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Última revisión
17/05/2018
Sentencia CIVIL Nº 12/2018, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 376/2017 de 17 de Enero de 2018
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Orden: Civil
Fecha: 17 de Enero de 2018
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián
Ponente: MALAGON RUIZ, PEDRO JOSE
Nº de sentencia: 12/2018
Núm. Cendoj: 20069470012018100001
Núm. Ecli: ES:JMSS:2018:48
Núm. Roj: SJM SS 48:2018
Encabezamiento
TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta - C.P./PK: 20012
TEL.: 943 00 07 29
FAX: 943 00 43 86
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea
Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso ordinario/Konkurtso arrunta 284/2015
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a / Prokuradorea :
Demandado/a /
Abogado/a /
Procurador/a /
Procurador/a :
Antecedentes
PRIMERO.- Se ha calificado por la Administración Concursal el concurso como culpable en base a las siguientes razones:
- -Irregularidades contables relevantes: la concursada ha realizado dos revaloraciones voluntarias de terrenos y construcciones en los ejercicios 2007 y 2012 sin aplicar los principios y normas contables generalmente aceptadas y sin acogerse a la normativa contable; por tal circunstancia, los auditores recogen una salvedad al respecto, informando sobre la necesidad de realizar los ajustes correspondientes, que la concursada no realizó; dichos ajustes determinarían que la concursada se encontraba en causa de disolución en una fecha anterior a la declaración de concurso.
- -Salida fraudulenta de bienes: la cuenta contable 'viajes a Noruega' se corresponde a gastos efectuados por el administrador de la concursada, Sr. Leoncio ; se indica en el informe que los gastos de dicha cuenta - que en 8 años ascienden a 667.934 euros - no se corresponden con servicios prestados por el administrador, ni están debidamente justificados como gastos de empresa; se considera que estamos ante salidas fraudulentas de efectivo por parte del administrador.
- -Incumplimiento del deber de solicitar el concurso: los administradores y el gerente de la sociedad, Sr. Enrique , debieron de solicitar el concurso al menos en el año 2013, en el que ya había indicios suficientes de que la empresa se encontraba en situación de insolvencia: patrimonio neto negativo, fondo de maniobra negativo desde el ejercicio 2011, resultados negativos desde el ejercicio 2007 y deuda con proveedores vencida al final del ejercicio de un millón de euros.
Proponía la calificación culpable del concurso, y que se declare persona afectadas a:
- -D. Leoncio y Doña Carolina , como administradores solidarios de la concursada durante los dos años anteriores a la declaración de concurso.
- -D. Enrique , como apoderado general durante los dos años anteriores a la declaración de concurso.
- - Mariano ., administrador de derecho a la fecha de presentación del concurso.
Se pedía la condena solidaria de los afectados a la cobertura del déficit, de acuerdo al art. 172bis de la L.C .; la cantidad cuya cobertura se solicita es de 5.505.456 euros, en la parte de dichos créditos que quede pendiente una vez finalizada la liquidación; la cantidad en cuestión resulta de la suma de los siguientes conceptos:
- Créditos de proveedores generados durante el año 2014: 3.288.937 euros.
- Créditos laborales: 266.479 euros.
- TGSS: 282.906 euros.
- Créditos contra la masa: 1.667.134 euros.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal no presentó dictamen, adhiriéndose tácitamente a la calificación del ad. concursal.
TERCERO.- Se dio audiencia al deudor, y se emplazó a los propuestos como afectados:
LA BACALADERA S.A.U. compareció oponiéndose a la calificación culpable en base a lo siguiente:
- No hay irregularidad contable, la Norma Internacional de Contabilidad nº 16 sobre Revalorización del inmovilizado da opción de valorar el inmovilizado a costa o su valor razonable al cierre de ejercicio. Es más debe probarse el dolo o culpa en la conducta y su incidencia en la insolvencia.
- En cuanto a la salida fraudulenta de bienes, se considera que no pueden tenerse en cuenta las disposiciones de mas dos años anteriores a la declaración de concurso; no existe animo de perjudicar a los acreedores; los viajes encuentran su justificación en labores comerciales necesarios para el desarrollo del objeto social de la concursada.
- No existe retraso, pues se basa en la indebida revalorización de los terrenos, que no es tal; no se justifica que el retraso haya tenido incidencia en la agravación de la situación de insolvencia.
