Sentencia CIVIL Nº 12/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 709/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933886,914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2016/0007683
Recurso de Apelación 709/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000
Autos de Juicio Verbal (250.2) 1.029/2016
APELANTE: Dña. Begoña
PROCURADORA: Dña. GLORIA CECILIA GARZÓN CADENA
APELADO: Dña. Genoveva
PROCURADORA: Dña. MARÍA JESÚS BEJARANO SÁNCHEZ
SENTENCIA Nº 12
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ
En Madrid, once de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento Verbal nº 1.029/2016 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 ,
seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada Dña. Genoveva , representada por la Procuradora
Dña. MARÍA JESÚS BEJARANO SÁNCHEZ y defendida por Letrado, y de otra, como demandada-apelante
Dña. Begoña , representada por la Procuradora Dña. GLORIA CECILIA GARZÓN CADENA y defendida por
Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 10 de julio de 2017 .
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia de fecha 10 de julio de 2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Sra. ARTOLA AGUIAR, en nombre y representación de Dña. Genoveva , frente a Dña. Begoña ; declaro haber lugar parcialmente a la misma, y en su virtud, declaro la procedencia de la acción de desahucio por precario instada, y condeno a la demandada a dejar libre la vivienda, sita en DIRECCION000 , CALLE000 , NUM000 , NUM001 ; que venía ocupando sin título, bajo apercibimiento de lanzamiento en caso de no verificarlo voluntariamente.

Todo ello, sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 9 del corriente.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia nº 86/2017, de diez de julio de dos mil diecisiete, dictada en el Juicio Verbal nº 1.029/2016, del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 .


PRIMERO .- La demandante es Dª Genoveva , quien ejercitó la acción para la recuperación de la plena posesión de la vivienda de la que es propietaria, sita en DIRECCION000 (Madrid), CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 . Todo ello, en su condición de propietaria y frente a la demandada Dª Begoña , que tiene la posesión de la misma en precario desde hace cuatro años en que por la demandante se cedió su uso de forma gratuita para que fuese ocupada por parte de la pareja formada por su hijo y la demandada, habiéndose acordado que los mismos abonarían los gastos de luz, agua y Comunidad de propietarios. Pero, recientemente ha tenido conocimiento de que su cuenta había sido embargada por el impago de las cuotas comunitarias. Por ello, y habiendo abandonado su hijo el domicilio, la actora pretende la recuperación de la posesión, y así se lo ha comunicado verbalmente a la demandada, quien continúa residiendo en la vivienda junto con su hijo menor de edad y su madre.

Por su parte, la demandada se opuso al desahucio instado pues, si bien admite que en su día se cedió en uso para la familia formada por el hijo de la demandante y la misma, afirma que su derecho a poseer deriva de la existencia de sendos pronunciamientos judiciales que le habría atribuido dicho uso tras la ruptura de la pareja. Así, por medio del Auto de fecha 16 de enero de 2017 de adopción de medidas provisionales dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 (documento nº 1), y ya con posterioridad, por medio de Sentencia de fecha 10 de abril de 2017 (documento nº 2) dictada por dicho Juzgado en el procedimiento sobre medidas paterno-filiales seguido ante el mismo y por las que se habría declarado que el menor sería el interés más necesitado de protección, acordándose la atribución del que fuera domicilio familiar a su favor junto con ella, como progenitora que lo custodia. No obstante, en el fundamento jurídico segundo de dicha sentencia, se dejó a salvo la acción de desahucio, en favor de la madre de D. Armando , que en el actual litigio ha ejercitado.



SEGUNDO .- En la sentencia recurrida se ha estimado en parte la demanda, al reunir los requisitos necesarios la dueña de la vivienda para recuperar la posesión de la misma. Y, se declaró la procedencia de la acción de desahucio por precario instada, y se condenó a la demandada a dejar libre la vivienda, sita en DIRECCION000 , CALLE000 , NUM000 , NUM001 ; que venía ocupando sin título, bajo apercibimiento de lanzamiento en caso de no verificarlo voluntariamente.

Los motivos del recurso de apelación de la parte demandada son: Error en la valoración de la prueba y excepción de falta de legitimación activa y de litisconsorcio activo necesario, porque la actora sólo es dueña de la mitad de la vivienda al haber fallecido su cónyuge, sin que se haya repartido su herencia. La apelante tiene título de posesión por sentencia judicial, en favor de su hijo menor de edad.

