Sentencia Civil Nº 12/2015, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 16/2015 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00012/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL:RECURSO DE APELACION (LECN) 16/15

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION DE SORIA Nº 4

Procedimiento de origen: Procedimiento Ordinario 407/13

SENTENCIA CIVIL Nº 12/2015

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)

D. José Luis Rodriguez Greciano

Dª María Belén Pérez Flecha Díaz

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En Soria, a diecinueve de febrero de dos mil catorce.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 407/13, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE SORIA, siendo partes:

Como apelante y demandante Fátima representado por el Procurador Sr. Pérez Marco, y asistido por el Letrado Sra. Borque Borque.

Y como apelados y demandados Amador Y Marina representados por el Procurador Sra. Alcalde Ruiz y asistidos por el Letrado Sra. Sanz Vega.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'Que en relación a la demanda interpuesta por el Procurador D. Ismael Pérez Marco en nombre y representación de Dª Fátima , contra D. Amador y Dª Marina , representados por la Procuradora Dª Nieves Alcalde Ruiz y respecto a las excepciones procesales por dicha parte demandada planteadas debo:

1) Desestimar y desestimo las excepciones de defecto legal en el modo de proponer la demanda y de inadecuación de procedimiento por razón de la cuantía, planteadas por la demandada, fijando la cuantía del procedimiento como indeterminada.

2) Estimar y estimo la excepción de prescripción en cuanto a la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada por la actora.

3) Desestimar y desestimo en cuanto al fondo el suplico de la demanda en cuanto a la acción vecinal y a la acción negatoria de servidumbre de medianería. Y en consecuencia debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones contra ellos deducidas, con imposición de las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 16/15 y habiéndose solicitado la celebración de vista oral, por la parte apelante, se señalo para la celebración de la misma el día 17 de febrero a las 10 horas, con asistencia de las partes, una vez terminada el Sr. Presidente declara concluso y visto para sentencia el procedimiento, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel Sanchez Siscart.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que desestima íntegramente la demanda y le condena igualmente al pago de las costas causadas en primera instancia. En dicha demanda se ejercitaban tres acciones acumuladas: en primer lugar, la acción vecinal prevista en el artículo 68 LBRL con la finalidad de que se declare que la edificación efectuada por los demandados en el inmueble de la CALLE000 NUM000 nº NUM001 invade la vía pública e impide la salida a la calle de la propiedad de la actora sita en CALLE000 NUM000 nº NUM002 , solicitando se condene a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a la demolición o derribo de la edificación en la zona de vía pública ocupada, restituyendo el espacio invadido a su estado anterior y la restitución del parámetro vertical del tramo lateral de la propiedad de la actora a su estado original. En segundo lugar ejercita la actora acción negatoria de servidumbre de medianería pues sostiene la pertenencia exclusiva a la actora del muro de separación, negando su condición de medianero. Por último ejercita acción de responsabilidad extracontractual al amparo del artículo 1902 CC en relación con los daños causados por humedades y otros daños estructurales, derivados, según alega, de las obras ejecutadas por los demandados con el fin último de obtener una condena a realizar las obras necesarias para paliar los desperfectos sufridos en la propiedad de la actora, dejando ésta en perfecto estado y condiciones, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

En el acto de la vista la parte apelante ha centrado su impugnación en varios apartados, a título enunciativo, sostiene la existencia de previo requerimiento a la entidad municipal para el ejercicio de la acción vecinal prevista en artículo 68 LBRL, que la sentencia de instancia desestima. En segundo lugar sostiene que existe error en la valoración de la prueba pues el espacio ocupado por los demandados es de titularidad municipal, lo que la sentencia de instancia ha desestimado por no haber quedado acreditado. En tercer lugar aduce también error en la valoración de la prueba en relación con la consideración como medianera de parte del muro divisorio, negando la actora tal medianería. Y por último en relación con la apreciada prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual en relación con las humedades apreciadas en la propiedad de la actora, al estimar la parte apelante que se trata de daños continuados, defendiendo además la existencia de relación de causalidad entre las obras llevadas a cabo por el demandado y la aparición de dichos daños.

