Sentencia Civil Nº 12/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3277/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/000696

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.054.21.2-0150/000696

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3277/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Liquidación del régimen económico matrimonial 45/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Marcelino

Procurador/a/ Prokuradorea:PABLO JIMENEZ GOMEZ

Abogado/a / Abokatua: PAULO RUIZ HOURCADETTE

Recurrido/a / Errekurritua: María Inmaculada

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA DEL CARMEN COELLO LOPEZ

Abogado/a/ Abokatua: VICTORINA GARCIA MIGUEL

S E N T E N C I A Nº 12/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dª. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintinueve de Enero de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Liquidación del régimen económico matrimonial 45/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia, a instancia de Marcelino apelante - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. PABLO JIMENEZ GOMEZ y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. PAULO RUIZ HOURCADETTE, contra D./Dª. María Inmaculada apelado - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. MARIA DEL CARMEN COELLO LOPEZ y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. VICTORINA GARCIA MIGUEL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha ...................

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha ................, que contiene el siguiente FALLO:

'

Estimar PARCIALMENTE la oposición articulada por el procurador de los tribunales don PABLO JIMÉNEZ GÓMEZ, en nombre y representación de don Marcelino , frente a la solicitud de formación de inventario articulada por el Procurador de los Tribunales doña MARÍA DEL CARMEN COELLO LOPEZ, en nombre y representación de doña María Inmaculada , respecto de la sociedad ganancial del matrimonio formado en su día por ambos y, en consecuencia,

Acuerdo que dicho inventario ha de estar formado de la siguiente forma:

ACTIVO:

Está integrado por los siguientes bienes y derechos:

1- Vehículo marca Peugeot matrícula ....-NND .

2.- Derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a la esposa por las aportaciones efectuadas durante el matrimonio a sus Planes de Pensiones.

3.- Saldo de las cuentas corientes, imposiciones a plazo fijo y demás activos financieros a nombre de don Marcelino en la entidad Bankinter a 6 de mayo de 2014.

4.- Saldo de la cuenta corriente conjunta en Bankinter del esposo y la esposa a 6 de mayo de 2014.

5.- Saldo en cuenta corriente de Bankinter a nombre de María Inmaculada a 6 de mayo de 2014.

6.- Parte proporcional de la vivienda familiar y sus anejos, sita en PARQUE000 número NUM000 planta NUM001 NUM002 de San Sebastián, correspondiente al importe actualizado al día de la liquidación, de todos los abonos efectuados durante el matrimonio del préstamo hipotecario desde el 25 de abril de 2003 hasta el 6 de mayo de 2014

7.- Mobiliario y ajuar existen en la vivienda familiar

8.- Derecho de Crédito de la Sociedad de Gananciales frente al demandado por el importe actualizado al tiempo de la liquidación, de los abonos efectuados durante el matrimonio para la vivienda de la partida núm. 1 de este inventario en proporción a su parte privativa en cuanto a:

a) Impuestos Municipales IBI alcantarillado y basuras.

b) Primas del Seguro de la vivienda y garaje

c)Gastos extraordinarios de la comunidad de propietarios

9.- Indemnización por despido percibida por la Sra. María Inmaculada en fecha 30 de junio de 2012 en la parte proporcional a los años trabajados en que haya durado el matrimonio.

No condenar a ninguna de las partes al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 15/9/2015 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia Iltma. Sra. Magistrada Dª MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.-EL objeto de la presente resolución viene constituida por la Sentencia dictada en la instancia que aprueba el inventario de la sociedad de gananciales, régimen económico matrimonial que rigió entre Don. Marcelino y la Sra. María Inmaculada hasta su disolución por Sentencia de divorcio, alzándose frente a la misma la representación procesal del Sr. Marcelino en solicitud del dictado de Sentencia por la que, revocando parcialmente la Sentencia de instancia, se recojan como partidas del inventario las siguientes:

1.- Importe de los abonos realizados para el pago de la vivienda privativa.

2º.- De forma subsidiaria al punto 1, se fije como porcentaje ganancial de la vivienda, el 36 % de la misma,

3.-Se aplique el mismo criterio que se siga para la vivienda, con los IBIS, gastos extraordinarios y saneamiento.

4.-Se excluya del inventario los bienes muebles y los seguros de la vivienda.

5.- Se incluyan en el inventario, como derechos de naturaleza ganancial, los activos y productos financieros obrantes al folio 116 de las actuaciones.

El recurso se basa en los siguientes motivos de apelación:

1º.- Incongruencia.