D. Enrique se opuso en base a lo siguiente:
- No es administrador de hecho, ni de derecho, solo apoderado con un poder limitado.
- No se le imputa responsabilidad en las presuntas irregularidades relevantes; las decisiones de revalorizar los terrenos fueron de los administradores; en todo caso, no considera que exista irregularidad contable relevante.
- Tampoco se le imputa responsabilidad en los gastos improcedentes.
- No tiene responsabilidad en la fecha de presentación de concurso.
D. Leoncio y Doña Carolina no comparecieron, siendo declarados en rebeldía.
QUINTO.- En el acto de la vista se practicó la prueba que fue admitida con el resultado que obra en autos; tras las conclusiones de las partes, los autos quedaron vistos para sentencia.
En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Se plantea la calificación del concurso como culpable tanto por la Ad. Concursal como por el M. Fiscal; éste de forma tácita.
El artículo 164 de la Ley Concursal dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso'. El apartado segundo, por su parte, establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito. Por otro lado el artículo 172 regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 172.2.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'. Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, según el art. 172 bis 'cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá, además, condenar a¿. todos o a algunos de los administradores, liquidadores,¿¿.que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit'.
La Ley Concursal parte ( art. 164 LC ) de un supuesto genérico y determinadas presunciones para la determinación del concurso culpable. Estas presunciones (iuris et de iure) parten de determinados elementos de hecho que estarán sujetos a contradicción y prueba; ahora bien, una vez que se consideren acreditados, ello determinará sin más la culpabilidad del concurso. Junto a ello el artículo 165 LC recoge lo que denomina e intitula 'presunciones de culpabilidad', que, al contrario con las anteriores, presume la culpabilidad en caso de acreditación de los hechos base, pero admiten prueba en contrario tanto respecto del componente subjetivo (dolo o culpa grave), como del objetivo (insolvencia o su agravación) y de la relación causal.
Dentro de la dinámica procesal de la sección de calificación, El informe de la Ad. Concursal debe de considerarse como verdadero escrito de índole acusatoria, que no solo puede calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que debe de contener propuesta de resolución y identificar a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices; serán este escrito y el dictamen del M. Fiscal los que tienen el poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que solo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita; por su parte los acreedores y otras personas con interés legitimo podrán personarse, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, adoptando una posición similar a la coadyuvante, pues no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el M. Fiscal.
De todo ello se desprende, y la practica lo refendra, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Ad. Concursal.
SEGUNDO.- El Informe presentado por la Ad. Concursal basa su calificación de culpable en varias causas como se ha indicado en los antecedentes de hecho.
La primera es basada en el art. Art. 164.2.1º: Irregularidades contables relevantes: haber realizado la concursada dos revaloraciones voluntarias de terrenos y construcciones en los ejercicios 2007 y 2012 sin aplicar los principios y normas contables generalmente aceptadas y sin acogerse a la normativa contable
Se trata, en ambos casos, de hechos previos a los dos años anteriores al concurso, lo que plantea el problema de su idoneidad para ser tenidos en cuenta en la calificación.
Por lo que respecta al elemento temporal, la Ley 38/2011 incluyó en la cláusula general de culpabilidad a los sujetos que hubieran sido administradores o apoderados dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso. La elección de este plazo se adecua bien al conjunto de la LC, dónde trasluce una cierta desconfianza del legislador sobre los dos años anteriores a la declaración de concurso. Se considera que en este período el deudor puede tomar conciencia de su futura insolvencia y por tanto su diligencia o, en caso de que sea persona jurídica, la de sus administradores, debe extremarse. Por ello, todas las conductas realizadas en este período que suponen una disminución patrimonial se contemplan con recelo. El problema que presenta la inclusión de esta referencia temporal en la cláusula general es que tiene difícil coordinación con algunas de las presunciones mencionadas en los artículos 164.2 y 165 LC . Podemos observar que en algunas de estas presunciones se establecen plazos y en otras no, lo que puede plantear el dilema de si en las segundas el periodo a investigar y que cae dentro del supuesto no estaría limitado a los dos años anteriores al concurso. Así, por ejemplo, si el deudor hubiera incumplido sustancialmente el deber de llevar una contabilidad ordenada el tercer ejercicio anterior al de la fecha de declaración de concurso. De seguir el tenor literal del supuesto, puede llegarse a la conclusión de que este es un hecho cuya concurrencia llevaría aparejada la culpabilidad del concurso, pues el artículo 164.2.1º LC no establece ningún límite temporal. Más dificultad presenta resolver la contradicción entre la presunción de dolo o culpa grave por el hecho de no haber formulado las cuentas, competencia atribuida al órgano de administración, en el tercer ejercicio anterior al de declaración de concurso ( art. 165.3 LC ) y el límite de dos años de ejercicio del cargo anteriores a la declaración del concurso mencionado en la cláusula general. A ello hemos de sumar la limitación prevista por el artículo 172 LC para determinar las personas afectadas por la calificación, que serán en las que recaigan los efectos de la calificación culpable del concurso. Este precepto señala que podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o derecho, apoderados generales y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso.
