Sentencia Civil Nº 12/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 222/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00012/2010

Rollo Núm. ...............222/2.009.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 5 de Toledo.-

J. Ordinario Núm.... 197/2.006.-

SENTENCIA NÚM. 12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a catorce de enero de dos mil diez.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 222 de 2.009, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, en el juicio ordinario núm. 197/06, sobre reclamación de cantidad, en el que han actuado, como apelante Dª Irene , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Arribas Adalid y defendida por la Letrado Sra. Torrens Sanabria; y como apelado D. Gervasio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bautista Juárez y defendido por el Letrado Sr. Pulgar Alonso.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrado Doña GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 24 de Octubre de 2.007, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que estimando sustancialmente la demanda presentada por D. Gervasio , representado por la Procuradora Dª Ana Isabel Bautista Juárez, contra Dª Irene , debo acordar haber lugar al derecho de retracto arrendaticio legal sobre la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Toledo a favor de D. Gervasio , previo reembolso a la demandada de la cantidad de sesenta y dos mil euros (62.000 euros), consignada judicialmente, obligando a la demandada a estar y pasar por esta declaración. Se condena a la demandada a otorgar escritura de venta a favor del demandante citado de la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Toledo, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Toledo, finca registra NUM002 , según la inscripción 2ª, al folio NUM003 , del libro NUM004 del Tomo NUM005 , con apercibimiento de que si no lo verifica se otorgara escritura de oficio. Se imponen las costas a la parte demandada".

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la demandada, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y personado el recurrente se formó el oportuno rollo, que siguiendo por sus trámites a dado lugar a la celebración del correspondiente juicio, donde la parte apelante ha solicitado la estimación de sus pretensiones, en tanto que el apelado instaba su desestimación.-

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se alza el apelante contra la sentencia por la que se declara haber lugar al derecho de retracto arrendaticio legal a favor del demandante respecto de una finca, ademas de por la infracción del art 311 LEC en relacion a la falta de practica de la prueba de interrogatorio del demandante, por lo que se solicito la misma en esta segunda instancia, practica que ya ha sido denegada por esta Sala por las razones que constan en el auto en su dia dictado (estado de salud de grave perdida de facultades físicas y psicológicas del actor para poder practicarse con fiabilidad), en definitiva alegando como motivo de recurso en concreto que la accion de retracto era improcedente, de un lado porque con carácter previo a la venta se le comunico al actor la intención de vender con todos los prespuestos legales para posibilitarse el derecho de tanteo, incurriendo el Juez en errónea valoracion de la prueba por no dar credibilidad a la declaración de los testigos que lo justificaba, y de otro lado, porque realmente no se trato aquella transmisión de una venta sino de una donación encubierta, siendo la venta solo simulada, por lo que no nació a favor del actor derecho de retracto alguno, señalando que el principio iura novit curia permite que se declare asi de oficio. Asimismo señala la recurrente que la accion ha caducado porque ha de aplicársele el plazo de ejercicio de 30 dias previsto en la LAU actualmente vigente aunque el contrato se rija por la LAU de 1964 (disposición transitoria segunda de la actual LAU) y por ultimo alegando errónea aplicación del art 1518 del C. Civil al dar lugar al retracto y del art 394 de la LEC .