Se alega, en síntesis, que la Juzgadora modifica lo que era objeto de discusión entre las partes en lo que respecta a la vivienda familiar, ya que si la petición de la actora no era clara al respecto, aclarada a instancia de SSª en el acto de la vista, establecido que su reclamación se concreta en dinero y no en un porcentaje de la vivienda, reconociendo que la vivienda es privativa del Sr. Marcelino , y que la posición de ésta ha consistido en que si bien deben reintegrarse las cantidades abonadas, no debía realizarse dicho reintegro actualizado a la fecha presente, siendo los precitados los términos de la controversia. Y concluye que por tanto la conclusión de la Juzgadora incurre en incongruencia y debe ser reformada, entrando a conocer sobre la controversia de las partes, esto es, si debe reintegrarse el dinero abonado con cargo al caudal común para el pago del préstamo de la vivienda privativa actualizado o por su nominal.

2º.- Subsidiariamente, error en la aplicación del derecho.

Se alega que si el criterio que adopta la Sala es que la vivienda haya ido adquiriendo carácter ganancial, la solución adoptada al señalarse que corresponde a la parte actora el porcentaje de la vivienda correspondiente a los abonos actualizados es contraria a derecho, porque no cabe hablar de actualizaciones, ya que el dinero abonado se transforma en propiedad, propiedad que tendrá su propia evolución de acuerdo con la evolución del mercado inmobiliario.

3º.- Error en la aplicación del derecho.

Se alega que si se acepta la tesis establecida por la Juzgadora según la cual, la parte actora es propietaria de un porcentaje de la vivienda, la Sentencia debe determinar qué porcentaje es ése y no limitarse a señalar que le corresponde un porcentaje, sin que la misma pueda diferirse a la fase de avalúo ó adjudicación ya que la misma consiste en valorar el porcentaje de propiedad que haya sido fijado en la Sentencia de formación de inventario. Y que existen datos suficientes para concretar dicho porcentaje, como son el precio de adquisición de la vivienda (145.668 euros) y las cantidades abonadas del préstamo desde la fecha del matrimonio hasta la fecha del divorcio (52.229,36 euros), lo que supone que el 36 % de la vivienda sería ganancial y el resto sería privativa.

4º.-Error en la aplicación del derecho.

Se alega que el apelante impugnó de forma expresa la relación de bienes muebles aportados por la actora, por lo que es contrario a derecho aplicar la presunción de ganancialidad como se hace en la resolución recurrida sobre la base que se aceptase la existencia de los bienes. Existencia de bienes cuya prueba recaía sobre la parte actora.

5º.- Error en la aplicación del derecho sobre los importes abonados por las primas de seguro de la vivienda del matrimonio.

Se alega que el seguro de la vivienda no es una carga derivada de la propiedad ya que no tiene carácter obligatorio. Que la Ley de Contrato de Seguro no vincula la contratación de la póliza al propietario del bien, ya que una cosa es quién es el beneficiario y otro muy distinta quiénes son los asegurados o tomadores del seguro. Y que la póliza tiene una vigencia anual por lo que se consume a la finalización del período de contratación, de forma que debe ser considerado un bien necesario para el sostenimiento del matrimonio y no como un beneficio para la propiedad.

6º.- Error en la apreciación de la prueba al respecto de la partida de activos financieros.

Se alega que la ambigüedad que se reprocha por la Juzgadora de Instancia debía haberse puesto de manifiesto en la comparecencia para formación de inventario o, incluso, como cuestión previa al comienzo del juicio, pero no en Sentencia. Que, en todo caso, no existe tal ambigüedad o confusión al reclamar los activos financieros de cualquier tipo que se hayan generado constante matrimonio, y que no existe problema de prueba ya que la prueba ha acreditado su existencia. Y que no procede su no inclusión por haber sido cancelados, ya que dicha cancelación por la actora implica los ha detraído del caudal común. Por lo que concluye que fijada la existencia de productos financieros constituídos constante matrimonio procede su inclusión en la fase de inventario, siendo la fase de avalúo la que determine el importe de dichos productos.

La representación procesal de Dª María Inmaculada formula oposición al recurso de apelación, interesando se dicte resolución por la que, con desestimación total del recurso, se confirme íntegramente la Sentencia recurrida, con expresa imposición de costas al apelante.