Por su parte la demandada impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia de instancia que considera ajustada a Derecho, con expresa condena en costas a la parte apelante.

La Sala anuncia la desestimación íntegra del recurso.

SEGUNDO.- Centrado el objeto del recurso, examinaremos a continuación cada una de las cuestiones planteadas, si bien debemos hacer referencia con carácter previo a la falta de legitimación pasiva de la codemandada doña Marina , a pesar de que nada se indica en el escrito de recurso. En este aspecto la parte apelante ha mantenido en el acto de la vista la pretensión también deducida frente a ella, como así también se desprende del suplico del recurso en el que solicita la estimación íntegra de la demanda.

Al respecto la sentencia de instancia resuelve de forma acertada la cuestión, denegando tal legitimación al haber acreditado el demandado que la finca la adquirió por herencia de su padre, por lo tanto tiene carácter privativo, por lo que, tal y como establece el artículo 1359 CC , las edificaciones, plantaciones o cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales o en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho. De ahí que aún rigiendo entre los demandados el régimen de sociedad de gananciales, y aunque presumiéramos, como así cabría, que la edificación se llevó a cabo con dinero ganancial, nos encontraríamos con un crédito a favor de la sociedad de gananciales respecto al incremento del valor producido, pero ello no atribuye legitimación pasiva respecto de las acciones ejercitadas, por lo que en este aspecto se impone la confirmación de la sentencia de instancia.

En segundo lugar, debemos centrar nuestro análisis en la falta de requerimiento previo a la entidad municipal como presupuesto de ejercicio de la acción vecinal prevista en el art. 68 LBRL, que la Juzgadora estima no concurre en el presente supuesto, lo que la parte apelante impugna como supuesto error en la valoración de la prueba, aunque a nuestro juicio presenta más bien alcance normativo.

En este aspecto la parte apelante considera acreditado el cumplimiento del citado requisito en base a los documentos nº 13 y 18 de la demanda. Indica la parte recurrente que el documento nº 13 es una denuncia que en fecha 27 de noviembre de 2007 -el sello certificado es de 30/11/2007- dirigió el letrado don José Ignacio Parra Posadas en nombre de la actora ante el Ayuntamiento de Vozmediano requiriéndole para que dicha entidad comprobase si la obra nueva ejecutada por el colindante don Amador se ajustaba a la preceptiva licencia municipal y al proyecto técnico, si se invadía la calle pública, procediendo a cursar los requerimientos a que hubiere lugar en Derecho al objeto de sancionar y restaurar la legalidad urbanística .

En base al citado documento sostiene que si se interpreta adecuadamente este documento, la restauración de la legalidad urbanística comporta, entre otras, la recuperación del terreno público que ha sido invadido por la construcción, lo que en esencia es el fin último de la acción reivindicatoria.

En el mismo sentido, expone que el documento nº 18 de la demanda, que consiste en escrito de fecha 27 de mayo de 2013 -con sello de 28/05/2013- solicitó le fuera expedida certificación y/o informe acreditativo de que la superficie ocupada por el demandado constituye vía pública y que las obras de construcción realizadas en dicha finca no se ajustan a la normativa urbanística del municipio, e instó al Ayuntamiento a solicitar la rectificación de los datos catastrales, de manera que se corrija la alineación de la finca a la situación anterior a la ejecución de las obras y la ocupación del espacio por parte del Sr. Amador .

Dicha petición, a juicio de la recurrente, comporta necesariamente la reintegración o restitución de dicho espacio que ha ocupado indebidamente, lo que constituye el fin último la acción reivindicatoria.

Estima al recurrente, en consecuencia, cumplido el citado requisito previo en base a ambos documentos.

La Sala no comparte dicho planteamiento.

Debemos tomar en cuenta que la acción ejercitada por la demandante tiene cobertura legal en el artículo 68 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases de Régimen Local , disciplina que se completa con lo que establecen los arts. 219 al 221 del Reglamento aprobado por el R.D. 2568/1986, de 28 de noviembre .