SEGUNDO: En relacion a las cuestiones formales alegadas, de necesario examen previo por razones lógicas, debe señalarse que si bien la caducidad de la accion de retracto nunca fue alegada por la demandada en primera instancia, puesto que se trata de una institución que opera automáticamente por ministerio de la Ley, puede ser apreciada de oficio aunque no se hubiera alegado por las partes (STS 7.5.81 entre otras) y por ello puede examinarse en esta alzada, si bien no puede ser acogida en este caso. El plazo aplicable para el ejercicio del retracto no es el de 30 dias previsto en el art 25 de la actual LAU sino el de 60 dias que establecia el art 48 de la LAU de 1964 , aplicable a este contrato de arrendamiento. Asi lo ha establecido la STS 28.11.06 que atendiendo a las normas establecidas en las disposiciones transitorias propias de la LAU de 1994 señalo que la disposición transitoria 6ª lo único que refiere para la aplicación de esta ley actual a contratos concertados bajo la Ley de 1964 es la del Titulo V de la LAU de 1994 (referido a los procesos arrendaticios) pero nada determina sobre la aplicación de los Titulos II y III (dedicados a arrendamientos de viviendas y locales de negocio), en los cuales se encuentra el art 25 que regula el derecho de adquisición preferente del arrendatario. Señala esta sentencia que la norma transitoria no tiene otra función que la de identificar el régimen procesal de los arrendamientos urbanos en la situación de cambio normativo, en particular la competencia judicial, los procedimientos a seguir y la acumulación de acciones si bien asimismo indica que carece de este carácter procesal la norma que señala el tiempo de valido ejercicio de la facultad de adquisición preferente mediante el ejercicio de la correspondiente accion (con cita de la STS 27.9.94) pues como puso de relieve la STS 12.2.81 mediante la accion de retracto la demandante pretende obtener en un proceso el reconocimiento por via de declaración o de condena de un derecho que el ordenamiento legal le otorga, siendo considerada la accion como el derecho mismo o el derecho en actuacion o puesto en movimiento reactivo frente a la negativa del propietario y por ello termina concluyendo la referida sentencia que si el contrato se rige por la LAU de 1964 es el plazo que fija esta y no el nuevo el aplicable a la facultad del retrayente de adquirir preferentemente el bien arrendado y tambien a las condiciones sustantivas de su ejercicio. Aplicando ello al presente caso el derecho de adquisición preferente del demandante e regia por la LAU de 1964, según la Disposicion Transitoria 2ª en ninguna de cuyas exclusiones expresamente se encuentra este derecho, y las circunstancias sustantivas para su ejercicio que incluyen el plazo de validez y duración del derecho mismo se rigen por aquella Ley, es decir, es aplicable el de 60 dias del art 48 de dicha Ley anterior, dentro del cual se formulo la demanda se tome por fecha de conocimiento de la venta la de 7 o la de 16 de febrero de 2006, por lo que este motivo de recurso no puede prosperar

TERCERO: En relacion al derecho de tanteo la parte apelante alega que efectuo al arrendatario la comunicación previa a la venta que le permitia ejercitar el derecho de tanteo, a la cual no atendió, y ello excluye la posibilidad posterior de ejercitar el retracto por el citado art 48 de la LAU de 1964. Conforme al art 47 de la citada Ley la notificación para el ejercicio del derecho de tanteo ha de ser fehaciente haciendo constar la decisión de vender, el precio y las condiciones esenciales de la transmisión asi como el nombre, domicilio y circunstancias del comprador. Lo que pretende la apelante es que existio una comunicación verbal, la cual no aparece fehaciente en el sentido de medio que permita dejar constancia objetiva de su recepción por el destinatario y de su contenido. La recurrente la pretendió probar por prueba testifical de los anteriores propietarios, una de ellas la madre de la propia demandada. El que la sentencia no de a estas declaraciones el valor de prueba suficiente de la comunicación exigible tanto de su realización como de su contenido se motiva en la sentencia no solo por la relacion personal familiar de la testigo con la demandada que se destaca por el Juez a quo, sino tambien en la consideración de lo probado por via indiciaria (art 386 LEC ) acerca de que la partes realmente pretendieron ocultar al arrendatario la venta, criterio que esta Sala comparte, y ello dado que declararon en la escritura publica de venta que la vivienda estaba libre de arrendatarios, por lo que no se dio lugar a una notificación notarial al actor y se evito a la hora de la inscripción registral la imposición de notificación del art 55 de la LAU de 1964 y ello a juicio de la Sala carece de sentido, puesto que no lo tiene el hacer declaraciones que tan radicalmente contradicen la realidad acerca de tal particular si resulta que el arrendatario ya conoce la intención de venta y ha manifestado, como se alega, que no tiene interés en ella, pero dicha manifestación incierta si que tiene sentido en el caso de que no se conociera desde antes por el arrendatario y se intentara que tampoco lo conociera ni con la escritura ni al practicar la inscripción registral. Tambien es un indicio claro de dicha voluntad de ocultación, que contradice la existencia de la notificación previa a efectos del derecho de tanteo, que aunque la escritura de venta se otorgo en septiembre de 2005, el actor venia pagando la renta a la madre de la demandada, la vendedora, y solo tras la interposición de la demanda, ya en abril de 2006, consta comunicación de la demandada para el abono a esta de la renta por el arrendatario, lo que permite inferir lógicamente que se mantuvo una ocultación hasta el punto de dejar de percibir la renta la nueva propietaria. Ante todo ello, la testifical en contra de los anteriores propietarios, parte interesada, entiende esta Sala que no es bastante para admitir la existencia de la notificación fehaciente previa, exigida por la Ley, para nada menos que excluir de plano el derecho de retracto. Lo alegado en el recurso acerca de la juventud de la compradora no desvirtua el razonamiento lógico descrito pues una cosa es que por si ignore las consecuencias jurídicas especificas de ciertos actos y otra que se niegue ante notario un hecho objetivo que conoce perfectamente (la vendedora es su madre) sin finalidad lógica alguna que lo justifique cuando, según mantiene, con el arrendatario se habia cumplido la finalidad de notificación, salvo que esto ultimo no sea cierto.