Se alega, en síntesis:

1º.- Inexistencia de vicio de incongruencia ya que la Sentencia resuelve exactamente sobre lo solicitada por la actora-apelada, estimando su pretensión de inclusión en el acto de la parte proporcional de la vivienda familiar y sus anejos, correspondiente al importe actualizado al día de la liquidación, de todos los abonaos efectuados durante el matrimonio del préstamo hipotecario (cuotas, amortizaciones anticipadas, etc) desde el 25-4-2003 hasta el 6-5-2014. Petición cuyos términos son claros y precisos y que fue ratificada tanto en la comparecencia de formación de inventario como en el acto del juicio, sin que exista contradicción alguna en los términos aducidos en el recurso sobre la actualización a la que se opone, siendo por el contrario plenamente ajustada a derecho con arreglo al art. 1354 CC al que se remite el art. 1357 CC y el art. 1358 CC , precepto al que se refirió la parte apelada en el juicio, para defender la procedencia de la actualización que negaba el demandado de las aportaciones para el préstamo.

2º.- Inexistencia de error en la aplicación del derecho, por cuanto el reintegro a la sociedad de gananciales de las aportaciones realizadas por el matrimonio que eran por cuenta del Sr. Marcelino deberá ser por importe actualizado al tiempo de la liquidación con arreglo al art. 1358 CC , y que no se trata de que la actora haya ido adquiriendo con cada pago del préstamo cuotas de propiedad, sino que es la sociedad de gananciales quien ha ido adquiriendo un derecho de crédito que se concretará en una parte proporcional de la vivienda en función de los abonos hechos constante el matrimonio, actualizados al tiempo de la liquidación.

3º.- Inexistencia de error en la aplicación del derecho en cuanto a la fijación del porcentaje proporcional de la vivienda familiar a incluir en el activo de la sociedad de gananciales al no ser propio de este procedimiento de formación de inventario el avalúo de los bienes, que deberá hacerse en la fase posterior de liquidación de gananciales, porque las actualizaciones tendrán lugar hasta la fecha en que se proceda a la liquidación como dispone el art. 1358 CC , tal y como delimita la Juzgador de Instancia en el Fundamento de Derecho Primero, y no disponiéndose por ello de todos los datos.

Incorrección al pretender aplicar a las demás partidas el art. 1354 CC , que sólo afecta a la vivienda, debiendo aplicarse al respecto el art. 1358 CC .

4º.- Inexistencia de error en la aplicación del derecho sobre el mobiliario y ajuar familiar, ya que el demandado intereso que se incluyera el ajuar adquirido constante matrimonio, y esto es lo solicitado por la actora, por lo que reconociendo ambas partes su existencia no habiéndose aportado por el apelante prueba de su carácter privativo, debe prevalecer la presunción de ganancialidad.

5º.- Inexistencia de error en la aplicación del derecho en cuanto al seguro de la vivienda ya que como establece la Sentencia debe pagarlo el propietario de la misma y siendo que es parte privativa y en parte ganancial, el abono del seguro deberá ser proporcional a la propiedad, al igual que los impuestos y gastos extraordinarios de la comunidad. Por lo que constituye un derecho de crédito a favor de la sociedad frente al demandado, por el importe actualizado al tiempo de la liquidación, de los abonos efectuados durante el matrimonio en proporción a su parte privativa.

6º.- Inexistencia de error en la apreciación de la prueba al respecto de los activos financieros, siendo evidente que esta partida no debe ser incluida en el inventario porque el matrimonio se regía por el sistema legal de bienes gananciales, y los bienes que refiere la adversa a nombre de la actora-apelada 'constante matrimonio', fueron adquiridos con fondos gananciales y empleados en los gastos familiares con anterioridad al divorcio, por lo que ninguno de ellos puede tener carácter privativo. Y que la Juzgadora de Instancia rechaza esta pretensión con argumentos contundentes y legales.

SEGUNDO.-Delimitado en los términos expuestos el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución, para abordar el primero de los motivos de apelación a través del cual se denuncia que la resolución recurrida incurre en incongruencia extra petita, recordaremos que el art. 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , rotulado 'Principio de justicia rogada', dispone que 'Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales '.

Y el art. 281.1 del mismo texto legal aborda el deber de exhaustividad y de congruencia de las sentencias en los siguientes términos:

' Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.'

Más concretamente, en lo que se refiere al procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial regulado en los arts. 806 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el art. 809, párrafo segundo, de la referida norma de la sociedad de gananciales, el art. 809 de Ley de Enjuiciamiento Civil , en su párrafo segundo, limita el ámbito del debate y decisión en el juicio verbal a aquellas partidas sobre las que no hubiere existido acuerdo en la comparecencia de formación de inventario que ha de celebrarse ante el Secretario Judicial: ' Si se suscitare controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto en el inventario o sobre el importe de cualquiera de las partidas, el Secretario judicial citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal. La sentencia resolverá sobre todas las cuestiones suscitadas, aprobando el inventario de la comunidad matrimonial, y dispondrá lo que sea procedente sobre la administración y disposición de los bienes comunes.'

