dicha disposición adicional ('La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor').

Sin embargo, no se puede obviar la dificultad inicial que supone el hecho de que se trate de estipulaciones (renuncia a la excusión y pacto de solidaridad) expresamente previstas y autorizadas por el Código civil, así como el hecho de que en los casos en que la fianza tenga carácter gratuito el criterio (que exonera junto con la buena fe de la abusividad) del 'justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes' (vid. art. 80.1, c) del Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) resulta de difícil aplicación.

Tema cuya complejidad no cabe soslayar pues está también vinculada a la difícil cuestión de la causa de la fianza, en particular cuando no se ha pactado una contraprestación mediante una atribución patrimonial directa a favor del fiador, sin perjuicio de que la propia garantía, junto con la promesa de pago del deudor, constituyen el correspectivo del crédito concedido por el acreedor. Como señaló esta Sala en su sentencia núm. 100/2014, de 30 de abril (FJ sexto , 5 in fine), y reiteró en la núm. 295/2015, de 3 de junio de 2015 :

'La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de éste, y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero'.

A la luz de dicha jurisprudencia en modo alguno puede considerarse abusiva no la cláusula sino el contrato de fianza, al redactarse la cláusula de manera clara, concreta y sencilla, superando el doble control de inclusión y de transparencia al que se refiere la apelante, no pudiendo hablarse de desequilibrio ninguno en perjuicio de la misma, si consideramos lo ya expuesto en dicha reciente sentencia de nuestro Tribunal Supremo, dictada tras las sentencias de 2010 y la del STJUE de 15.3.2012 citadas por la apelante, de un contenido más genérico.

Cualquier lego en derecho puede entender el alcance del término de solidaridad, máxime considerando, con la sentencia apelada, que en la práctica totalidad de los casos la fianza es de este tipo, además de que la renuncia a los beneficios legales de división, orden y excusión es la que da utilidad a esta figura en la práctica.

Ello sin perjuicio de la acción de nulidad de los contratos prevista en los artículos 1300 y siguientes del Código Civil, estimada más conducente que la de nulidad por abusividad de cláusulas contractuales, con dichas sentencias de Tarragona y Valencia, a la vista de lo que pretendía la reconvención de la apelante.

En cualquier caso, la renuncia a dichos beneficios legales está perfectamente regulada en el Código Civil (artículos 1831 y 1832), y es el mismo el que dota de contenido jurídico a dichos beneficios, sin que se observe déficit jurídico ninguno al respecto, hasta el punto de la notoriedad de que esa modalidad de la fianza - frente a la calificada de 'tradicional' en la reconvención de la apelante- es regla general en los contratos de préstamo y de crédito.

Es por todo ello que no puede aceptarse el motivo de la apelante, en cuanto sigue una técnica propia de la abusividad de una simple cláusula de un contrato, lejos de la precisión técnica con la que se produce nuestro Tribunal Supremo y la sentencia apelada, no pudiendo hablarse tampoco de 'exceso en la imposición de renuncias a sus derechos legales por parte de la fiadora', ante la notoriedad de que lo pactado, en términos tales que supera el doble control de transparencia referido por la jurisprudencia, es lo habitual en estos casos, siendo lo extravagante, casi nunca visto en el foro, el pacto sin esa renuncia.

Nótese que el término más comprensible de la fianza, la solidaridad con el acreditado o deudor principal, hace inaplicable el beneficio de excusión, abstrayendo su renuncia contractual, en los términos establecidos en el art. 1831.2º del Código Civil.

En cuanto a las razones finales dadas por la recurrente, solo indicar que resulta extraña la figura del carácter abusivo de la renuncia a los beneficios legales, cuando lo que se trataba de examinar era la supuesta abusividad de la cláusula de fianza, y no un supuesto de anulabilidad contractual de los artículos 1300 y siguientes del Código Civil, como dijo dicha jurisprudencia menor aplicable al caso, incluso a efectos de congruencia, a la vista de cómo se produjo el escrito de reconvención, así especialmente en sus fundamentos jurídicos, invocando dicha Directiva 93/13/CEE, la LGDCU de 2007 y el ATJUE de 11.6.2015.

En conclusión, procede desestimar también este segundo recurso de la persona que afianzó al acreditado ante la entidad financiera cedente de la sociedad apelada.

OCTAVO. Costas.

La desestimación de ambos recursos conlleva la imposición a la respectiva parte recurrente de las costas de esta alzada, en virtud de lo establecido en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de don David y doña Fidela contra la sentencia de 28 de diciembre de 2018 dictada por la magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barcelona, que debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente, imponiendo a las partes apelantes el pago de las costas de esta alzada.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el día siguiente a su notificación, siempre que concurran los requisitos legales y jurisprudenciales para su admisión, de acuerdo con lo establecido en la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.