Sentencia CIVIL Nº 1195/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 413/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 413/2019 -3

Materia: Precario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Arenys de Mar

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 357/2017

Parte recurrente/Solicitante: Carlos José

Procurador/a: Noel Mas Baga Munne

Abogado/a: MARIA JOSÉ TARANCÓN RODRÍGUEZ

Parte recurrida: BUILDINGCENTER, S.A.

Procurador/a: JAVIER SEGURA ZARIQUIEY

Abogado/a: JUAN MANUEL ISERTE GIL

SENTENCIA Nº 1195/2019

Magistrados:

Jessica Julian Ibàñez Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar Ledesma Ibañez

Barcelona, 5 de diciembre de 2019

Ponente: Jessica Julian Ibàñez

Antecedentes

Primero. En fecha 9 de abril de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 357/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Arenys de Mar a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Noel Mas Baga Munne, en nombre y representación de Carlos José contra Sentencia - 21/12/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a JAVIER SEGURA ZARIQUIEY, en nombre y representación de BUILDINGCENTER, S.A..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando íntegramente como estimo la demanda formulada por la representación procesal de BuildingCenter, SAU representado por el Procurador Javier Segura Zariquey contra los ignorados ocupantes de la vivienda sita en c/ DIRECCION000 NUM000 NUM001 de Tordera, declarados en rebeldía procesal, debo declarar y declaro haber lugar al desahucio por precario, condenando a la parte demandada a reintegrar la posesión a la actora y a que en el plazo legal desaloje y deje libre, vacua y expedita la finca descrita, con apercibimiento expreso de lanzamiento que se llevará a cabo en el plazo legal. Se imponen a la parte demandada las costas causadas en este procedimiento.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 27/11/2019.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Jessica Julian Ibàñez .

Fundamentos

PRIMERO.-Las actuaciones de las que dimana el presente rollo de apelación se iniciaron en virtud de demanda de juicio verbal de desahucio por precario que se interpuso por la representación procesal de la entidad BUILDINGCENTER en su condición de propietaria de la finca objeto de este litigio, sita en la DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de la localidad de Tordera.

Dicha demanda se interpuso contra los ignorados ocupantes de la expresada finca habiendo comparecido en tal condición Don Basilio.

La parte demandada no compareció en autos siendo declarada en situación de rebeldía procesal.

Seguido el juicio por sus trámites, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Arenys de Mar se dictó sentencia en fecha 21 de diciembre de 2018 cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando íntegramente como estimo la demanda formulada por la representación procesal de BUILDINGCENTER SAU, representado por el Procurador Javier Segura Zariquey, contra LOS IGNORADOS OCUPANTES de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 Nº NUM000 NUM001 DE TORDERA, declarados en rebeldía procesal, debo declarar y declaro haber lugar al desahucio por precario, condenando a reintegrar la posesión a la actora y a que en el plazo legal desaloje y deje libre, vacua y expedita la finca descrita, con apercibimiento expreso de lanzamiento que se llevará a cabo en el plazo legal. Se imponen a la parte demandada las costas causadas en este procedimiento' .

Por la representación procesal de Don Carlos José se interpone recurso de apelación sosteniendo: primero, desconocimiento del procedimiento y falta de notificación; segundo, existencia de contrato verbal con quien se identificó como administrador en fecha 19 de agosto de 2018; y, tercero, falta de ofrecimiento de alquiler social conforme a la ley 24/2015, de 25 de julio.

La demandante, a través de su representación procesal, se opone al recurso interpuesto de contrario e interesa la confirmación de la sentencia recurrida alegando que: primero, incomparecencia involuntaria del recurrente que fue notificado y emplazado en tiempo y forma; segundo, inexistencia de título alguno que legitime su ocupación; y, tercero, suspensión de la ley 24/2015 y, en todo caso, inaplicabilidad al precario.

SEGUNDO.-Fijados los términos del debate, la resolución del recurso pasa, en primer término, por analizar la validez de la notificación de la demanda y del emplazamiento para contestar a la misma realizados por el juzgado de primera instancia.

Como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 4, de fecha 3 de octubre de 2019, recurso 120/2019 Roj: SAP B 11553/2019 - ECLI:ES:APB:2019:11553 ' En este sentido, debe partirse de la admisibilidad (pacíficamente admitida) de que la parte demandante identifique a la parte contraria en la litis mediante fórmulas tales como ignorados ocupantes pues, 'Como la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (...) La apreciación de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda debe realizarse ponderando la efectividad de la tutela judicial de los derechos e intereses legítimos, y la existencia de una real indefensión en los demandados, evitando incurrir en formalismos enervantes de los derechos y garantías procesales constitucionalmente protegidos ( STS 11 de febrero de 2008, rec. 36/2001 ).