De esta manera, las posiciones de las partes en tal comparecencia cumplen la finalidad procesal de los escritos de demanda, contestación y reconvención, al establecer definitivamente el objeto litigioso, que no podrá ser alterado posteriormente.

Sentando lo precedente, al margen la cuestión relativa a la procedencia ó de actualizaciones, comenzaremos por señalar que de la lectura de la resolución recurrida es claro que la Juzgadora de Instancia entiende que la parte actora en el activo de su propuesta de inventario lo que incluye es una parte en proindiviso de la vivienda familiar y que la parte demandada por el contrario se opone a ello entendiendo que lo que procede es reconocer un derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales frente al Sr. Marcelino , y concluye la existencia de un pro indiviso sobre la vivienda que fuera familiar entre la sociedad de gananciales y el Sr. Marcelino en aplicación de los arts. 1.357.2 y 1.354 del Código Civil , que vienen a establecer que las viviendas adquiridas a plazos y mediante precio en parte ganancial y en parte privativo 'corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción a las aportaciones respectivas'.

Y teniendo en cuenta criterios de coherencia, calificando los gastos de IBI, alcantarillado y basuras y seguro del hogar como inherentes a la propiedad, se reconoce a favor de la sociedad de gananciales un derecho de crédito frente al Sr. Marcelino por el porcentaje equivalente a la parte privativa de la vivienda, que se infiere el resto no ganancial.

Es fácil concluir asimismo que en la resolución recurrida se parte de la base de ser incontrovertido entre las partes y quedar documentalmente acreditado que se cumple el supuesto fáctico contenido en los referidos preceptos, ya que si la vivienda fue adquirida por el Sr. Marcelino en estado de soltero (concretamente por escritura pública de 13-8-1997, folio 32), el pago de parte del precio se realizó mediante la suscripción de un préstamo hipotecario sobre la misma vivienda suscrito en la misma fecha de la compra (folio 44), dicha vivienda tras la celebración del matrimonio el 23-4-03 pasó a constituir la sede de la vida familiar de los cónyuges, y desde dicha fecha hasta la disolución por divorcio, las cuotas del préstamo hipotecario han sido sufragados con cargo a la sociedad conyugal (folio 105).

Habremos de recordar que la doctrina jurisprudencial encuadra en dichas previsiones legales aquellos supuestos como el presente (entre otras, además de las citadas en la resolución recurrida, SSTS 31-10-1989 , 9-3-1998 , 7-6-1996 , 19-9-00 ).

Se estima adecuado transcribir la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1996 , en cuanto argumenta sobre la 'ratio legis' de la aplicación del art. 1354 CC por remisión del art. 1354 CC lo es que la vivienda constituya domicilio familiar:

'SEGUNDO.- El motivo primero, al amparo del art. 1692.4º LEC , denuncia infracción de los arts., 3.1 , 1354 , 1357, párrafo 2 º, y 1406, todos del Código civil , en tanto que la sentencia recurrida no da la eficacia legalmente prevista -exponiendo en síntesis la argumentación- al pago de algunos plazos del precio de la vivienda familiar.

El motivo se estima. Partiendo de que la Audiencia da como probado que sólo uno de los plazos se pagó durante el matrimonio del causante, no hay ninguna duda de que es necesario aplicar la excepción que señala el art. 1357, párrafo segundo, para la vivienda familiar, lo que no han hecho las sentencias de instancia bajo los pretextos de: la exigua cantidad pagada por la sociedad de gananciales respecto del total que se adeudaba por el fallecido esposo; la compra del piso mucho tiempo antes de contraer matrimonio; y que fue muy posterior por ello el destino a hogar familiar.

Estos pretextos se arropan jurídicamente en la llamada a la realidad social en la aplicación de las normas que hace el art. 3.1 C.c .

Es claro que el art. 1357 C.c . es una disposición reciente, pues data de la reforma del Código civil de 1981. Es peregrino que haya necesidad de esa 'adaptación' a la realidad social, y todavía es más incomprensible que ello lleve a la no aplicación de una norma jurídica, expulsándola del sistema jurídico por quienes tienen el deber de aplicarla. Ciertamente que en el caso de autos se dan las circunstancias antes expuestas, a las que se puede añadir la de que el matrimonio se contrajo el 18 de octubre de 1988 y se disolvió por la muerte del esposo a los pocos meses, el 1 de marzo de 1989. Pero el juego de las mismas no puede conducir más que a una crítica del modo en que el legislador ha regulado el tema de la adquisición de la vivienda familiar, no a prescindir del precepto, el cual no se fija más que en el dato de que la vivienda sea familiar, no que se haya comprado para ese destino que, por lo tanto, puede adquirirlo posteriormente, como lo demuestra el art. 91.2 y 3 del Reglamento Hipotecario . Además, los problemas que pueden originar la cotitularidad que impone el art. 1354 son susceptibles de solución en la vía de la liquidación de la sociedad de gananciales, y no en este litigio, en el que se contiende sólo sobre qué bienes son gananciales y qué otros privativos'.