En suma, se observa una descoordinación entre los plazos previstos en algunas presunciones, o la ausencia de ellos y, el mencionado en la cláusula general de culpabilidad, que coincide con el de las personas afectadas por la calificación.
La cuestión ha sido resuelta por la Sala de de lo Civil del T. Supremo en el sentido de que no existe un limite temporal distinto del que pueda estar fijado individualmente en determinadas presunciones a la hora de enjuiciar hechos relevantes para la calificación del concurso.
Así, lo indica la Sentencia núm. 574/2017 de 24/10/2017:
Al respecto hay que indicar que según el artículo 164.2.1º LC , la mera comisión de irregularidades contables por el empresario no basta para que el concurso sea declarado culpable. Es menester, además, que las mismas sean de tal relevancia que impida o dificulte de manera importante la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la entidad a partir del examen de la contabilidad.
Según se indica en el informe de calificación, y también en el informe provisional, con base en tasaciones externas, la concursada procedió en los ejercicios 2007 y 2012 a efectuar sendas revalorizaciones voluntarias de los terrenos y construcciones por importes respectivos de 4.496.071. euros y 1.753.241 euros, lo que dio lugar a salvedades en los informes de auditoria en el sentido de que los epígrafes inmovilizado material y reservas voluntarias del balance debían disminuir en los ejercicios correspondientes en el importe de dichas revalorizaciones.
La parte demandada indica que la Norma Internacional de Contabilidad nº 16 da la opción a las empresas a registrar el inmovilizado a coste o su valor razonable al cierre de ejercicio.
Tales normas no son aplicables a la empresa concursada.
Las NIC, como se las conoce popularmente, son un conjunto de normas o leyes internacionales que regulan la información que debe presentarse en los estados financieros y la manera en que esa información debe aparecer en éstos. Se ha considerado importante establecer estas normas en la presentación de la información financiera, ya que facilita la comparabilidad de los estados financieros entre empresas que operan en distintos países.
El Consejo Europeo aprobó el Reglamento de aplicación de las Normas Internacionales de Contabilidad, que requiere que los grupos cotizados, incluyendo bancos y compañías de seguros, preparen sus estados financieros consolidados correspondientes a ejercicios que comiencen en el año 2005 con Normas Internacionales de Contabilidad. Los estados miembros de la Unión Europea tienen la potestad de extender los requisitos de este Reglamento a compañías no cotizadas y a los estados financieros individuales.
Desde el 1 de enero de 2005 los Estados miembros tienen la obligación de aplicar diferentes normas contables. En diciembre de 2004 se publicaron las normas a poner en práctica, cuyas interpretaciones (SIC) tienen que ser, a su vez, observadas.
Los grupos que no cotizan en bolsa desde del 1 de enero de 2005 pueden elegir entre seguir las normas españolas de contabilidad o formular sus cuentas anuales consolidadas conforme a las internacionales con la condición de que si cambian a estas normas deberán continuar utilizándolas para el futuro, es decir, no podrían volver a la normativa española.
Por lo tanto, en España:
Las Sociedades cotizadas en mercados europeos:
- Cuentas Consolidadas: Se aplica NIC/NIIF desde 2005.
- Cuentas Individuales: Se aplica Normativa española:
Las Sociedades con bonos cotizados en mercados europeos:
- Cuentas Consolidadas: Se aplica NIC/NIIF desde 2005.
- Cuentas Individuales: Se aplica Normativa española.