Con arreglo al citado art 68 LBRL, '1 . Las entidades locales tienen la obligación de ejercer las acciones necesarias para la defensa de sus bienes y derechos.-2. Cualquier vecino que se hallare en pleno goce de sus derechos civiles y políticos podrá requerir su ejercicio a la entidad interesada. Este requerimiento, del que se dará conocimiento a quienes pudiesen resultar afectados por las correspondientes acciones, suspenderá el plazo para el ejercicio de las mismas por un término de treinta días hábiles.-3. Si en el plazo de esos treinta días la entidad no acordara el ejercicio de las acciones solicitadas, los vecinos podrán ejercitar dicha acción en nombre e interés de la entidad local.-4. De prosperar la acción, el actor tendrá derecho a ser reembolsado por la entidad de las costas procesales y a la indemnización de cuantos daños y perjuicios se le hubieran seguido'.

De acuerdo con esta normativa, los vecinos, por sustitución procesal, pueden hacer valer ante los Tribunales las pretensiones que podría hacer valer el propio Ayuntamiento. Por habilitación específica de la Ley, los vecinos, cumplidos determinados requisitos entre los cuales se encuentra la obligación de requerir al Ayuntamiento para que ejercite sus derechos y dejar transcurrir 30 días en caso de negativa o silencio municipal, disponen de una suerte de legitimación extraordinaria, denominada sustitución procesal, en virtud de la cual actuando en nombre propio pueden ejercitar derechos subjetivos ajenos, en este caso los correspondientes al Ayuntamiento para reivindicar fincas públicas.

Tratándose de una acción, en la que no se actúan derechos propios, sino ajenos, de la que únicamente se es titular en la medida en que cumplan una serie de requisitos, los antes indicados, necesariamente el actor debe acreditar el presupuesto fáctico que le habilita, por Ley, para el ejercicio de la acción, pues en otro caso carecerían de legitimación procesal para el ejercicio de la acción ( SAP Burgos, Secc 2ª, de 7 de marzo de 2005 ).

Se trata, en suma, de un supuesto de sustitución procesal ahora prevista en el segundo párrafo del art. 10 LEC , que considera parte legítima, además de a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso, a aquellos a quienes la ley atribuya legitimación, pese a no ser titulares de dicha relación y objeto litigioso.

Claro es que, de acuerdo con el texto legal y tal como recuerda la STS de 31 de diciembre de 1994 (RJ 1994,10492), el citado art 68 LBRL a lo único que condiciona el ejercicio por un vecino de la acción o acciones a que el mismo se refiere es a que, en el plazo de treinta días hábiles siguientes al requerimiento, «la entidad no acordara el ejercicio de las acciones solicitadas», sin que deba distinguirse entre que ese no acuerdo de ejercicio dentro del plazo indicado sea debido a una mera actitud pasiva del Ayuntamiento o a un acuerdo expreso de no ejercitar la acción solicitada, bastando que no se acuerde ejercitar la acción dentro del plazo indicado, en cuyo supuesto queda plenamente expedita la legitimación activa para el ejercicio de la acción vecinal «en nombre e interés de la Entidad local».

Resulta, por lo tanto, indiscutible que para poder acudir a la jurisdicción ordinaria en defensa de un bien de dominio público el particular debe necesaria y previamente requerir el ejercicio de dicha acción ante la entidad municipal ( SAP de Barcelona, Secc 19, de 16 de febrero de 2006 .

En primer lugar, debe existir una plena identidad entre el vecino que dirige el requerimiento al Ayuntamiento y quien, ante la pasividad de la Corporación Municipal, ejercita ante los tribunales la acción en defensa de un derecho municipal. Así resulta de los apartados 2 y 3 del art. 68 tan repetido, que refieren la legitimación para la acción judicial a quien ha formulado el requerimiento que ha sido desatendido (...).

Por otro lado, la demanda ha de venir precedida del requerimiento al Ayuntamiento y debe existir una correlación clara entre el contenido de éste y la pretensión de aquella. Es decir, se puede interponer la llamada acción vecinal para pretender ante los tribunales un interés cuya defensa corresponde al Ayuntamiento, una vez que éste, previamente requerido a hacerlo por sí, se ha negado o ha permanecido inactivo al respecto.