Desde todo lo que antecede y en orden a dar respuesta al motivo de apelación que nos ocupa, dejar sentado desde este momento al respecto de las alegaciones efectuadas en el escrito de recurso sobre la aclaración introducida por la actora apelada previamente a la grabación del acto de juicio en el sentido que la petición deducida en cuanto al punto 1 del activo en la propuesta de inventario formulada en el escrito de demanda lo fuera de un derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales frente al Sr. Marcelino por los abonos efectuados durante el matrimonio del préstamo hipotecario suscrito por aquél con ocasión ó coincidiendo con la fecha de compra de la vivienda que ulteriormente fuera familiar, que al no ser extremo admitido por la apelada en escrito de oposición, remitiéndose al tenor literal de la propuesta de inventario y a su ratificación al inicio de la vista, y no constar en autos no puede tenerse en cuenta (' Lo que no consta en autos , no existe en el mundo. ').

Realizada dicha consideración previa, ciertamente la redacción del punto 1 en relación al punto 3 del activo de la propuesta de inventario formulada por la parte actora en el escrito de demanda, adolece de falta de la debida claridad. Falta de claridad que se hace más evidente si se relaciona el relato fáctico de la demanda con la fundamentación jurídica.

Así, en el relato fáctico, más concretamente, en el hecho segundo de la misma, de forma expresa se alega que la vivienda que fuera familiar y sus anejos es de propiedad privativa del Sr. Marcelino , habiendo sido abonado durante el matrimonio el préstamo hipotecario obtenido para su compara, así como otros gastos inherentes a la propiedad. Y en la fundamentación jurídica se alega que es de aplicación en cuanto al proindiviso de la vivienda familiar el art. 1354 CC y en lo referente a los gastos el art. 1397 CC .

Y en la propuesta de inventario se postula como partidas a incluir en el activo:

.- parte proporcional de la vivienda familiar y sus anejos correspondiente al importe actualizado al día de la liquidación, de todos los abonos efectuados durante el matrimonio del préstamo hipotecario desde el 25-4-2003 hasta el 6-5-2014.

.- y derechos de crédito de la sociedad de gananciales frente al Sr. Marcelino por el importe actualizado al tiempo de la liquidación, de los abonos efectuados durante el matrimonio para sus bienes privativos de los conceptos de IBI, alcantarillado y basuras, primas del seguro de la vivienda y garaje y gastos extraordinarios de la comunidad de propietarios.

Si del tenor de la primera de las partidas lo que se concluye es que en la propuesta de inventario de la actora se incluye como primera partida del activo una parte proindivisa de la vivienda familiar, igualmente cierto es dicho proindiviso no se proyecta a la partida 3 del activo, en la que se omite toda mención a porcentajes y sin embargo se alude expresamente a abonos durante el matrimonio 'para sus bienes privativos' en referencia al Sr. Marcelino . Siendo obvio que únicamente de atribuirse a la vivienda familiar la condición de bien privativo del Sr. Marcelino , adquiere fundamento la inclusión en el activo de un derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales en los términos que se formula, y que encuentra perfecto acomodo en el art. 1397.3º CC , invocado en la fundamentación jurídica de la demanda.

Por otra parte, la actualización a fecha de liquidación de los abonos efectuados por la sociedad de ganancial del préstamo hipotecario procedería en aplicación del art. 1358 CC si lo pretendido fuera el reembolso de lo satisfecho por ser el bien privativo.

Si nos atenemos a la comparecencia ante la Secretario Judicial, y de las propuestas de inventario respectivamente presentadas, nos encontramos con que la parte actora se ratifica en la propuesta efectuada en la demanda, siendo la demandada la que presenta en dicho acto su propuesta (folio 65), incluyendo como primera partida 'Derecho de crédito de la sociedad de gananciales por las cuotas del préstamo abonadas constante matrimonio', y se recoge en el acta que manifiesta 'PARTE PROPORCIONAL de los abonos efectuados durante el matrimonio del crédito hipotecario en relación a la vivienda privativa del Sr. Marcelino conforme si bien se realiza matización de que es la cantidad abonada y no la actualizada'.

Por tanto el tenor literal del contenido del acta no clarifica sobre los términos la controversia al respecto de la primera de las partidas del activo de la propuesta de inventario de la parte actora, admitiendo por el contrario sendas interpretaciones.