Bancos y Entidades de Crédito:
- Tanto en Cuentas Consolidadas como individuales, desde el 1 de enero 2005 deben aplicar la Circular 4/2004 del Banco de España.
Resto de Sociedades (Empresas no cotizadas y PYMES):
- En las Cuentas Consolidadas pueden aplicarse las NIC/NIIF desde 2005.
- En las Cuentas anuales individuales se aplica la Normativa española, incorporándose así desde el 1 de enero de 2008 en el nuevo Plan General Contable (RD 1514/2007, de 16 de noviembre) y en el nuevo Plan General de Contabilidad para Pequeñas y Medianas Empresas (RD 1515/2007 de 16 de noviembre).
Por lo expuesto, el argumento dado, sin más, no justifica la procedencia de unas 'revalorizaciones' de activos que no estaban permitidas por la norma contable vigente, que alteraron de forma sustancial la imagen fiel del patrimonio de la sociedad.
Estas revalorizaciones constituyen una irregularidad muy relevante que por su propia naturaleza y elevado importe distorsiona la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad concursada al incidir de manera determinante en los fondos propios (patrimonio neto). Esa actualización de valores no estaba autorizada por ninguna norma legal aplicable y por ello no se adecúa a los criterios de valoración y normas contables generalmente aceptados.
La regla contable es que los activos se contabilizarán por el coste de adquisición ( art. 38.f CCom ., sin perjuicio de las reducciones que procedan por amortización o deterioro. Y la posibilidad de inaplicación de normas contables que, con carácter excepcional, prevé el art. 34.4 CCom ., no puede quedar al mero arbitrio del empresario, sino que precisa de una norma legal o reglamentaria habilitante para prescindir de la contabilización por el coste histórico y sustituirla por un 'valor de mercado', estableciendo (esa norma) las condiciones y el régimen de inaplicación correspondiente, en el marco de la situación excepcional que la norma ha de describir.
La revalorización aplicada sólo podría encontrar fundamento legal en el art. 34.4 CCom , que indica que 'en casos excepcionales, si la aplicación de una disposición legal en materia de contabilidad fuera incompatible con la imagen fiel que deben proporcionar las cuentas anuales, tal disposición no será aplicable. En estos casos, en la memoria deberá señalarse esa falta de aplicación, motivarse suficientemente y explicarse su influencia sobre el patrimonio, la situación financiera y los resultados de la empresa' .
La posibilidad de inaplicación de normas contables que prevé el citado precepto no puede quedar al mero arbitrio del empresario, sino que, como se ha dicho, precisa de una norma legal o reglamentaria que habilite para prescindir de la contabilización por el coste histórico y sustituirla por un valor de mercado actualizado, y establezca las condiciones y el régimen de inaplicación correspondiente, en el marco de la situación excepcional que ha de describir. En todo caso, el precepto no reconoce al empresario una facultad libérrima para actualizar valores en el balance, y la concursada no ha justificado la existencia de una norma legal o reglamentaria aplicable que le autorice a ello, sin que baste para ello, recurrir a posteriori a unas Normas Internacionales de Contabilidad cuya transposición a la regulación a que debe sujetarse la concursada no se ha dado.
Indicado lo anterior, la irregularidad, por sí sola, al incrementar el patrimonio neto en una elevada cuantía, resultado del abandono injustificado de la norma que ordena contabilizar por el coste de adquisición, es suficientemente relevante para distorsionar la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de la sociedad, que ha de lograrse por la correcta aplicación de las normas y principios contables vigentes.
Por lo tanto, se debe de apreciar irregularidad contable relevante.
TERCERO.- El segundo hecho relevante para la calificación del concurso son unos gastos efectuados por el Sr. Carolina , administrador de la concursada; se indica que la cuenta contable 'viajes a Noruega' recoge unos gastos efectuados por el administrador y que los gastos de dicha cuenta - que en 8 años ascienden a 667.934 euros - no se corresponden con servicios prestados por el administrador, ni están debidamente justificados como gastos de empresa; se considera que estamos ante salidas fraudulentas de efectivo por parte del administrador.
