Sentencia Civil Nº 12/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 732/2012 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 732/2012 2ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 550/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 BERGA

S E N T E N C I A N ú m. 12

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de enero de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 550/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Berga, a instancia de D/Dª. Florinda contra D/Dª. MAS DEL BOSCH, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de abril de 2012 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Dª Mª Queralt Calderer, en nombre y representación de Dª Florinda , y, en consecuencia, condeno a la entidad demandada Mas d'en Bosch, S.A., representada por el procurador D. Andreu Pino Suárez, a pagar a la actora la cantidad de 13.475,79€. Dicha cantidad devengará intereses legales desde la interposición de la demandada, sin perjuicio de los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a las costas, cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de diciembre de 2013 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT

Fundamentos

PRIMERO.-.La demanda rectora, formulada al amparo del art. 4 LAU 94, va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a la entidad MAS D'EN BOSCH SA a abonar a Dª Florinda la suma de 62.871'90 € más los intereses legales (por impago de junio y desistimiento unilateral: renta de junio, incumplimiento del preaviso, aplicación de la cláusula penal, sin que proceda su moderación). A dicha pretensión se opuso la demandada, tras allanarse respecto de la suma de 2742'32 € (renta de junio que considera procedente y que acepta la actora en la audiencia previa) en base a que (1) la fecha de resolución indicada en el desistimiento no fue impuesta por la demandada 'sino que se limitó a solicitar de la arrendadora su aceptación, por considerarla más conveniente para sí' (solo era una pretensión sujeta a la aceptación de la arrendadora), aceptando la actora la resolución y después, la entrega de las llaves, (2) no satisfizo la indemnización por el cambio extraordinario de circunstancias operado desde el otorgamiento del contrato 'que justificaba una negociación para determinar la auténtica cuantía de los daños y perjuicios', (3) no se satisfizo la renta de junio 2011, a pesar de la factura remitida por la actora, por 'descuido' ante las negociaciones, suma que abona por transferencia(f. 134), si bien la renta ascendía 2770'08 € y no a 2931'09 (con saldo final de 2.901'78 €), que con IRPF e IVA, queda en 2742'38 € (f. 107 y ss), lo que se acepta por la actora en la audiencia previa , (4) adelantó el plazo de preaviso debido a la situación por que atravesaba, exponiéndolo a la actora en el burofax de 5.5.2011 , aceptando la actora la resolución anticipada y la cláusula que impone el preaviso no contempla indemnización alguna para el caso de que el plazo del mismo se reduzca, sin perjuicio de la cláusula penal, y aceptando la actora la devolución de los locales, disponiendo de los mismos, (5) en orden a la cláusula penal, la reclamación se refiere a los mismos meses que respecto del preaviso (doble indemnización); alude al 'progesivo, grave e inusitado empeoramiento de la situación económica' del país, cambio de circunstancias que ha afectado a la arrendataria, que, de por sí habría implicado la resolución del contrato y además, posiblemente los locales se han arrendado de nuevo a ALTER SPORT SCCL, lo que excluye cualquier perjuicio económico por el desistimiento, dado que en otro caso supondría enriquecimiento injusto, por lo que, en todo caso la indemnización debe limitarse al 50% de la renta de los meses durante los cuales los locales permanecieron desocupados (de julio a noviembre 2011) a razón de 1385'04 € cada uno; subsidiariamente, se le condene a pagar a la actora la suma de 6.925'20 € 'a la que esta parte se allana'(sic).

La sentencia de instancia (modificada por errores materiales, por auto posterior) estima parcialmente la demanda, partiendo de que se trata de un arrendamiento para uso distinto del de vivienda, en el que se insertó una cláusula penal ex art. 1152 CC (sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios), en el existió un desistimiento unilateral anticipado por la arrendataria, condenando a la demandada a abonar a la actora ('...con la finalidad de evitar el enriquecimiento injusto de la ' arrendataria, debe decir arrendadora) la suma de 12.580'79 € (integrada por 11.462'54 €, por 4 meses y 5 días de retraso en el preaviso; 1154'25 € por el período de 5 de noviembre a 1.12.2011, es decir 25 días de noviembre - nuevo arrendamiento, 80% de una renta mensual -), sin que quepa indemnización por los 28 meses que restarían hasta abril 2014 (dado que el 50% es inferior a la renta pactada en el nuevo contrato), todo ello, sin declaración por las costas causadas. Frente a dicha resolución se alza la actora, interesando condena a la demandada a pagar a la actora la suma de 58.102'39 € (11.426'54 por el preaviso y 46.675'85 por el 50% de las rentas pendientes hasta la extinción pactada) por la (1) indebida moderación de la cláusula penal (tratándose de una 'pena de arrepentimiento', con función liberatoria ex art. 1153 CC , y no 'liquidatoria de daños y perjuicios' ex art. 1152 CC ) y, ad cautelam, indebida aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus', inaplicación de la doctrina jurisprudencial correctora del art. 56 TRLAU 64 (por existir un pacto expreso sobre las consecuencias del desistimiento unilateral) e inexistencia de enriquecimiento injusto, (2) no imposición de las costas a la demandada. Prácticamente se reproduce para estal alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resoluión se dispone del mismo material instructorio.