En cuanto a la posición procesal de la parte actora apelada en solicitud de aclaración de Sentencia de divorcio sin desconocerse, no puede otorgársele a los efectos que nos ocupan la virtualidad pretendida y más específicamente en orden a excluir la aplicación de una norma legal especial.

Por todo lo cual en el caso enjuiciado no puede alcanzarse la conclusión que mantiene el recurrente sobre que ambas estaban conformes en la calificación de la vivienda familiar como un bien de carácter privativo del Sr. Marcelino , y que la controversia quedara concretada a la procedencia de la actualización ó no de los importes del préstamo hipotecario que grava la precitada vivienda abonado con cargo a la sociedad conyugal desde la celebración del matrimonio en abril de 2003 hasta la fecha de su disolución por Sentencia de divorcio.

Teniendo en cuenta todo lo anterior y que régimen legal de los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes del matrimonio constituye un régimen ó previsión legal específico, y que la Juzgadora de Instancia se atiene al mismo ha de considerarse que en el caso de autos no puede concluirse se incurra en la incongruencia denunciada.

TERCERO.-Procederemos a continuación a ofrecer una respuesta conjunta a los motivos del recurso segundo y tercero, deducidos con carácter subsidiario del anterior, por la estrecha relación que tienen entre sí.

Asiste razón al recurrente y no se comparte el argumento de la parte apelada de la actualización a fecha de liquidación de los abonos efectuados por la sociedad de ganancial a efectos de determinar el porcentaje de participación en la propiedad ó proindiviso, el cual viene determinado por las aportaciones realizadas respecto a la totalidad del precio de compra, siendo cuestión diversa como se ha apuntado precedentemente que lo postulado en lugar de una parte en proindiviso de la vivienda lo fuera el reembolso del precio de compra satisfecho por la sociedad de gananciales, en suma, un derecho de crédito frente al Sr. Marcelino en atención al carácter privativo de la vivienda, en cuyo caso sí sería de aplicación el art. 1358 CC .

Solicita la representación del Sr. Marcelino asimismo que procede en esta fase concretar el porcentaje de participación de la sociedad de gananciales en el proindiviso, sin que queda diferir dicho extremo a la segunda fase del proceso, destinada a liquidar propiamente la sociedad con la adjudicación a cada uno de los cónyuges del lote correspondiente previa su valoración ó avalúo.

Petición que se acogerá ya que si nada obsta a remitirse a la precitada segunda fase del proceso la dijéramos cuantificación exacta del tanto por ciento que la sociedad de gananciales ostenta en el proindiviso existente sobre la vivienda que fuera familiar siempre en esta fase de formación de inventario se establecen de forma clara y precisa las bases de dicha cuantificación, en la resolución recurrida propiamente no se contiene una tal descripción aunque pueden inferirse.

Consta que se formalizó contrato privado de compra-venta de la vivienda en cuestión, con fecha del 13 de Agosto de 1997, al precio de 24.237.248 pesetas equivalentes a 145.668,79 Eur., adquiriendo dicho inmueble única y exclusivamente el demandado, y en estado de soltero (folio 32).

Consta asimismo que en la misma fecha suscribe contrato de préstamo hipotecario por importe de 11.500.000 pesetas equivalentes a 69.116,39 euros (folio 44), siendo incontrovertido que dicho importe fue destinado al pago del precio de la compraventa. E igualmente consta que durante el matrimonio hasta la disolución del régimen económico matrimonial por Sentencia de divorcio, se abonaron con cargo a la sociedad de gananciales cuotas del préstamo hipotecario por un total, s.e.u.o., de 52.028,42 euros (folios 104 y 105).

No se ha suscitado debate sobre que la diferencia entre el importe del préstamo y el total del precio de compra fuera abonado con dinero privativo del demandado, como tampoco que desde la compra hasta el matrimonio fue el demandado quien abonó con dinero privativo las cuotas del préstamo hipotecario.

Y ha pasado incólume a esta alzada que el porcentaje de participación de la sociedad de gananciales en el proindiviso se concreta por los pagos hechos durante la vigencia del régimen económico matrimonial, siendo el resto privativo del Sr. Marcelino .

Por lo expuesto, y en cuanto del total precio de compra se abonó durante el matrimonio, por amortización del préstamo hipotecario, la citada cifra, s.e.u.o., de 52.028,42 euros, esto es un 35,72% de aquél, procede declarar, que la vivienda pertenece en esta última proporción a la sociedad ganancial, y en cuanto al resto, 64,28 %, privativo del recurrente, sin perjuicio en su caso del derecho de reembolso que pudiera tener la Sra. María Inmaculada frente al Sr. Marcelino por pagos del préstamo posteriores al 6-5-2014 con su propio peculio, de haberlos efectuado.