El legislador prevé como presunción de culpabilidad del concurso en el art. 164.2.5º de la L.C .' Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'. Supone la realización de actos de transmisión encaminados al vaciamiento patrimonial, sea cual sea su titulo, por parte del deudor, por lo que engloba tanto la transmisión a título oneroso como gratuito, la renuncia de derechos y la constitución de gravámenes sobre los bienes. Para que opere esta causa de culpabilidad del concurso, la Ley exige que exista intención fraudulenta, para lo que habrá que valorar la causa que ampare dichos actos ( SAP Barcelona de 29 de noviembre de dos mil siete : '
En realidad, la conducta a la que alcanza la presunción iuris et de iure no es sino una modalidad cualificada de la cláusula general; la cualificación no la proporciona el elemento intencional- a diferencia de otras conductas culpables, que presentan datos más objetivos e inintencionales- sino una doble circunstancia:
a- El momento en el que fueron realizadas- los dos años anteriores a la declaración de concurso, periodo sospechoso por excelencia donde el legislador, con buen tino, presume un conocimiento más o menos pleno de la situación próxima de insolvencia, tiempo que coincide con el de realización de los actos perjudiciales para la masa activa a efectos de rescindibilidad - artículo 71.
b-La salida fraudulenta del patrimonio de bienes o derechos no exige que el Administrador concursal tenga que probar una intencionalidad fraudulenta en la conducta del deudor, sino un eventual conocimiento- o cognoscibilidad- del eventual perjuicio patrimonial derivado de esa salida de bienes con la que hacer pago a los acreedores, pudiéndose acudir al concepto de fraude que contienen los artículos 1111 y 1291 ss. del código civil , siendo admisible la prueba de presunciones en los términos del artículo 1297 de dicho texto legal - García Cruces, en 'La calificación del concurso', Thomson-Aranzadi, 2004.
En el caso que nos ocupa, en el informe de calificación, por la administración concursal se hace referencia a una cantidad gastada en un periodo muy superior al de dos años que se establece en la norma (en concreto, se mencionan sumas anuales desde 2007) y que no puede ser tenida en cuenta en el ámbito de esta presunción; si el concurso se declara el 15 de abril de 2015l, la fecha a tener en cuenta es el 15-4-2013, pudiendo examinar únicamente los gastos a partir de dicha fecha.
Expuesto lo anterior, lo cierto es que la ad. concursal no hace esa limitación temporal y no sabemos que gastos de los que se refieren de forma genérica en el informe han sido realizados en el periodo de referencia a los efectos de poder examinar su justificación en relación con la actividad de la empresa, como paso previo a poder analizar su carácter fraudulento.
Indicada tal circunstancia, dada esa carencia de prueba y de concreción, no se puede tener en cuenta estos hechos para la calificación de concurso.
CUARTO.- Por último, se considera que ha habido un retraso en la solicitud de concurso.
Considera la administración concursal que ya había indicios suficientes de que la empresa se encontraba en situación de insolvencia en 2013; en concreto, se hace referencia a un fondo de maniobra negativo desde el ejercicio 2011, un patrimonio neto negativo, con los ajustes consiguientes a la revalorización del inmovilizado a que se ha hecho referencia, resultados negativos desde el ejercicio 2007 y una deuda con proveedores vencida en 2013 de casi un millón de euros; se añade un estudio de insolvencia en el que la sociedad figura con un ratio muy inferior al límite por debajo del cual la insolvencia es patente.
La concursada se limita a alegar que la revalorización fue correcta, algo que ya hemos rebatido y que no se justifica la incidencia de ese retraso en la agravación de la insolvencia.
Lo primero que debemos de apreciar es que el fondo de maniobra de la concursada a cierre de 2012 con -866.539 euros ya es indicativo de una insolvencia incipiente que se ve claramente plasmada y agravada en el balance de cierre de 2013, pues un desfase de 3.737.094 euros es claramente indicativo de insolvencia y ahí no tiene nada que ver la revalorización del inmovilizado, que no es partida del activo corriente; por lo demás, la continuidad de resultados negativos y el hecho de deudas vencidas impagadas de varios ejercicios anteriores y ahonda en esa percepción de la insolvencia.
Por lo demás, estamos ante una presunción de culpabilidad, del art. 165.1.º L.C ., y como hemos indicado antes, presume la culpabilidad del concurso en caso de acreditación del hecho base del incumplimiento de la solicitud o retraso, pero admite prueba en contrario tanto respecto del componente subjetivo (dolo o culpa grave), como del objetivo (insolvencia o su agravación) y de la relación causal.