De acuerdo con este principio, la identificación de los demandados con expresiones de carácter indeterminado puede resultar inevitable, en aras de la efectividad del derecho a la tutela judicial, en aquellos casos en los cuales resulta imposible conocer sus datos personales cuando se ejercita una acción dirigida contra una pluralidad de sujetos legitimados pasivamente por razón de su relación con una determinada acción o situación' ( sentencia 589/2008, de 25 de junio, de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, ROJ: STS 4751/2008 - ECLI:ES:TS:2008:4751 )

En el caso examinado, las características de la acción ejercida (dirigida a combatir una perturbación de mero hecho en la posesión de un inmueble realizada por personas que, al decir de la demandante, carecerían de todo título o relación convencional con la propietaria del mismo) deben permitir que la demanda pueda dirigirse contra cuantas personas desconocidas residan u ocupen la vivienda en cuestión (máxime cuando es habitual en este tipo de supuestos una ausencia total de cooperación de los ocupantes a efectos de facilitar su identidad a los dueños del inmueble).

Sentado lo anterior, se plantea el problema de cuál sea el modo de notificar a la demandada (así designada) la pendencia del proceso. Y ello en términos de poder considerarse cumplidas por el tribunal las garantías procesales inherentes al derecho de defensa de la parte pasiva de la litis.

Pues bien, la práctica (pacífica) de las audiencias (baste citar las sentencias 789/2909 y 814/2019, de la sección 4 ª; la sentencia 850/2019 de esta Secc. 13 ª; la sentencia 333/2019 de nuestra Secc. 17 ª; y la sentencia 223/2018 de nuestra Secc. 1ª, por citar las más recientes) ha consistido (realizando una suerte de aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 161.3 de la ley procesal , que permite la entrega de la cédula, 'en sobre cerrado, a cualquier empleado, familiar o persona con la que conviva, mayor de catorce años, que se encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, si lo tuviere, advirtiendo al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de ésta, o a darle aviso, si sabe su paradero, advirtiendo en todo caso al receptor de su responsabilidad en relación a la protección de los datos del destinatario') en considerar válido el acto de notificación de la demanda realizado a cualquier persona que sea hallada en el inmueble con el que los 'ignorados' demandados 'se encuentran relacionados' (desconocidos para el actor tanto en número como en identidad); primero, porque no en vano es la propia ley la que reconoce eficacia a la notificación a un tercero si consta un principio de certeza (padrón municipal, domicilio fiscal, registro oficial o colegio profesional) de que la persona demandada tiene su residencia o su trabajo en el lugar de la notificación; y segundo, porque no parece acorde al derecho a la tutela judicial efectiva de la actora (tan legítimo y fundamental como el de la demandada) que el procedimiento no pueda continuar su curso en tanto el tribunal no identifique de forma fehaciente a todas las personas que puedan estar ocupando el inmueble y les haya notificado personalmente la pendencia del procedimiento.

Finalmente, resulta conducente para reforzar la validez de este argumento jurisprudencial: en primer lugar, que el legislador haya procedido a sancionarlo mediante la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, donde ha establecido expresamente; primero, que 'Cuando se solicitase en la demanda la recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella (...) aquélla podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación' ( artículo 437.3bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y segundo, que, en estos casos, 'la notificación se hará a quien se encuentre habitando aquélla', pudiendo hacerse 'además a los ignorados ocupantes de la vivienda'. ( artículo 441.1 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Y en segundo lugar, que el Tribunal Constitucional, en la sentencia 32/2019, de 28 de febrero, de su Sección 1ª ( ROJ: STC 32/2019 - ECLI:ES:TC:2019:32 ), dictada a propósito del recurso de inconstitucionalidad promovido contra la citada Ley 5/2018, haya declarado que 'lo cierto es que en los supuestos de ocupación ilegal de viviendas lo más frecuente será que la identidad de los ocupantes sea desconocida para el titular legítimo del derecho a la posesión de la vivienda. Para hacer frente a esta eventualidad la Ley 5/2018 prevé que la demanda pueda dirigirse genéricamente contra los ignorados ocupantes, sin perjuicio de que la notificación de la demanda se realice a quien se encuentre en la vivienda en momento de practicarse ese acto de comunicación procesal ( arts. 437.3 bis y 441.1 bis LEC ). Tampoco esta previsión legal puede reputarse inconstitucional, pues no cabe imponer al propietario o titular legítimo del derecho a poseer la vivienda, de la que ha sido desposeído por un acto violento o clandestino y que por ello se ve obligado a acudir a la vía judicial para obtener la recuperación de la posesión, la carga a todas luces desproporcionada de llevar a cabo una labor investigadora para la identificación de los ocupantes ilegales; tarea que, por otra parte, no solo pudiera resultar infructuosa, sino incluso vedada por el juego de los derechos fundamentales a la intimidad ( art. 18.1 CE ) y a la protección de datos personales ( art. 18.4 CE ), con el consiguiente perjuicio para quien necesita obtener pronta tutela judicial frente al despojo del que ha sido víctima. Por otra parte, esos ocupantes desconocidos lo serán en cuanto a su identidad personal, pero no en cuanto a su paradero, ya que en todo caso pueden ser hallados precisamente en la vivienda ocupada, en la que ha de practicarse la notificación de la demanda y el emplazamiento al demandado, para que pueda en su caso aportar título que justifique su situación posesoria y contestar la demanda, conforme a lo dispuesto en los arts. 437.3 bis y 441.1 bis LEC .