Por este motivo en el presente supuesto la acción ejercitada no puede prosperar, en la medida que no se trata de una 'acción solicitada', no existiendo coincidencia entre el contenido del requerimiento previo y lo solicitado en el suplico de la demanda se declare que las obras ejecutadas por los demandados en su propiedad (sic) han ocupado una parte de la vía pública o parcela sobrante de vía pública, impidiendo de tal forma y para siempre la salida a la calle por ese lateral desde la propiedad de la actora así como el acceso a la misma desde la calle por ese lateral, y solicita la demolición o derribo de la edificación de los demandados en la zona de vía pública ocupada, restituyendo el espacio invadido a su estado anterior y la restitución del parámetro vertical del tramo lateral de la propiedad de la actora a su estado original.

Dicho pedimento no resulta coincidente con lo solicitado en ambos documentos nº 13 y 18. En el primero simplemente se instó al Ayuntamiento a comprobar si la obra nueva ejecutada por el colindante don Amador se ajustaba a la preceptiva licencia municipal y al proyecto técnico, si invadía la calle pública, procediendo a cursar los requerimientos a que hubiere lugar en Derecho al objeto de sancionar y restaurar la legalidad urbanística, esto es, no insta a ejercitar la acción reivindicatoria, sino a efectuar una comprobación y en base a ese resultado -tras la comprobación que resultase necesaria- a sancionar y restaurar la legalidad urbanística, si procedía, sin que se cumpla el requisito habilitante ('Si en el plazo de esos treinta días la entidad no acordara el ejercicio de las acciones solicitadas, los vecinos podrán ejercitar dicha acción en nombre e interés de la entidad local').

En el segundo de los documentos la actora se limitó a solicitar la rectificación de los datos catastrales, de manera que se corrija la alineación de la finca a la situación anterior a la ejecución de las obras y la ocupación del espacio por parte del Sr. Amador , lo que tampoco resulta coincidente con la acción reivindicatoria ejercitada en la presente demanda.

Esta interpretación no resulta rigorista ni conculca a nuestro juicio el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE , que comprende el derecho al acceso a la actividad jurisdiccional y a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en derecho sobre el fondo de la pretensión deducida por las partes en el proceso ( STC 55/1987 y 57/1988 , entre otras), pues al tratarse de un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el Legislador ( STC 185/1987 ).

Los órganos judiciales están obligados a aplicar las normas que contienen los requisitos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el Legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en meros obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 CE , pero sin que tampoco el criterio antiformalista conduzca a prescindir de los requisitos procesales establecidos por las leyes que ordenan el proceso y los recursos en garantía de los derechos de todas las partes ( STC 64/1992 ).

Por lo expuesto procedería sin más la desestimación del motivo, no obstante, a efecto de dar una respuesta lo más fundada en Derecho, analizaremos también la cuestión de fondo debatida, al igual que se analiza en la sentencia de instancia.

TERCERO.- Tal y como se expone con acierto en la sentencia de instancia, es doctrina jurisprudencial reiterada la de que el ejercicio de esta potestad recuperatoria de los bienes demaniales está sujeto a dos requisitos fundamentales:

1) Demostrar que los bienes usurpados son del dominio de la Administración que ejerce esta facultad, y

2) El uso público debe haber sido obstaculizado por la persona contra la que se dirige la potestad recuperatoria ( SS. TS. 2 de junio y 17 de julio de 1987 , 2 de junio y 30 de diciembre de 1986 ; 2 de febrero de 1982 , 3 de octubre de 1981 )'. Del mismo tenor es la STS de 19.6.98 (rec. 9660/1990 ).

En esta misma línea de interpretación insiste la STS de 14.5.2002 (rec. 5886/1995 ) cuando nos recuerda las condiciones exigidas para ejercer esa facultad recuperatoria por parte de la Administración Local:

'La primera de dichas condiciones es, justamente, que el bien objeto de la recuperación no sólo esté previamente identificado sino que haya venido siendo poseído, de hecho, por la Administración municipal en circunstancias tales que resulte acreditado su previo uso público, esto es, su afectación real al concreto destino que justifica la inclusión de dicho bien en el dominio público (en este mismo extremo insiste la STS de 14.10.98, rec. 9300/1992 ).