SEGUNDO.-Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) En virtud de contrato de Cesión de Negocio e Industria de 1.7.2004 (f. 28 y ss, 88 y ss), la actora cedió a la demandada el centro deportivo denominado 'Gimnàs Parc', de forma permanente y definitiva, como unidad patrimonial, junto con los bienes, maquinaria, instalaciones, fondo de comercio y plantilla de personal, cuyo centro había venido siendo gestionado por aquella, durante más de 20 años, y cuyo contrato fue consecuencia de otro anterior, contrato MARCO de 16.4.2004 (f. 35 y ss, 78 y ss), por el que se pretendía que la demandada se convirtiera en titular y explotaria el centro deportivo, regulando los elementos esenciales del futuro contrato de cesión y su contenido mínimo, de un lado, el contrato laboral,por el que la actora se convertiría en Directora tanto del 'Gimnàs Parc' como del gimnasio que ya pertenecía a la demandada 'Camping Berga Resort' (f. 85 y ss), y de otro, el contrato de arrendamiento de los locales donde se encontraba el 'Gimnàs Parc'. 2) En cumplimiento del referido contrato marco, las partes suscribieron en 22.4.2004 contrato de arrendamiento de tres locales denegocio para el desarrollo de la actividad propia del gimnasio 'Gimnàs Parc', por 10 años (es decir, hasta el 22.4.2014), prorrogables automáticamente por períodos de 5 años salvo preaviso, por cualquiera de las partes de 6 meses anterior a la conclusión del plazo contractual o de las prórrogas, y una renta anual de 28.854 €, a pagar mensualmente (2.404'50 €) por anticipado antes del 5 de cada mes, actualizables conforme al IPC, pactándose que ' L'arrendataria no podrà desistir unilateralment del presentent contracte durant els primers cinc anys de vigència del mateix. Si ho fes posteriorment, hauría de notificar-ho a la propietat amb una antelació de sis mesos i vindría obligada a pagar a aquesta una quantitat equivalente al 50 % de les rendes pendents fins a la data d'extinció pactada, tret el supòsit contemplat en l'estipulació segona 2) del contracte marc de 16 d'abril de 2004 al qual es fa referència en el Manifesten I anterior',supuesto referido a la baja voluntaria de la Sra Florinda durante los 5 primeros años de vigencia, en cuyo caso 'l'arrendatària podrà desistir del contracte d'arrendament sense haver d'abonar cap indemnització a la Sra. Florinda per la resolució anticipada d'aquest contracte d'arrendament' (f. 41 y ss, 82 y ss): a) planta NUM000 sitaen C/ DIRECCION000 NUM001 , de Berga; b) planta NUM000 sita en C/ DIRECCION000 , NUM002 de Berga; c) planta NUM000 finca ' DIRECCION001 ', con salida a la C/ DIRECCION002 de Berga. 3) Por burofax d 5.5.2011, la entidad arrendataria comunicó a la actora su decisión ('...hemos decidido...') de 'desistir del contrato...pretendemos dar por resuelto el contrato a partir del día 30 de junio del corriente año, en cuya fecha le haremosentrega de los locales', así como que 'desearíamos poder llegar a un acuerdo en orden a..(la)..modificación' del pacto segundo del contrato, desistimiento que basa en '...la general situació de deterioro económico, ..la actividad...ha experimentado una baja continuada a lo largo de los últimos años,...cuantiosas pérdidas que venimos acumulando mensualmente'(f. 44 y ss, 95) ). 4) la arrendataria no abonó la renta de junio 2011 por importe de 2.901'78 € (2931'09 € renta, 556'91 IRPF, 527'60 IVA), si bien la arrendataria ha venido ingresando menor cantidad, no obstante las reclamaciones de la actora (f. 46 y ss). 5) En 23.6.2011 , vía burofax (f. 52 y ss, 98) la actora reclamó que, 'degut a que pretenen donar per resolt el contracte a partir del 30.6.2011 ...els recordem que a la referida data hauran de procedir a l'entrega de les claus, així com' al abono de las rentas vencidas, las correspondientes al preaviso y el 50% de las rentas pendientes hasta la fecha de la extinción pactada. 6) En 1.7.2011, se devolvió a la actora la posesión del local mediante la entrega de las llaves (f. 57, 153). 7) Los locales se alquilaron de nuevo en 4.11.2011 a AlterSport SCCL , por 10 años y con una renta inicial de (importe bruto) 1800 €, que comenzaría a devengarse en enero 2012, para una actividad similar (f. 170 y ss). 7) Al 'resolverse' el contrato se abonaba una renta de 33.248'60 € anuales, es decir, 2770'80 € mensuales (f. 101 y ss), que (con el IVA, menos el IRPF) supone 2742'37 €