(...)

La regulación controvertida no compromete, en consecuencia, los derechos a la tutela judicial efectiva y a la defensa del ocupante de una vivienda que pudiera resultar afectado por la resolución judicial definitiva que se dicte en el proceso sumario creado por la Ley 5/2018. Las previsiones legales referidas a la notificación de la demanda y la citación o emplazamiento de quienes han de ser o pueden ser parte demandada en ese proceso sumario satisfacen las exigencias de la citada jurisprudencia constitucional, en relación con el deber que pesa sobre los órganos judiciales de velar por la correcta constitución de la relación jurídica procesal, a fin de garantizar el derecho a la defensa de quienes sean o puedan ser parte en dicho proceso y, muy en particular, la inexcusable observancia del principio de contradicción, sobre el que se erige el derecho a ser oído, lo que conduce a descartar la tacha de inconstitucionalidad que formulan los recurrentes'.

En relación a la extensión de los efectos de la notificación a los ignorados ocupantes que puedan identificarse o personarse posteriormente, se ha pronunciado esta Sala, en sentencia de fecha 26 de septiembre de 2019, recurso 1200/2018, indicando 'Alega el recurrente que vivía en la finca desde hacía pocos días cuando le fue notificada la sentencia por lo que desconocía la existencia del procedimiento y no pudo oponerse a la demanda.

Esta alegación no puede acarrear ni la desestimación de la demanda ni la nulidad de las actuaciones (que, por otra parte, no ha sido solicitada por el apelante). Hemos de partir, de una parte, de que uno de los efectos de la litispendencia es la perpetuatio legitimationis, principio por el cual quien ostenta la legitimación a la interposición de la demanda la mantiene a lo largo del procedimiento ( art. 413.1 LEC : 'No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención.....') y, de otra, de que en el presente pleito la condición de demandado viene determinada por el carácter de ocupante y su relación con la finca objeto del proceso'

Pues bien, partiendo de lo anterior, en el presente caso consta que, presentada la demanda, su notificación se realizó personalmente el 3 de julio 2017 en la persona de Don Benigno y Doña Amelia, que se identificaron como ocupantes del inmueble y a quienes se entregó la cédula de emplazamiento y copia de la demanda (en la que consta claramente que se demanda a cuantos ignorados ocupantes residan en el inmueble) y, posteriormente, en fecha 5 de junio de 2018, se notificó la declaración de rebeldía (acordada por Diligencia de Ordenación de fecha 23 de octubre de 2017), que se efectuó personalmente en la persona del sr. Benigno y de la sra. Amelia en fecha 7 de junio de 2018 y del sr. Carlos José, en fecha 5 de julio de 2018, sin que en ningún momento de la primera instancia comparecieran en los autos.

De este modo, el demandado tuvo pleno conocimiento de la existencia del procedimiento y decidió libremente no comparecer en los autos (en su condición de ocupante) hasta después del dictado de sentencia estimatoria, encontrándose plenamente legitimado pasivamente en estos autos por la notificación en forma de la demanda a los ignorados ocupantes; todo lo cual excluye cualquier infracción procesal imputable al juzgado de instancia, quien en todo momento ha velado por la correcta constitución de la relación jurídica procesal, garantizando, en los términos debidos, el derecho de defensa de quienes eran o podían ser parte en el proceso.

A mayor abundamiento, no debe obviarse que, el demandado pretende sostener una ocupación posterior al emplazamiento de los ignorados ocupantes (que fue practicado en fecha 3 de julio de 2017), con la finalidad de eludir los efectos de la sentencia de desahucio, con base a hechos no sustentados mínimamente y en contradicción con sus propias manifestaciones, por lo que no pueden acogerse. En este sentido, no debe obviarse que: primero, sostiene en su recurso de apelación que reside desde 19 de agosto de 2018 pero, sin embargo, ante el Juzgado de Paz de Tordera, en fecha 5 de julio de 2018 manifestó, al notificarse la rebeldía de los demandados, que él ya residía en la vivienda de autos (por lo que el propio apelante se contradice en la fecha inicial de su ocupación); y, segundo, el sr. Benigno y la sra. Amelia (inicialmente identificados como ocupantes de la vivienda) también comparecieron ante el Juzgado de Tordera, en fecha 7 de junio de 2018, manifestando que no residían en la vivienda desde hacía más de una año.