La segunda, que es propia de cualquier interdicto, consiste en la existencia de una perturbación de la posesión por parte de terceras personas.

En el presente supuesto la parte actora considera, en base a las certificaciones catastrales de los años 2003 y 2005, documentos número cuatro y cinco de la demanda, que la zona triangular en cuestión es de titularidad pública por encontrarse fuera del perímetro de la edificación anteriormente existente.

Dejando a un lado las inexactitudes físicas y/o jurídicas en las que de hecho incurre el Catastro en numerosas ocasiones, debemos recordar una vez más que la constancia en los libros catastrales no tiene eficacia en el orden civil para acreditar el dominio sobre las parcelas de que se trata, pues no pasa de constituir un simple indicio, como indica la sentencia del T.S. de 16.12.88 . Esto es, la certificación catastral no es suficiente por sí sola para acreditar la titularidad del dominio sobre el objeto reivindicado, ya que los lindes determinados en el catastro no constituyen por sí mismos prueba ni presunción de titularidad del inmueble referido, pues como declaró la STS 2 marzo 1996 , citando la de 4 noviembre 1961 , 'la inclusión de un inmueble en un Catastro, Amillaramiento o Registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto inscrito puede pertenecer a quien figura como titular de él, en dicho registro, y lo mismo los recibos de pago de los correspondientes impuestos...'.

De esta forma lo único que nos aportan, a lo sumo, dichas certificaciones catastrales es que dicha zona triangular quedaba fuera del perímetro de la edificación anterior pero nada presupone respecto a la titularidad pública o privada.

En este aspecto destaca la Juzgadora que no constan datos de que el terreno litigioso estuviera afecto al uso público, no está inventariado como tal, no consta ningún elemento objetivo que permita determinarlo como un bien titularidad del Ayuntamiento siendo que era una zona de paso abierta a unas personas concretas, los propietarios del número 16, limitadamente eran ellos quienes podían usarlo para acceso lateral a su finca y no la generalidad de los ciudadanos.

En este mismo sentido los documentos 14 y 19 aportados con la demanda, contienen el informe del Servicio Técnico de Asistencia Técnica a Municipios, en el que se constata que se ha modificado la línea de fachada pero se desconoce si esos elementos pertenecían a los propietarios o era vía pública, de tal forma que dicho Servicio no puede confirmar con los datos disponibles la aparente ocupación de vía pública. También se aporta como documento número tres de la contestación a la demanda un informe del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Vozmediano de fecha 5 de noviembre de 2013 en el que se concluye que no se puede determinar si el terreno era de propiedad particular o público ante la falta de documentación o archivos municipales al respecto.

Tampoco parece que la alineación de las fachadas en relación con la calle sea idéntica en todos los casos, siendo que esta zona triangular sólo aparece en tres de las edificaciones, y que en otras muchas de esa misma calle por ejemplo las que aparecen con el número 24, 10, 8 o 6 (documento número 1 de la demanda) la fachada está alineada con la calle de la misma forma que ha quedado alineada con la calle la edificación del número 18.

En suma, correspondía a la parte actora la acreditación indudable del objeto de su pretensión como de uso público o titularidad municipal, lo que no ha conseguido, dado que ni siquiera el propio ente municipal puede certificar si se trata de una propiedad privada o pública, por lo que no podemos concluir que el demandado se haya extralimitado en su construcción, sobre todo cuando consta le fue concedida licencia (folios 84 a 86) para la realización de dichas obras, incluso se ha concluido por parte de los Servicios Municipales la adecuación de lo construido a la licencia concedida, que supone también un indicio en contra de la pretensión deducida por la actora, en sustitución procesal de la propia entidad municipal.