TERCERO.-Por de pronto, no hubo acuerdo de resolución, atendidos los términos de la contestación de la actora, relativos a las consecuencias del desistimiento pues lo que comunica: la demandada no comunica una 'propuesta' sino una decisión adoptada (('...hemos decidido... desistir del contrato ... a partir del día 30 de junio del corriente año, en cuya fecha le haremosentrega de los locales') y la actora le recuerda que, en tal caso, 'a la referida data hauran de procedir a l'entrega de les claus, així com' al abono de las rentas vencidas, las correspondientes al preaviso y el 50% de las rentas pendientes hasta la fecha de la extinción pactada; y, efectivamente la demandada devuelve la posesión del local mediante entrega de las llaves en 1 de julio.

De otro lado, la cláusula que establece los efectos del desistimiento (indemnización)sin duda se trata de una cláusula penal (y así lo considera la actora en la demanda), naturaleza no cuestionada en la instancia, y no una 'pena de arrepentimiento con función liberatoria' o cumulativa, ex art- 1153 CC ; en relación con la cláusula penal (función liquidadora de la pena convencional, para el caso de incumplimiento, sin que haya que probar los daños, sustituyendo la indemnización) , es doctrina comúnmente admitida ( SSTS 16.9.1986 , 8.2.1993 , y 25.11.1997 ), que las cláusulas penales deben interpretarse con criterio restrictivo por tratarse en definitiva de una sanción penal (con mayor razón, la función cumulativa, STS 3 de noviembre y 12.1.1999 ), aunque sea convencionalmente establecida, y que la pena pactada sólo puede aplicarse si, una vez establecida, sigue aún en vigor al producirse el incumplimiento que sanciona, y no cuando se han alterado los supuestos en base a los cuales se pactó, ya que si dichos supuestos se alteran, la eficacia de la cláusula desaparece.

La referida indemnización para el supuesto de desistimiento unilateral, requiere:

1) que hayan transcurrido 5 años

2) que exista notificación al arrendador del desistimiento con una antelación de 6 mesos

3) en cuyo caso, la indemnización, en principio es el pago del 50% de rentas pendientes hasta la extinción pactada (22.4.2014).

CUARTO.-Ahora bien ( SS de esta Sala de 13.11.2012 , 26.4.2013 , 5.6.2013 ), se trata de un contratos de arrendamiento para uso distinto del de vivienda, sometido a la LAU 29/94, con una duración máxima, no superior a 5 años. En materia de duración, rige la total libertad de pactos, lo que se confirma con el preámbulo ('....la ley opta por dejar al libre pacto de las partes todos los elementos del contrato, configurándose una regulación supletoria del libre pacto que también permite un amplio recurso al régimen del CC') y lo establecido en el art. 4.3 LAU (a cuyo tenor : ' Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, los arrendamientos para uso distinto del de vivienda se rigen por la voluntad de las partes, por lo dispuesto en el título III de la presente Ley y, supletoriamente, por lo dispuesto en el CC' ), en tanto que se regirán por la voluntad de las partes, en su defecto por lo dispuesto en el Tít. III ( arts. 29 a 35, en relación - por remisión - con los arts. 19 , 21 , 22 , 23 , 25 , 26 , 27.2.a,b ,e, y supletoriamente, por el CC (aparte de estar imperativamente sujetos al Tít. I - arts. 1 a 5 - y a las Disposiciones comunes del tít. IV ( arts. 36 y 37), por lo que la autonomía de la voluntad prevalece con gran amplitud (arts, pues, 6.2 y 1255 CC ). En principio, siendo el contrato de arrendamiento un contrato bilateral, oneroso y sinalagmático, la resolución voluntaria (sin causa) anticipada, supone el incumplimiento de un elemento esencial del contrato: el plazo pactado, pues en otro caso se conculcarían la previsiones del art. 1256 CC , y, en todo caso, sin perjuicio de las consecuencias de todo orden, singularmente indemnizatorias, que pueden acompañar a la actuación de la parte que decidiera la resolución del vínculo, habiéndose reconocido las consecuencias indemnizatorias en los supuestos en que se pacta la necesidad de un preaviso y se prescinde del mismo, o si la resolución unilateral se ha hecho sin justa causa o con abuso de derecho. Es decir, siendo el contrato de arrendamiento un contrato bilateral, oneroso y sinalagmático, la resolución voluntaria (sin causa) anticipada supone un incumplimiento de un elemento esencial del contrato: el plazo pactado, en otro caso se conculcarían la previsiones del art. 1256 CC .