Con base a lo expuesto, se desestima este concreto motivo de recurso.

TERCERO.- Desestimado el anterior motivo; y en relación a las alegaciones realizadas por la apelante en relación al fondo del asunto; deben ser sin más desestimados (por resultar alegaciones extemporáneas).

Baste a estos efectos traer a colación lo expuesto por la sección 4ª en sentencia 1050/2019, de 16 de octubre ROJ: SAP B 11813/2019 - ECLI:ES:APB:2019:11813, en la que, resolviendo un supuesto idéntico al de autos, recordaba que ' es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que no cabe en apelación plantear el conocimiento de cuestiones nuevas que no fueron objeto de la primera instancia.

En nuestro sistema procesal, la segunda instancia, dada la naturaleza del recurso ordinario de apelación, se configura como una revisión de la primera, por lo que el Tribunal de apelación tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas.

No obstante, tanto los hechos como las cuestiones jurídicas deben haber sido oportunamente alegados por las partes en los escritos de alegaciones, demanda y contestación, en los que, sin perjuicio de las matizaciones que a dichas previas alegaciones puedan llevarse a cabo en la audiencia previa prevista en el artículo 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , quedan definitivamente planteados los términos del debate procesal, tanto en lo que afecta a los hechos, pues son los hechos alegados y no admitidos por la contraparte, y no otros, los que precisarán ser probados, como en relación a la argumentación jurídica aducida o esgrimida por el actor como 'causa de pedir' como fundamento de sus pedimentos, o por el demandado como oposición a los mismos.

Estos términos del debate son lo que delimitan fáctica y jurídicamente la decisión del órgano judicial que habrá de ajustarse a las exigencias dimanantes del principio de congruencia al resolver el litigio, puesto que, en otro caso, se causaría indefensión a los litigantes.

Por ello, no se admite que las partes puedan alterar los términos del debate en el recurso de apelación, planteando cuestiones nuevas, introduciendo en el escrito de recurso, argumentos nuevos no articulados en la primera instancia que alteren substancialmente la causa de pedir o de oposición a los pedimentos de la parte actora y sobre los que es evidente no habrá podido pronunciarse el juzgador 'a quo', ni acerca de las cuales nada habrá podido alegar ni probar en consecuencia la contraparte, con infracción, en caso contrario, de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso, y sobre todo, contraviniendo las exigencias derivadas del artículo 24 de la Constitución '.

A mayor abundamiento; y en lo que se refiere al supuesto título legitimador de su posesión; el motivo de apelación debe decaer; primero, en ningún caso resultaría oponible frente a la actora (legítima propietaria del inmueble) un presunto contrato de arrendamiento presuntamente celebrado de forma verbal entre la demandada personada y un tercero (que no se ha acreditado que a la - presunta - fecha del contrato ostentase derecho acreditado alguno ni respecto de la propiedad del inmueble, ni respecto de su uso del mismo, de hecho ni siquiera se ha indicado su identidad); y segundo, porque, aun dejando al margen el tema de la inoponibilidad del contrato, lo cierto es que la existencia de un contrato de arrendamiento tampoco puede tenerse por acreditada, pues ninguna prueba se ha aportado o propuesto al efecto.

Finalmente, esta Sala ya se ha pronunciado reiteradamente en el sentido que el éxito de la acción ejercitada no se ve impedido por la precariedad de la situación económica y personal, que desde luego lamentamos, de la apelante, la cual debe tener su tratamiento dentro de las políticas sociales sin que se puedan establecer cargas para los particulares más gravosas que las previstas en las leyes, ni se les pueda obligar, si no es mediante una previsión legal al respecto, a que arrienden los bienes de su propiedad.

Con todo, cabe puntualizar que desde la óptica tanto de la Ley del Parlament de Cataluña 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, como de la Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial, tampoco podría prosperar la petición de que se obligue a la actora a proponer un alquiler social o a facilitar el realojo de la recurrente.

Ello por cuanto dichostextos legales citados no extendían en principio su ámbito a supuestos como el que nos ocupa, sino solo a los desalojos derivados de ejecuciones hipotecarias y desahucios por falta de pago.

CUARTO.-De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

QUINTO.-De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida por la apelante del depósito para recurrir.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación de la demandada Don Carlos José, se CONFIRMA la Sentencia de 21 de diciembre de 2018 dictada en los autos nº 357/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arenys de Mar , con imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante, y con pérdida del depósito para recurrir.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.