En conclusión, la prueba valorada en su conjunto arroja lógicamente el resultado que ha apreciado el Juez a quo y la parte apelante se apoya en una prueba que carece de valor suficiente, siendo a dicha parte a quien le correspondía probar la notificación previa por ser hecho en el que funda su oposición en el pleito a la demanda (art 217 LEC ) y si su prueba residía según alega en el interrogatorio del demandante en las condiciones en que se halla y que hasta ahora lo único que ha manifestado es lo contrario de lo alegado ejercitando la accion de retracto, la falta de prueba deviene de la dejación por la demandada de los medios a su alcance, incluso faltando a la verdad en la escritura publica, para dar lugar a prueba objetiva de lo que ahora pretende. Así las cosas, el motivo de recurso no puede prosperar para que prevalezcan las valoraciones subjetivas del interesado, respecto de determinadas pruebas, sobre el juicio de los hechos que se realiza ponderadamente por el Juez de Instancia en relación con la totalidad de las pruebas aportadas, habida cuenta de la abundante doctrina jurisprudencial elaborada acerca de lo contrario: la prevalencia de la valoración de prueba realizada por el órgano judicial por ser mas objetiva que la propia y particular de la parte, debiendo confirmarse en ello la sentencia tanto por la imposibilidad de recoger este Tribunal el criterio personal de la parte recurrente, como por cuanto haciendo uso de la facultad que la LEC le otorga para la valoración de la prueba realizada en la instancia se llega a idéntica conclusión que la obtenida por el Juzgador "a quo".

CUARTO En relacion a la alegación vertida en el recurso acerca de que no estamos ante una venta que permite la adquisición preferente del arrendatario sino ante una compraventa simulada que encubria una autentica donación, debe señalarse que tras la atenta lectura de la contestación a la demanda por la demandada no existe la mas minima mención directa o indirecta a esta cuestión. La contestación a la demanda en su dia formulada por este apelante son las alegaciones de parte que centran su posición en el proceso y los términos de su oposición y ello es algo que la parte no puede alterar sustancialmente después, ni en la primera instancia (art 412 LEC ) ni aun menos en esta alzada. Si se alegan hechos nuevos o se plantean cuestiones jurídicas "ex novo" por la apelante han de considerarse inadmisibles conforme a la Jurisprudencia (STS 4.6.94 y 27.7.94 entre otras) dado que su examen causaría indefensión a la contraparte, privándole de la posibilidad de contradicción y prueba, al verse sorprendida con alegaciones que no fueron objeto de la oposición a la demanda, siendo precisamente los escritos rectores del proceso los que determinan el objeto litigioso que ya no puede mutarse por ninguna de las partes y, aun menos, en la apelación que en modo alguno constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver problemas distintos de los planteados en primera instancia, bajo el principio general de derecho de "pendiente apellatione, nihil innovatur".