Como hemos indicado, el retraso es claro y no se ha practicado prueba alguna en orden a destruir la presunción de culpa en ese retraso, cuya incidencia en la gravedad de la insolvencia es clara por otro lado, bastando para ello con examinar la evolución, claramente a peor, del fondo de maniobra, hasta llegar a - 6.921.904 euros al cierre de 2014.
Por lo tanto, el concurso debe de declararse culpable tanto por la concurrencia de irregularidades contables relevantes como por retraso en su solicitud.
QUINTO.- Personas afectadas.
Según la actual redacción del art. 172.2.1º LC 'en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso'. De manera coherente, el art. 164.1 LC dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso'.
Esta nueva previsión introduce una limitación temporal subjetiva general inexistente en la redacción originaria de la Ley Concursal. Con ello, queda claro que si el deudor concursado es una persona jurídica, la calificación sólo podrá afectar a aquellos que hayan sido administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, o apoderados generales, dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.
Las personas afectadas por la culpabilidad del concurso no pueden ser otros que sus administradores, D. Leoncio y Doña Carolina , administradores solidarios de la concursada durante los dos años anteriores a la declaración de concurso y también cuando se realizaron las revalorizaciones de activos base de la irregularidad contable apreciada; son dichas personas, como administradores, los responsables de la llevanza de la contabilidad y de la formulación de las cuentas aprobadas; de igual modo, tal como se establece en el art. 3.1. L.C ., los legitimados y, por ende, obligados a presentar la solicitud en los tiempos correctos.
Por su parte, debe de rechazarse la consideración de afectado de D. Enrique ; se le atribuye autoría en la revalorización contable cuando por su cargo de gerente no tiene responsabilidad en las cuentas y su formulación; tampoco se le puede reprochar el retraso en la solicitud, dado que son los administradores de derecho los que pueden promover el concurso y el Sr. Enrique no lo es; aunque es confuso, parece que no es por ser gerente por lo que se le considera afectado, sino por ser apoderado general, pues se reseña esa circunstancia en las peticiones del informe; sin embargo, esta condición, si concurre, sin más, no es suficiente para entender afectado por el concurso culpable.
Su inclusión dentro de las posibles personas afectadas por la calificación es novedad de la Ley 38/11 y tiene su razón de ser en la posibilidad de que las decisiones que adopten puedan ser causales en orden a la generación/agravación de la insolvencia; aunque, en todo caso, no debe de olvidarse que, por definición, el apoderado general no puede imponer su voluntad a los administradores de hecho o de derecho de la sociedad, que tienen medios para controlarlo, a no ser que el propio apoderado general debe de ser considerado como un administrador de hecho; en definitiva, puede considerarse imputable como afectado un apoderado general propiamente dicho que no sea administrador de hecho en aquellos casos en los que, actuando al margen o en contra de las instrucciones de los administradores, causa o agrava con dolo o culpa grave la insolvencia.
Ninguna de estas circunstancias ha sido alegada ni acreditada en su imputación como afectado, que carece de base fáctica y jurídica, por lo que debe de ser rechazada.
SEXTO.- Consecuencias de la afectación.
De conformidad con el art. 172.2.2º y 3º debe de decretarse la inhabilitación de los declarados afectados para la administración de bienes ajenos y para representar a cualquier persona; atendiendo a la gravedad de la conducta, fijamos la sanción con una duración de 2 años, al ser la mínima y la falta de petición expresa.
Del mismo modo, deben de ser condenados a la perdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa.
Se solicita también se pide la condena al déficit concursal al amparo del art. 172bis L.C . y en la suma de 5.505.456 euros.
Este precepto recoge un supuesto de responsabilidad subsidiaria, y no solidaria, de los administradores declarados culpables, y que deben responder con sus propios patrimonios de las deudas de la masa del concurso en cuanto los activos de la masa no bastan para satisfacer a todos los acreedores.
En ello precisamente radica la principal diferencia que presenta tal declaración de responsabilidad con los supuestos contemplados en la Ley de Sociedades de Capital pues como estos se trata de hacer responder a los administradores frente a terceros, pero a diferencia de estos supuestos de responsabilidad personal y solidaria de los administradores, establece una responsabilidad subsidiaria y supletoria, que exige además de la previa liquidación de los bienes de la persona jurídica en concurso y la expresa declaración de culpabilidad del concurso, tras la reforma efectuada en el precepto por R-D 4/2014, de 7 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial, que entró en vigor el 9 de marzo y que fue convalidado y ratificado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, es precisa la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se le haga responsable, pues no es admisible una aplicación automática de la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara, y ello porque añade al final del apartado primero que se condenara ' a la cobertura, total o parcial, del déficit en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.