Indica la parte actora que la edificación levantada por el demandado le impide para siempre el acceso lateral del que gozaba su finca, demostrativo del hueco existente con anterioridad, y que la propia actora tapió de forma temporal. Sin embargo ese derecho de paso que con anterioridad existía, fue tapiado con ladrillo por la propia parte actora, tal y como se admite incluso en la propia demanda y como se puede apreciar en la foto número 12 del folio 102, de forma previa a las obras llevadas a cabo por el demandado, y según manifestó la madre de la actora en el acto de juicio hace más de 40 años, por lo que en virtud de lo dispuesto en el artículo 546 la supuesta servidumbre de paso habría quedado extinguida por no uso durante 20 años, lo que asimismo explica que aunque se alega el derecho de paso lateral u 'temporalmente' inutilizado como fundamento para dotar de viabilidad a la acción vecinal ejercitada en el escrito a la demanda, no se ejercite la acción confesoria de servidumbre.

Por todo ello debemos desestimar el motivo expuesto.

CUARTO.- En el segundo apartado del recurso se alega igualmente error en la valoración de la prueba en relación con el pronunciamiento recaído respecto a la acción negatoria de servidumbre de medianería.

Como dice la STS de 5 de octubre de 1989 es bien conocido que en un sentido usual se entiende por medianería a la pared común a dos casas, así como medianeros las paredes, muros, cercas, etc. que estando en el límite de dos heredades pertenecientes a distintos propietarios la separa o delimita, correspondiendo a una condición o situación de hecho, pero con cuya base puede convertirse en una relación de derecho en la que son términos o elementos reales dichas paredes, muros, cercas, etc. que median entre las fincas, y términos o elementos personales los propietarios de dichas fincas limítrofes o colindantes, de tal modo separadas, generándose ya la situación jurídica de ' medianería ', que crea el derecho de los propietarios de aquellas fincas, sobre las susodichas paredes, muros, cercas, etc. constituyéndose en copropietarios de las mismas, lo que ha de comportar una serie de derechos y obligaciones correspondientes a tal situación que se viene configurando como de copropiedad.

Esta situación de copropiedad que comporta la 'medianeria' impone a los copropietarios obligaciones de conservación y mantenimiento en evitación de daños a terceros así como a los propios medianeros.

Su regulación legal se contiene en los artículos 571 y ss del Código Civil .

En concreto el artículo 572 CC establece que se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior o prueba en contrario:

1.º En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación.

2.º En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo.

3.º En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos.

Y el artículo 573 CC establece que se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería:

1.º Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos.

2.º Cuando la pared divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en el inferior relex o retallos.

3.º Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas.

4.º Cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua.

5.º Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades.

6.º Cuando la pared divisoria, construida de mampostería, presente piedras llamadas pasaderas, que de distancia en distancia salgan fuera de la superficie sólo por un lado y no por el otro.

7.º Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas.

En todos estos casos, la propiedad de las paredes, vallados o setos se entenderá que pertenece exclusivamente al dueño de la finca o heredad que tenga a su favor la presunción fundada en cualquiera de los signos indicados.

Y el artículo 579 CC establece que cada propietario de una pared medianera podrá usar de ella en proporción al derecho que tenga en la mancomunidad; podrá, por lo tanto, edificar apoyando su obra en la pared medianera, o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, pero sin impedir el uso común y respectivo de los demás medianeros.

Para usar el medianero de este derecho ha de obtener previamente el consentimiento de los demás interesados en la medianería; y si no lo obtuviere, se fijarán por peritos las condiciones necesarias para que la nueva obra no perjudique a los derechos de aquéllos.

En este último aspecto debemos precisar que este consentimiento, o mejor, autorización, no es un consentimiento negocial, y por lo tanto, libre, sino un acto reglado, porque de lo contrario se subordinaría a una voluntad ajena el ejercicio de un derecho propio, de ahí que la negativa no impida el ejercicio sino que abre un nuevo cauce a la determinación pericial o judicial de las condiciones de ejercicio.

Expuesto lo anterior, compartimos también en este aspecto íntegramente la detallada argumentación que se contiene en la sentencia de instancia.

