Sentencia CIVIL Nº 12/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 174/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812142120158065580
Recurso de apelación 174/2018 -C
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores 403/2015
Parte recurrente/Solicitante: Gervasio
Procurador/a: Anna Vilanova Siberta
Abogado/a: ANDREEA RUSSU
Parte recurrida: Verónica
Procurador/a: Esther Bartra Corominas
Abogado/a: Tomás Pasalodos Gibert
SENTENCIA Nº 12/2019
Magistradas:
Dª Myriam Sambola Cabrer
Dª Ana Mª García Esquius (Ponente)
Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 10 de enero de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- Se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores 403/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Anna Vilanova Siberta, en nombre y representación de Gervasio contra Sentencia 16/01/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Esther Bartra Corominas, en nombre y representación de Verónica .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por Gervasio contra JOSÉ Verónica , debo declarar y declaro: 1.- Se atribuye al padre la guarda y custodia de la hija menor Ana , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- Se establece el siguiente régimen de vistas : La menor estará con su madre todos los puentes escolares de duración superior a tres días, asi como la totalidad de las vacaciones escolares de Semana Santa, y la mitad de Navidades, la menor Ana se trasladara a Rumania a fin de estar con su madre. Los costes de dicho traslado serán asumidos por mitades por ambos progenitores. Vacaciones de NAVIDAD, se dividen en dos periodos: Primer periodo: desde la salida de clase hasta las 20.00 horas del día 31 de diciembre.

Segundo periodo: desde las 20.00 horas del día 31 de diciembre hasta el día del reinicio de las clases. En defecto de acuerdo entre los progenitores, corresponde a la madre tener a la menor en su compañía los primeros periodos en los años pares y al padre durante los años impares, Asimismo se establece un régimen de comunicación audiovisual con frecuencia semanal. A falta de acuerdo entre las partes, se efectuará cada miércoles a las 7.30pm. 3.- La madre deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente destinada a tal efecto que designe el padre una pensión de alimentos en beneficio de su hija Ana por importe de 50 euros. Tal cuantía será actualizable anualmente conforme a la variación que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo equivalente.

Los gastos extraordinarios, serán satisfechos por ambos progenitores por mitades. No se condena en costas a ninguna de las partes.' Y Auto de Aclaración: 'Aclarar la sentencia de fecha 16 de enero de 2017: Añadiendo al Segundo Párrafo del punto 2 de su Fallo lo siguiente: 'Las vacaciones escolares deben ser disfrutadas a partes iguales entre ambos progenitores.

Correspondiendo la mitad de las vacaciones escolares de verano a la madre y la otra mitad al padre. Y en tal sentido, a falta de acuerdo al respecto, la menor estará en compañía de su madre la primera mitad de las vacaciones escolares los años pares y la segunda mitad los años impares.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada acude a esta alzada para solicitar la revocación de la sentencia de instancia que atribuyó al padre la guarda de la hija menor de edad Ana , aunque establece un régimen de visitas entre madre e hija . Insiste la apelante que desea que se le atribuya la guarda de su hija para que puedan vivir juntas en su país, Rumania y conjuntamente con su hermana gemela , Encarnacion , que ya se encuentra viviendo con la madre.

Las niñas nacieron en Rumania el NUM000 de 2010 por lo que acaban de cumplir 8 años de edad.

Por razones que aquí no han quedado suficientemente claras, decidieron que una de ellas, Ana , continuara residiendo con los abuelos paternos en España, mientras la madre regresaba al país común de todos ellos con la otra hija, Encarnacion y sobre el divorcio de la pareja y la custodia y medidas respecto a esta hija se ha pronunciado el tribunal de Bucarest en sentencia de 7 de julio de 2017 , tras un proceso largo y complicado , en el que hubo de resolverse precisamente con carácter previo, sobre la competencia de ese tribunal para conocer respecto a la situación de la menor que residía en España, Ana .

No cabe duda de que los hijos han de convivir con los progenitores. La institución de la potestad parental se configura en torno a una serie de deberes de sus titulares entre los que están en nuestro Derecho (arts. 236-17 del Codi Civil de Catalunya) y por lo que se ha colegido de la sentencia dictada por el Tribunal de Bucarest, en el Derecho Rumano, el deber de cuidar a lo hijos, alimentarles en su sentido más amplio, educarles y proporcionarles una formación integral y convivir con ellos. Por ello, aunque la ley permita que, de mutuo acuerdo, los progenitores puedan decidir que los hijos residan en un lugar diferente del que es domicilio familiar, lo que no permite en absoluto es que se trunque el vínculo familiar nuclear, de manera que lo más relevante es que las relaciones personales de los hijos con los progenitores y con sus hermanos, se mantengan vivas. Hay un deber de protección a los hijos, no solamente en lo que se refiere a su cuidado material, sino lo que es más importante, en su evolución emocional y en el desarrollo de su personalidad.