En la LAU (sin un precepto semejante al art. 56 TRLAU 64, objeto de una interpretación correctora, singularmente a partir del RDL 2/85, en el sentido de limitar la indemnización al tiempo en que el local , tras su desalojo por el arrendatario, hubiese permanecido desocupado y libre a fin de evitar cualquier enriquecimiento injusto, así las SSTS. 15.6.1993 , 25.1.1996 , 23.5.2001 , 15.7.2002 ,...), únicamente cabe el desistimiento en los supuestos previstos en el artículo 11 LAU 94 (arrendamientos de vivienda), con los presupuestos y consecuencias previstos en este precepto (duración superior a 5 años, siempre que el mismo hubiere durado al menos 5 años, mediante el correspondiente preaviso al arrendador, con una antelación mínima de 2 meses, en el que se haya pactado que, para el caso de desistimiento , deba el arrendatario indemnizar con una indemnización equivalente a una mensualidad de renta en vigor por cada año del contrato que reste por cumplir ), y en aquellos casos en que las partes así lo hayan previsto contractualmente ( SSAP de esta Sección 13ª 2.2.2012 , 13.3.2012 , entre otras), de manera que si las partes establecen una serie de condiciones para que proceda la resolución contractual y fijan sus efectos, habrá que estar a lo expresamente pactado. Y cabe que las partes pacten una indemnización en los términos señalados en el artículo (que no pueden ser modificados en perjuicio del arrendatario, ex art. 6.2); de lo que cabe deducir que si no se pacta indemnización, pudiendo hacerlo, ésta no será exigible.