La tesis de la parte actora es que la totalidad del muro que se puede apreciar en las fotografías que constan en el folio 244 es de carácter privativo, y lo justifica de la siguiente manera; la primera parte, es de carácter privativo puesto que existía una puerta de acceso que posteriormente reconoce la actora que tapo aunque de forma temporal. El vestigio de dicha puerta puede apreciarse en dichas fotografías; la segunda parte, o intermedia entre las dos columnas de piedras que se aprecia las fotografías, considera que era también de carácter privativo, pero justificándolo en que dicha pared daba a un corral, no a una edificación; y la tercera parte indica que aunque colindaba con una edificación del demandado, se observa en la foto nº 7 del documento nº 9 y en la foto nº 12 del documento nº 16 1 que las vigas que soportaban el peso del tejado de la finca del demandado no estaban apoyadas sobre dicha pared sino sobre las paredes delantera y trasera, lo que a su juicio sería un claro signo exterior de que no existe medianería en la totalidad del muro.

Por su parte la demandada considera que la primera parte es privativa, y la segunda y tercera parte es de carácter medianero, admitiendo que han llevado a cabo una pared paralela en la zona más exterior, coincidente con la pared privativa de la parte actora.

Debemos otorgar la razón a la parte demandada. En el presente supuesto encontramos signos exteriores que precisamente demuestran con toda claridad la existencia de medianería en base a las propias fotografías que han sido aportadas tanto por la parte demandante como demandada, tal y como puede apreciarse en las fotografías nº 9 y 10 obrantes al folio 58, que muestran una visión de la parte posterior de las fincas de la actora, a mano izquierda, y de la demandada, a mano derecha, en las que se observa que el tejado de la parte actora ocupa únicamente la mitad del muro, lo que denota su carácter medianero. Este aspecto se ha pretendido justificar en el acto de la vista que el tejado no alcanzó la totalidad del muro por economizar costes, pero a nuestro juicio, dicho signo exterior adquiere una clara significación jurídica, llegando el tejado hasta la mitad de la pared que separaba ambas propiedades.

Ello debe ponerse en relación con la carta (documento nº 11 b de la demanda) que el letrado de la parte actora remitió a los demandados en fecha 5 de julio de 2007 en la que instaba a los demandados, entre otras cosas, a que destruyeran la pared construida paralela a la de su propiedad exclusiva de 2,20 metros, a retirar la pared y construcción con que había invadido la parte de su pared medianera, debiendo suprimir dicha pared (...) suprimir las vigas y demás elementos del tejado que invaden más allá del centro del eje de la pared medianera (...).

Pretende también la parte actora indicar que esa tercera parte posterior del muro no es medianera por el simple hecho de que las vigas del tejado apoyaban en las paredes delantera y trasera y no en la pared colindante con la finca de la actora, pero este aspecto tampoco resulta cierto. Según se aprecia en las fotos que figuran en el folio 244, en la parte alta de dicho muro se observa perfectamente el saliente de una viga de madera incrustado en la pared medianera, de ahí que la existencia de otras vigas que distribuyan las cargas en las paredes delantera y trasera no constituye signo exterior contrario a la presunción de medianería, al no constar acreditado que dicha pared únicamente soportase las cargas de carreras, pisos y armaduras de la finca de la actora, y no de la contigua.

Tampoco resulta contrario a la presunción de medianería el hecho de que dicha medianera deslinde un corral de la demanda y la propiedad de la actora. En este aspecto también se observa como signo exterior de la existencia tal medianería, según se observa a simple vista en la fotografía superior del folio 244, tomada de perfil, destacando los distintos grosores de las paredes correspondientes a la pared medianera y a la pared privativa de la actora.

Por todo ello, aceptamos en su integridad el razonamiento expuesto por la Juzgadora de instancia, debiendo rechazar el motivo.

QUINTO.- En el tercer apartado del recurso se alega también error en la valoración de la prueba en relación con la acción de reclamación de daños e indebida aplicación de la doctrina de los daños permanentes en la que se basa la prescripción de la acción apreciada en la instancia.

En el acto de la vista la parte apelante ha aclarado que nada reclama respeto a los daños estructurales, aceptando la decisión recaída la instancia, pese a que el tenor del escrito de recurso podría dejar margen a la duda al pronunciarse en términos condicionales ('podría tener aceptación' o 'podría admitirse la prescripción'), sobre todo tomando en cuenta el suplico del recurso en el que también solicita la estimación íntegra de la demanda en su día presentada.