La parte apelada se ha opuesto a dichos motivos defendiendo la conformidad jurídica de la sentencia recurrida.



TERCERO .- El ejercicio de la acción de desahucio por precario del art. 250.1. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige los siguientes requisitos; primero, que la actora tenga la posesión mediata de la finca como propietario, usufructuario o cualquier otro título que le dé derecho a disfrutarla y sus causahabientes, lo cual determina la legitimación activa y, segundo, que la persona contra la que se dirija la acción y la demanda disfrute o tenga la posesión inmediata de la finca sin título para ello y en los términos antes señalados, lo cual determina la legitimación pasiva y sólo si el demandado acredita la existencia real de título a su favor para amparar la posesión de la finca, perderá el carácter de precarista y se convertirá en un poseedor con título que lógicamente conlleva el perecimiento de la acción de desahucio por precario.

Aplicando la referida doctrina, procede considerar adecuado el presente procedimiento para resolver la acción de desahucio por precario, porque resulta plenamente acreditada la cualidad de la actora de poseedora mediata de la cosa a título de copropietaria (documento nº 1 de la demanda), hecho reconocido por la parte demandada, quien es precarista porque nunca ha abonado cantidad en concepto de renta o merced alguna; y, por otro, dicha demandada no ha acreditado la existencia del pretendido título que legitime la posesión inmediata que ostenta sobre la cosa, porque si bien es cierto que la Sentencia de fecha 10 de abril de 2017 (documento nº 2) dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 en el procedimiento sobre medidas paterno-filiales seguido ante el mismo y por la que se declaró que el menor Armando , es el interés más necesitado de protección, acordándose la atribución del que fuera domicilio familiar a su favor junto con ella, como progenitora que lo custodia. No obstante, en el fundamento jurídico segundo de dicha sentencia, se dejó a salvo la acción de desahucio, en favor de la madre de D. Armando , que en el actual litigio ha ejercitado.

Aunque son cuestiones nuevas las excepciones planteadas en el recurso de apelación, resulta innegable la legitimación activa de la apelada en atención al artículo 38 de la Ley Hipotecaria , al haber presentado, como base de su pretensión y de su legitimación en los folios 15 y 16 de autos, la Nota simple informativa registral conforme a la cual la demandante es copropietaria del bien inmueble, lo cual supone que presentó en el mismo una escritura pública que se inscribió en el Registro de la Propiedad, de modo que inscripción produce la presunción de legitimación y exactitud registral del art. 38 de la Ley Hipotecaria , según el cual y a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo.

Efectivamente, constando la condición de copropietaria de la finca por parte de la demandante junto con su difunto esposo, y en la actualidad, en su condición de copropietaria por propio derecho, así como por la comunidad hereditaria que cabe estimar existente, no es aceptable el litisconsorcio planteado, porque Dª Genoveva cuenta con plena legitimación no ya sólo para instar la recuperación de la posesión de la finca cedida en precario, sino para actuar en defensa de la referida comunidad pues es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que afirma que, si bien todos los integrantes de la comunidad deben ser demandados cuando se dirija acción contra la misma, cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad (así, en, entre otras muchas, las SSTS de 15 de enero de 1988 , 21 de junio y 18 de diciembre de 1989 , 28 de octubre y 13 de diciembre de 1991 , 8 de abril y 6 de noviembre de 1992 , 22 de mayo de 1993 , 14 de marzo de 1994 , 6 de junio de 1997 y 7 de diciembre de 1999 ), precisando, no obstante, que la sentencia que resulte desfavorable para ésta no afecta negativamente al resto de los comuneros no litigantes; pues se entiende, como fundamento de dicha legitimación excepcional, que existe una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros, que, desde luego, ni ha sido discutida en el presente caso, ni desvirtuada por prueba alguna. Antes bien, lo único que se opone por la demandada es que la vivienda constituiría el domicilio familiar y que, en su virtud, su uso habría sido concedido al menor y a la misma Dª Begoña , en su condición de progenitora custodia, por resolución judicial dictada en proceso de familia.