CUARTO.-En cuanto a los importes abonados por las primas de seguro de la vivienda durante el matrimonio, comenzaremos por señalar que la Sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 22-2-2013 (rec. 3488/2012) invocada en la resolución recurrida lo que resuelve sobre los conceptos de IBI, basuras, tasas e impuestos en un supuesto en que la vivienda familiar era privativa del esposo, es que los abonos efectuados durante el período de tiempo que la vivienda constituyó domicilio familiar, esto es, desde la celebración del matrimonio hasta su disolución por Sentencia de divorcio, constituyen carga de la sociedad de gananciales con arreglo a la regla 3º del art. 1362 CC , incurriendo la Juzgadora de Instancia en error de interpretación de dicha resolución al efectuar una lectura parcial de la misma. En este mismo sentido puede citarse la Sentencia de la Sección 2ª de esta Audiencia de 13-4-2011 .

Pues bien, en proyección de dicho criterio de distribución de gastos de administración ordinaria al presente caso y teniendo en cuenta que el seguro de hogar en esencia supone un seguro de daños, en el que la relación con la cosa en que consiste el interés asegurado no tiene que nacer necesariamente del derecho de propiedad pudiendo ser de mero hecho (así la que tiene su origen en la posesión) o jurídica (como la que nace además del derecho de propiedad, del usufructo, de arrendamiento, de garantía de prenda o de hipoteca...), que pueden responden no sólo al interés del propietario sino asimismo al ocupante de la vivienda, relación, en que consiste el interés , puede ser de mero hecho (así la que tiene su origen en la posesión) o jurídica (como la que nace del derecho de propiedad, de usufructo, de arrendamiento, de garantía de prenda o de hipoteca...), y de un seguro de responsabilidad civil frente a terceros, que tiene por finalidad proteger y mantener exento el patrimonio del asegurado, se acogerá la impugnación formulada por el apelante, quedando excluído del derecho de crédito reconocido a favor de la sociedad de gananciales el concepto de primas de seguro de hogar a que se contrae el motivo de recurso.

Por tanto, el porcentaje privativo del 64,28 % señalado más arriba, será el que sirva para cuantificar en fase de avalúo y liquidación, el derecho de crédito frente al Sr. Marcelino por los abonos efectuados por la sociedad de gananciales en el período del 25-4-03 al 6-5-2014 en concepto de IBI, alcantarillado y basuras y gastos extraordinarios de la comunidad de propietarios.

QUINTO.-Distinta suerte han de correr el motivo de apelación por el que se impugna la inclusión en el activo del mobiliario y ajuar existente en la vivienda familiar, sin que sean acogibles los argumentos esgrimidos en el recurso teniendo en cuenta que la Juzgadora de Instancia se atiene estrictamente a los términos de la controversia entre las partes tal y como quedare delimitado en el momento procesal oportuno, y sin desconocer la impugnación del inventario de tales muebles y ajuar presentado por la demandante en el acto de la vista, asienta su razón decisoria en una correcta aplicación del art. 1361 CC .

En efecto, la parte actora interesó la inclusión en el activo del mobiliario y ajuar existente en la vivienda familiar, y el demandado ahora recurrente en acto de formación de inventario muestra su conformidad con el matiz que dicho mobiliario y ajuar deben concretarse a los comprados durante el matrimonio. Esto es, el aquí apelante no cuestiona la existencia de mobiliario y ajuar doméstico en la vivienda familiar, sino que lo que postula que sólo cabe incluir en el activo el adquirido constante matrimonio. Y es en este contexto en el que la Juzgadora de Instancia de forma acertada valora la impugnación que en el acto de la vista se realiza de la eficacia probatoria del inventario ó listado de bienes elaborado por la actora y aportado como medio de prueba (doc. nº 10) bajo el alegato de que 'no se reconoce como el inventario de bienes que deben ser incluídos en este momento'.

Desde lo que antecede, según lo razonado de forma correcta en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, debe incluirse en el activo de la masa ganancial, sin que sea admisible la posición procesal del recurrente de pretender excluir como activo de la sociedad de gananciales el mobiliario y ajuar doméstico relacionado de contrario con soporte fotográfico de su existencia, cuando el Sr. Marcelino ni siquiera presenta su dijéramos propio inventario de muebles y ajuar a excluir del activo por tener carácter privativo.