En este sentido la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 15/12/2014 indica que con la modificación introducida en el art. 172 bis, tras la reforma efectuada por R-D 4/2014 , el legislador cambia de criterio el relación a la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal y la considera, ya no un régimen agravado de la responsabilidad civil, como hasta entonces sino un supuesto de responsabilidad de naturaleza resarcitoria. En este sentido apunta la citada sentencia de forma textual que ' Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.
Sentencia que consta de un voto particular concurrente de Cosme y Geronimo , que discrepando con la interpretación del originario art.172.3 LC y del posterior art. 172 bis LC , en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, sobre todo tras la modificación sufrida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, llega a la conclusión de que ' En cualquier caso, bajo la nueva regulación, que aclara la anterior, cabe extraer dos consecuencias lógicas que afectan al concreto enjuiciamiento:
i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales (y ahora a los socios que se hayan negado sin causa justificada a la capitalización de créditos), a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no ha contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia.
ii) y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación'.
En dicha sentencia el Tribunal Supremo afirma que la actual redacción del artículo 172 bis no es aplicable retroactivamente, criterio posteriormente ratificado de nuevo por el Pleno del Supremo en sentencia de fecha 12 de enero de 2015, nº recurso 473/2013 indicando que ' este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva'.
Teniendo en cuenta lo anterior, y que como se ha dicho la fecha de apertura de la sección de calificación es posterior a la reforma resulta que la legislación aplicable al caso que nos ocupa del art.172.bis.1 de la LC es la vigente actualmente.
El mentado apartado, en su redacción actual reseña que: ' Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores o apoderados generales, de derecho o de hecho, de la persona jurídica concursada(...) a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.
Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el Juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.'
Resulta, pues, que compete a la administración concursal alegar y probar en qué medida la conducta tenida en cuenta para calificar el concurso como culpable es la que ha generado o agravado la insolvencia, pues, como antes se ha señalado y a diferencia de lo que afirma en su informe de calificación, la condena contemplada en el precepto trascrito up supra no es una sanción que se imponga en el caso de concurso culpable y con patrimonio suficiente pagar la totalidad del pasivo, y que no se precise relación de casual.
En el caso presente, atendiendo a los hechos que han conllevado la calificación culpable, en particular el retraso en la solicitud del concurso, fijamos el déficit concursal del que debe responder el Sr. Mariano en la suma indicada, por cuanto que se trata de pasivo generado después de la fecha en que se debía de haber promovido el concurso, dado que ya hemos fijado que, claramente, antes del cierre de 2013 la sociedad concursada estaba en una situación de insolvencia, de modo que todo ese pasivo indicado en el informe de calificación, nacido a partir de 2014, viene a suponer una agravación de la situación de insolvencia, de modo que los administradores condenados deben de serlo a la cobertura del déficit concursal hasta la indicada suma de 5.505.456 euros.
Por lo expuesto, se produce una estimación parcial de la propuesta de calificación.
SEPTIMO.- Costas.
De conformidad con el art. 394 L.C ., al haber sido absuelto D. Enrique , se condena en costas a la parte actora, que serán con cargo a la masa.
En lo relativo a LA BACALADERA S.A.U. y D. Leoncio y Doña Carolina , la declaración culpable del concurso y la condena de los administradores en los términos solicitados, supone la condena en costas de dichas partes demandadas
Fallo
Se califica como culpable el concurso del deudor LA BACALADERA S.A.U.
La calificación culpable afecta a D. Leoncio y Doña Carolina .
Se decreta la inhabilitación de los declarados afectados para la administración de bienes ajenos y para representar a cualquier persona con una duración de 2 años.
Se les condena a la perdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa.
Se les condena a la cobertura del déficit concursal hasta la suma de 5.505.456 euros.
Se absuelve a D. Enrique de los pedimentos formulados en su contra.
En relación a las generadas a D. Enrique , se condena en costas a la parte actora, que serán con cargo a la masa.
Se condena en costas a LA BACALADERA S.A.U. y D. Leoncio y Doña Carolina .
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.