De otro lado, a diferencia de la caducidad al ser su eficacia producida por ministerio de la Ley, la simulacion no puede ser apreciable de oficio como pretende la recurrente sin previa alegación de las partes, por via de accion o de excepción, debiendo rechazarse la argumentación de la parte recurrente de que como cuestión únicamente jurídica puede declararse de oficio, porque no es tal cuestión exclusivamente jurídica sino que depende de determinados hechos en que se funda (ausencia de precio pactado, ausencia de pago real, ausencia de medios de la compradora para hacer frente al pago) que solo se alegan ahora en el recurso y que han de ser probados y asi ha de valorarse, hechos que si no se alegan en la contestación a la demanda no pueden considerarse por el Juez. Asimismo no puede considerarse que ello quede amparado por el principio iura novit curia que no permite que el Tribunal conceda algo no pedido o se pronuncie sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes basandose en hechos distintos de lo que constituye el soporte factico de la acción u oposición ejercitada, implicando un desajuste entre el fallo de la sentencia y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el procedimiento, lo que no es licito porque no cabe que el juzgador altere la causa de pedir o sustituya las cuestiones objeto de debate por otras distintas (STS 20.12.02 ). El objeto del proceso que no puede verse alterado se delimita por los sujetos del mismo (las partes), por el petitum (lo que se pide) y por los hechos que sirven como razón de la causa de pedir: la causa petendi que, conforme a la STS 20.12.02 , se integra por los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamentación a la petición de la parte y que identifican la pretensión procesal, si bien no forman parte de ella los argumentos o razonamientos jurídicos en que aquella se funde (STS 9.2.90, 10.3.93, 27.11.95 ). Es en este ultimo ámbito concreto en el que rige el principio "iura novit curia" y el de "da mihi factum ego tibi dabo ius" y se autoriza al juzgador a acoger lo pedido por las partes en base a fundamentos jurídicos distintos de los invocados por ellas, siempre que para ello no altere el sustrato fáctico del litigio: los hechos alegados y la causa de pedir (STS 28.7.95, 12.5.98 ). A la vista de lo manifestado por la apelante en el momento de centrar su pretensión en el procedimiento sin alegar hecho alguno tendente a justificar su actual alegación de simulacion, y si incluso lo contrario (la divergencia entre precio pactado y precio real cuando ahora lo que pretende es que no habia precio) este motivo de recurso no puede prosperar.

QUINTO En cuanto a la alegada aplicación errónea del art 1518 del C. Civil pretende la apelante que la sentencia debió acoger la asunción por el demandante de los gastos derivados de la venta. La sentencia determina que se debe abonar por el retrayente el precio de la venta, pero en cuanto a los gastos ocasionados de los que pretendía quedar exonerado el demandante por la mala fe (ocultación de la venta) de la demandada entiende la sentencia que no cabe establecerlo asi, pero ello refiriéndose expresamente a los gastos de la escritura publica de compraventa a cuyo otorgamiento a favor del retrayente se condena a la demandada y que dice que se pagaran conforme establecen las normas en la materia. Lo que plantea la recurrente es una cuestión distinta: la aplicación del art 1518 del C. Civil para el abono a la demandada compradora de los gastos de la compraventa anterior, aquella que da lugar al nacimiento del derecho de retracto, cuestión a la que no se refiere la sentencia apelada que ordena únicamente que el retrayente abone el precio que fue pagado por la demandada y desestima la pretensión de exoneración de los gastos en cuanto a la escritura posterior (no impugnado por la demandante), es decir, a los de la que es consecuencia de la estimación del retracto no señalando nada de los de la escritura que hizo nacer el derecho al mismo.