En el supuesto de arrendamiento de 'uso distinto', caso de no aceptación del arrendador del desistimiento unilateral, nos encontramos ante un supuesto de incumplimiento contractual, que se rige por lo dispuesto en el artículo 1124 CC (en relación con el art. 27.1 LAU ); los supuestos que pueden darse son: a) la aceptación por el arrendador sin reservas, que supone un supuesto de resolución bilateral o de mutuo acuerdo (incluso con liquidación del contrato), en cuyo caso se extinguirá el contrato, con todas sus obligaciones. b) En otro caso, si existe pacto al respecto, ha de estarse al mismo: es decir que si las partes establecen una serie de condiciones para que proceda la resolución contractual y fijan sus efectos, habrá que estar a lo expresamente pactado ( STS 23.12.2009 ); c) si no existe pacto, el arrendador puede optar por exigir el cumplimiento (por ej. no aceptar las llaves; aunque la mera aceptación de las llaves por el arrendador - como es el caso - no implica aceptar la resolución unilateral y la renuncia a la indemnización de daños y perjuicios, así la STS. 1019/2007 de 10 de octubre ), exigiendo el pago mensual de la renta hasta la finalización del plazo pactado o por la resolución del contrato, en ambos casos con indemnización de los perjuicios real y efectivamente causados ; en este caso no resulta de aplicación el art. 56 del TRLAU 64 ni el art. 11 LAU (ni siquiera analógicamente), por lo que la indemnización deberá contraerse a los daños y perjuicios real y efectivamente causados. En este sentido, el TS ( SS 3.2.2006 y 30.10.2007 ) se inclina por admitir que la fijación de la indemnización por desistimiento del arrendatario debe fijarse en atención a las circunstancias de cada caso, siendo la determinación de la existencia o realidad de las circunstancias del caso cuya ponderación ulterior por el tribunal permite la moderación indemnizatoria quaestio facti, por lo que, para la aplicación del criterio de moderación es preciso tener en cuenta las circunstancias de cada caso en la doble perspectiva del arrendador, cuyas legítimas expectativas contractuales no cabe frustrar, y del arrendatario, al que no cabe gravar con una consecuencia económica exagerada o desproporcionada cuando su comportamiento no es arbitrario y por eventos de la vida le resulta imposible o muy dificultoso continuar en la relación contractual. Y en tal línea de pensamiento procede valorar, entre otras varias posibles situaciones, la de que por el arrendador se haya podido explotar el local o concertar un nuevo arrendamiento en condiciones económicas satisfactorias, lo que convertiría la pretensión indemnizatoria cuantificada en todas las rentas frustradas del primer contrato, es decir, las correspondientes al período entre el desalojo voluntario y la terminación del contrato, en notoriamente desproporcionada, y por consiguiente abusiva ( arts. 9, párrafo segundo, del Texto Refundido de 1964, 7.2 del Código Civil ) y no conforme a las exigencias de la buena fe con que han de ejercitarse los derechos ( arts. 9, párrafo primero, del Texto Refundido de 1964, 7.1 del Código Civil , 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y actualmente también 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Y corresponde al arrendador la carga de alegar y probar la existencia, alcance y valoración de los perjuicios cuya indemnización solicita. Y es criterio de esta Sala que la prestación ha de quedar limitada al tiempo en que el local , tras su desalojo por el arrendatario, hubiese permanecido desocupado y libre, ya que en otro caso se produciría el enriquecimiento injusto del arrendador ( SS de esta Sección, entre otras, 24.3.2006 , 2.2.2012 , 27.3.2012 ,...). Y como recientemente ha tenido ocasión de señalar el TS, si dicha solución matizada se adopta para contratos celebrados con anterioridad a la nueva Ley de Arrendamientos, con mayor razón ha de ser ponderada en los formalizados con posterioridad pues actualmente ya no existe una norma similar al precepto derogado ( Sentencia del TS de 20 de mayo de 2004 ), y no constando circunstancias que hagan previsible una especial dificultad para hallar arrendatario a quien solicitar una renta similar a la pactada en el malogrado contrato, se aceptan como correctas soluciones inspiradas en la idea del «plazo razonable» para obtener la nueva ocupación del local a cambio de una renta de mercado. Y no existe prueba sobre la concurrencia de circunstancias que hiciera previsible una especial dificultad para la cesión o el arrendamiento.

QUINTO.- Consecuentemente, en el presente caso, han e tenerse en cuenta los siguientes parámentros: a) el desistimiento se notifica se notifica en 5.5.2011 para 30.6.2011 (debió ser para el 5.11.2011) ergo, para los 6 meses faltaban 4 meses y 5 días, lo que suponen, a razón de 2770'08 € al mes, la suma de 11.426'54 €. b) Se procedió a un nuevo alquiler en 4.11.2011, cuya renta se devengaría a partir de enero del 2012, habiendo permanecido el local desocupado entre el 5.11.2011 y el 1.12.2011, a cuyo período debe aplicarse la referida cláusula del 50 % de la renta mensual, es decir 1385'04 €. c) A partir de entonces, y hasta el 22.4.2014 existió un 'perjuicio real y efectivamente causado' consistente: (1) en la renta que podría haberse cobrado de no haber procedida la arrendataria a la resolución: (1) 2770'08 por el mes de diciembre 2012; (2) la diferencia entre 2270'08 y 1800 (nueva renta pactada para 2013 en el nuevo contrato) por 11meses, es decir; 5170 €; (3) la diferencia entre 2270'08 y 2000 (renta pactada para 2014) por 4 meses, es decir, 1080'32 €. Todo ello supone una suma total de 21.331'98 €

Procede pues estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la Sra Florinda y revocar parcialmente la sentencia, en el sentido de condenar a la demandada Mas d'En Bosch SA a abonal a aquella la suma indicada más los intereses legales desde la interpelación judicial, sin declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Fallo

QUE estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Dª Florinda contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de condenar a la entidad Mas d'En Boch SA a pagar a la referida apelante, la suma de 21.331'98 € más los intereses desde la interpelación judicial, sin declaración especial sobre las costas causadas en ninguna de las instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.