Centrando, por tanto, nuestro análisis en la reclamación de daños por humedades, la parte actora considera que las humedades que se aprecian en su propiedad se deben a una mala resolución de la evacuación de aguas en la construcción del nº 18, al alterarse algunas canales de la cubierta nº 16, así como por un remate irregular y mala ejecución del encuentro de las dos cubiertas.

La sentencia de instancia sostiene que no existe prueba objetiva que permita determinar el origen de dichas humedades, si se deben o no a las causas expuestas por la actora, máxime cuando por las propias fotografías adjuntas al informe pericial de la demandada y algunas de las aportadas por la propia actora se observa que el estado de conservación de la cubierta de la actora no es bueno, sino que presenta tejas rotas, levantadas, y la uralita también se aprecia en malas condiciones, reparada, con fisuras y parches de tela asfáltica (folios 302 y 303 de la causa), y junto a ello también se menciona la posibilidad de que las humedades aparecidas en la parte trasera se deban a que el garaje se encuentra por debajo del nivel del terreno, tal y como puede apreciarse en las fotos obrantes en el folio 58.

Concluye la Juzgadora que no consta ningún tipo de prueba que acredite cómo se lleva a cabo la evacuación del tejado del demandado y si ésta es defectuosa, pues en este aspecto los informes periciales resultan contradictorios, y siendo que correspondía a la actora acreditar los requisitos de la acción de responsabilidad extracontractual que ejercita, al no quedar acreditada la relación de causalidad, debe desestimarse la pretensión.

La Sala comparte dicha valoración de la prueba, a la que nos remitimos en su totalidad en evitación de reiteración, pues resulta prolija, razonada y razonable.

Junto a ello también expone la Juzgadora la prescripción de dicha acción de responsabilidad extracontractual, distinguiendo entre los daños continuados y los daños duraderos o permanentes, que se producen en un momento determinado pero persisten a lo largo del tiempo con posibilidad incluso de agravarse por factores ya del todo ajenos.

En el presente caso, expone la Juzgadora que los daños reclamados por la actora ya existían en enero de 2004 sin que se demuestre que hayan tenido lugar otros hechos generadores de más perjuicios del mismo tipo. De hecho en el informe que el perito Don. Aurelio vuelve a realizar en el año 2006 (documento nº 17 de la demanda) señala que el inmueble de la actora presenta las mismas manchas de humedad que ya tenía en el 2004 en la pared izquierda entrando y fondo de la cochera más acusada en la parte inferior. El informe emitido por el perito señor Juan Pablo (noviembre de 2011) describe las mismas humedades que ya fueron percibidas por el Sr. Aurelio en su informe emitido en enero de 2004, por lo que dichas humedades deben considerarse como duraderas o permanentes y no continuadas, comenzando correr el plazo de prescripción desde que la perjudicada tuvo conocimiento de los mismos en enero de 2004.

Incluso razona la Juzgadora que en todo caso el plazo de prescripción, aun considerando dichos daños como continuos, comenzaría a correr desde la reclamación hecha en fecha 4 de mayo de 2011, siendo recibida por el demandado el 5 de mayo de 2011, siendo que la demanda se interpuso en fecha 17 de octubre de 2013. No constando que desde la determinación de las humedades reseñadas por el perito Don Juan Pablo en el informe de noviembre de 2011 se hayan producido nuevos daños provocados por humedades sino que precisamente se reclaman los que indica el perito en dicho informe, por lo que incluso en este supuesto la acción también estaría prescrita, de modo semejante a lo que sucede en relación con los daños estructurales, pronunciamiento con el que la parte apelante se aquieta, a tenor de lo manifestado en el acto de la vista, por lo que en este aspecto también procede confirmar la sentencia de instancia.

El recurso, por tanto, debe ser desestimado, imponiendo a la parte actora las costas causadas ante esta alzada, ex. art. 398 LEC , con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de Fátima y CONFIRMAR INTEGRAMENTEla sentencia de fecha 17-11-14 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Soria , en el procedimiento Ordinario nº 407/13, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta instancia.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida de los depósitos ingresados respectivamente en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éstos el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50€ en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo 'concepto' del documento resguardo del ingreso, que se trata de un 'Recurso', seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.