El art 1518 del C. Civil al que se sujeta el retracto regulado en el art 48 de la LAU de 1964 expresamente determina que no podrá hacerse uso del derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de venta y ademas los gastos del contrato y cualquier otro pago legitimo hecho para la venta asi como los gastos necesarios y utiles hechos en la cosa vendida. La obligación del retrayente de abonarlos es esencial porque sino ni siquiera puede ejercitar el retracto y por ello si se conocen estos gastos conexos deben incluso consignarse para el ejercicio de la accion junto con el importe del precio, para que el retracto no cause perjuicio al retraido, reembolsandole todos los gastos legitimos por el realizados como consecuencia de la venta del bien que finalmente adquiere el retrayente. Este precepto cumple asi el principio de indemnidad patrimonial del comprador y comprende el abono de los gastos de la escritura que este abonara, los del registro de la propiedad, los impuestos por el pagados y los gastos necesarios y utiles hechos en la finca. La propia demandante, que no pudo consignarlos por desconocer su importe, no se opuso en su demanda a su abono y consignación una vez le fueran conodidos, asumiéndolo como obligación propia, lo que determina tambien en su oposición al recurso, pero como se ha dicho la sentencia no se pronuncia sobre ellos solo ordenando el reembolso del precio.

No es ajustado a la realidad de lo manifestado en la oposición al recurso acerca de que esa es una cuestión nueva pues en los fundamentos jurídicos de la contestación a la demanda se alega el art 1518 y la necesidad de sufragar y consignar estos gastos ahora considerados. En cualquier caso como presupuesto ineludible que es para poder ejercitar válidamente el retracto mediante la accion, aun cuando en la contestación a la demanda no se reclame este abono o nada hubieran mencionado las partes, la sentencia debía contener la condena al pago de los mismos, si bien, no probados en la causa puede dejarse su determinación o liquidación a la ejecución de sentencia ( art 219 LEC ) fijando aquí las bases de liquidación, particular en el que el recurso formulado debe prosperar.

SEXTO Se impugna por ultimo el pronunciamiento de condena en costas para el apelante determinando que no ha existido estimación sustancial de la demanda porque un pedimento de la misma (sobre las costas y gastos de la escritura publica posterior a otorgar a favor del retrayente) no ha sido acogido. No puede estimarse esta alegación, la demanda fue en lo sustancial estimada por la sentencia y triunfaron asi todos y cada uno de los pedimentos principales y esenciales de la misma, lo único que no prospero es un pedimento adicional o tangencial a uno principal si estimado (el otorgamiento de la escritura). Lo denegado por tanto es un pedimento conexo pero no esencial y su desestimación ofrece una levísima divergencia entre lo pedido en la demanda y lo que es objeto de condena en la sentencia, es decir, la demandante ha vencido el pleito salvo en una cuestión colateral a los pedimentos formulados en el mismo con carácter principal y asi la estimación sustancial es evidente para la Sala por lo que este motivo de recurso no puede ser acogido.

SEPTIMO No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Irene , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 24 de Octubre de 2.007, en el procedimiento núm. 197/06, de que dimana este rollo, y en consecuencia, confirmando los pronunciamientos declarativos y de condena contenidos en dicha sentencia, debemos declarar y declaramos haber lugar al derecho de retracto legal arrendaticio sobre la finca determinada en el Fallo de la sentencia apelada previo reembolso a la demandada de la cantidad de 62.000 euros consignada judicialmente y asimismo previo reembolso a la demandada por el demandante de la cantidad liquida que se determine en ejecución de la sentencia que alcance la suma del importe que se justifique en dicho tramite de los gastos de notaria, registro de la propiedad, impuestos y otros conceptos tributarios/ administrativos y cualquier otro que hubiera sido abonado efectivamente por el comprador demandado y que sea necesaria y directamente generado a este apelante por la adquisición por él de la vivienda litigiosa y asimismo los gastos necesarios y utiles que haya realizado en la vivienda comprada; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra. Magistrado Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.