CUARTO .- En este caso, sólo ha existido convivencia de hecho, por lo que según mantiene la jurisprudencia, los criterios normativos establecidos en el art. 96 CC en cuanto a la atribución del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, resultan aplicables a estas situaciones de ruptura de parejas de hecho; así las SSTS de 7 de julio de 2.004 , 1 de abril de 2.011 y 14 abril 2011 , que reiteran las de 21 junio 2011 y 30 septiembre 2011 , y de 16 de enero de 2.015 , razonando al respecto que: 'Las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el Código Civil en relación con el matrimonio y sus crisis, entre ellas, la ruptura del vínculo, se proyectan más allá de su estricto ámbito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja, ya que las razones que abonan y justifican aquéllas valen también en este último caso'. Pues bien, una vez razonada la aplicación a las parejas de hecho de las previsiones del art. 96 del C.Civil , conforme al cual: 'En defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden' , la jurisprudencia consolidada, entre otras en las sentencias del Tribumal Supremo de 16 de octubre de 2.013 , 16 de junio de 2.014 , y de 16 de enero de 2.015, ROJ: STS 190/2015 - ECLI:ES:TS:2015:190 , nº 5/2015 , Recurso: 2178/2013 , en base al mismo ha establecido la doctrina de que: 'El interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja'. Así como, es aplicable el criterio de las sentencias referidas en el fundamento jurídico segundo de la Sentencia de fecha 10 de abril de 2017 (documento nº 2) dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , siendo de aplicación al caso, las SSTS 26 de diciembre de 2005 , 30 de octubre , 13 y 14 de noviembre de 2008 y 30 de junio de 2009 , respetando la ocupación judicial decretada en el Auto nº 4/2017, de 16 de enero de 2017 , conforme a su fundamento jurídico tercero, y mantenida en dicha sentencia de primera instancia, declarando la coexistencia del derecho que otorga a todo propietario el artículo 400 del Código Civil con el uso judicial ( artículo 96 CC ). Se trata de derechos que no son contradictorios y cabe compaginar y de este modo, debe mantenerse la indemnidad de la ocupación de la vivienda en tanto dure la temporalidad del disfrute por la tolerancia de quien disponga de la propiedad del bien inmueble, como ha ocurrido en este caso.

En definitiva, es claro que la decisión judicial que se sustenta en la operatividad del art. 96 CC no responde más que al mandato legal de dar satisfacción a tal necesidad de vivienda, pero en nada afecta a los derechos de propiedad sobre el inmueble y, por ello, se tiene dicho que 'El mandato judicial atributivo del uso no puede dejarse de lado, ni tampoco actúa como prohibitivo de la cesación y división de la comunidad, y es la disposición de la vivienda la que resulta condicionada por el uso judicial, ya se considere el uso como derecho o carga real o dotado de proyección eficaz 'erga omnes', pues esta situación ha de mantenerse indemne en tanto subsistan los presupuestos que determinaron su atribución. La Jurisprudencia de la Sala 1ª así lo ha entendido (SS 22 Sep.1988 , 11 Dic. 1992 , 20 Mayo. 1993 , 16 Dic. 1995 y 16 Feb. 1998 )'.

En el caso ahora analizado, donde la pareja recibió el uso del inmueble de forma gratuita o por precario, sin abonar renta o merced alguna por la cesión de dicho uso, dicha doctrina del Tribunal Supremo ( STS, Sala Primera, 18-3-2011 ) advierte de que dicha atribución no supone reconocimiento alguno de un derecho que la familia en sí no poseía, que es lo que aquí se pretende. Es más, en tal sentido, se tiene dicho que si la vivienda se poseía en precario, la Sentencia no podrá atribuir la posesión a ninguno de ellos por falta de un derecho en que ésta se pueda apoyar, y que, en caso de haberse atribuido tal uso cuando la finca se poseía en precario, cabrá estimar, a lo sumo, que continuará poseyéndose en precario la misma y, por tanto, mientras el titular del derecho no la reclame de quien quede en la misma, en cuyo caso, cederá el derecho de uso concedido a favor del titular que reclame la recuperación de la posesión.



QUINTO .- En materia de costas procesales, atendida la desestimación del recurso, procede hacer expresa condena en costas a la parte apelante con arreglo al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Con pérdida del depósito para recurrir ( D.A. 15ª de la LOPJ ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Begoña , contra la Sentencia nº 86/2017, de diez de julio de dos mil diecisiete, dictada en el Juicio Verbal nº 1.029/2016, del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , que se confirma, con imposición de las costas procesales a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0709-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la Sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.

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