Hay que decir que el artículo 1361 del CC dispone que se presumen bienes gananciales 'los bienes existentes en el matrimonio' mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer, de forma que el que alega el carácter ganancial de un bien adquirido constante la comunidad de gananciales , no tiene que probar que el bien lo es, sino que se presume, y es el que alegue lo contrario, quien tiene que probarlo. La jurisprudencia ha aplicado con frecuencia esta norma y ha mantenido el carácter ganancial de bienes, por falta de prueba de que sean privativos; y ha destacado la necesidad de que se practique una prueba 'suficiente satisfactoria y concluyente' de que el bien es privativo ( S.T.S. 1265/2.002 de 26 de diciembre ).

SEXTO.-Igual suerte desestimatoria ha de correr el último de los motivos de apelación a través del cual se impugna la exclusión del activo de la partida incluida por el recurrente en su propuesta de inventario, consistente en activos, ahorros y productos de financiación a nombre de la actora constante el matrimonio, si bien por razonamientos diversos de los contenidos en la resolución recurrida.

Dejando al margen cuestiones relativas en cuanto a la forma de proposición de dicha partida sobre la que no cabe ninguna consideración cuando la oposición de la parte actora apelada en el acto de comparecencia ante la Secretaria, se centró en el carácter privativo de los fondos con los que se constituyeron las imposiciones, diremos que el art. 1397.1º CC dispone que habrán de incluirse en el activo los bienes gananciales existentes 'en el momento de la disolución', que de lo actuado no consta la existencia de productos de tal naturaleza a fecha de disolución, como es hecho asumido en el recurso, y que la alegación esgrimida en el recurso sobre que la Sra. María Inmaculada ha procedido a detraer dichos productos del caudal común por mor de su cancelación, no pasa de ser mera alegato de parte carente de todo sustento probatorio.

La dirección letrada de la Sra. María Inmaculada en el acto de la vista explica con justificación documental que le sirve de soporte probatorio y no impugnado de contrario, que del total de los 30.000 euros con que se constituyó la última de las imposiciones el 25 de Enero de 2013, 12.000 euros tienen su origen en otra imposición ó depósito a plazo fijo, más concretamente, la nº NUM003 (folio 138), que del oficio cumplimentado por Bankinter resulta fue cancelada el 28-8-008 (folio 116) y con cuyo importe y sus rendimientos se ha ido contratando de forma sucesiva distintas imposiciones hasta la precitada fecha de 25-1-2013 que se constituye nueva imposición, la nº NUM004 , en la que se amplía el importe del depósito hasta el los 30.000 euros. Igualmente explica que los fondos de dicha ampliación son de carácter privativo, 9.124,79 euros que la Sra. María Inmaculada disponía con anterioridad al matrimonio de una cuenta vivienda (folio 139) y el resto con origen en los pagos que le fueron efectuados en concepto de indemnización por despido en el año 2012 (folio 136).

Partiendo de lo anterior, se reitera no desvirtuado de contrario, nos encontramos con que como alegare la apelada en la vista de los 30.000 euros, 21.000 euros son de carácter privativo, y en cuanto al resto en la resolución recurrida se incluye como activo de la sociedad de gananciales la indemnización por despido percibida por la Sra. María Inmaculada en fecha 30 de junio de 2012 en la parte proporcional a los años trabajados en que haya durado el matrimonio, y los saldos a fecha 6-5-104 de las cuentas corrientes abiertas en Bankinter tanto a nombre de la Sra. María Inmaculada , como del recurrente como las de titularidad conjunta.

Si a todo ello se une que aquella imposición ó depósito se cancela en Febrero de 2014 y no consta nueva imposición, habrá de considerarse a falta de prueba en contra que el importe de los 30.000 euros se ingresa en la cuenta asociada de la propia entidad Bankinter nº NUM005 (folio 137) que consta a nombre de la Sra. María Inmaculada (folio 89).

Por todo lo cual, ni cabe hablar de detracción de fondos comunes ni cabe incluir la partida en Litis.

SÉPTIMO.-Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no procederá efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en esta instancia ( art. 398.2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de D. Marcelino contra la Sentencia de fecha 18 de Mayo de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 3 de San Sebastián en procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales formación de inventario 45/2015 , y, en consecuencia, revocar parcialmente dicha resolución en el sentido de:

1º.-con sustitución del punto 6 del activo, incluir como partida del activo un 35,72% de la vivienda sita en el PARQUE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de San Sebastian y anejos.

2º.-y, con sustitución del punto 8 del activo, incluir en el activo un derecho de crédito frente al Sr. Marcelino por el 64,28 % del importe actualizado al tiempo de la liquidación, de los abonos efectuados por la sociedad de gananciales del 25-4-03 al 6-5- 2014, en concepto de impuestos municipales (IBI, alcantarillado y basuras) y gastos extraordinarios de la comunidad de propietarios.

No se hace declaración sobre las costas del recurso.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.