No podemos desconocer que en el caso que aquí resolvemos la ruptura se produjo hace ya demasiado tiempo y que durante los años transcurridos desde la misma, no sólo no se ha conseguido revertir la situación sino que se ha favorecido del alejamiento emocional por parte de quienes deberían ser los más interesados en que eso no ocurriera por el bienestar psicológico y emocional de la niña- .

Se ha de resolver sobre la corrección de la medida adoptada por el Juzgado de instancia, que decide atribuir al padre la custodia de la menor Ana , lo que comporta su continuidad en España y que crezca alejada de su hermana , por lo quehemos de analizar detenidamente la situación siempre bajo el superior criterio del interés de la menor.

En todo lo concerniente a la potestad de los hijos y ejercicio de la misma y del deber de custodia, rige el denominado principio de interés del menor, principio reflejado entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1 , 2 , 16 , 25 y 27, Convención sobre los derecho del Niño y artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión Europea, 2201/2003, de 27 de noviembre . Por ello cualquier medida que se adopte en la sentencia que declara la separación, divorcio o nulidad del matrimonio, con relación a los hijos menores de edad o en el procedimiento que se siga tras la ruptura de la pareja de hecho, ha de adoptarse considerando prioritario el beneficio del menor, valorando sus necesidades presentes y futuras y también, si ello es posible, su voluntad.

Este principio inspirador, y recogido con carácter general en el art. 211-6 del Codi Civil de Catalunya, adquiere el carácter de parámetro esencial para la toma de decisiones que afecten a la responsabilidad parental en el artículo 233-8, apartado 3 del Libre II del Codi Civil de Catalunya, aprobado por Llei 25/2010, de 29 de julio, en el que expresamente se dice que la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, ha de atender de manera prioritaria al interés del menor e inspira también el Codi Civil de Catalunya, aprobado por LLei 25/2010, de 29 de julio, cuyo artículo 233-11 al establecer los criterios para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, se tendrán en cuentas las circunstancias siguientes: a) la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y las personas que conviven en sus hogares respectivos; b) la aptitud de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, ; c) la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos; d) el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las labores que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar ; e) la opinión expresada de los hijos ; f) los acuerdos en previsión de la ruptura ; g) la situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y las actividades de los hijos y los progenitores . El texto legal ha venido pues a plasmar aquellos criterios en que se basaban los tribunales para efectuar una atribución compartida de la custodia, incluso subrayando que no debe desecharse frente a cualquier grado de conflictividad salvo los casos de conflictividad extrema, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento tal y como ha dicho entre otras las sentencias de 26 de febrero de 2007 , 31 de julio de 2008 o 20 de diciembre de 2010 . Esta es la doctrina constante del Tribunal Supremo, que en sentencia 258/2011, de 25 de abril , afirma que 'la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses'. Tal criterio se ha visto confirmado y reforzado por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Igualmente el art. 2 de LO 8/2015 exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir' ( Sentencias de 26 de noviembre de 2015, rec. 36 de 2015 y de 27 de octubre de 2015, rec. 2664 de 2014 ).

Ambos progenitores se califican de responsables y disponen de recursos personales para ejercer de forma correcta la potestad sobre sus hijas , pero deben anteponer el bienestar de las hijas a sus propias discrepancias o conflictos de pareja y la prueba practicada en autos lo que viene a indicar es que se fue prolongando con una cierta pasividad de los interesados una situación de provisionalidad que ha abocado a este distanciamiento final. La permanencia en España de la pareja un determinado período de tiempo solo puede calificarse de provisional, De hecho, hay indicadores suficientes para concluir que el padre también vivió en temporadas en Rumania, que los viajes a España para ver a sus padres o a la hija fueron esporádicos y que nada indica que se asentará en este país de forma estable.

No sólo porque así lo manifiestan los testigos de referencia en Acta Notarial unida a los autos. De hecho en prácticamente toda la documental aportada por el Sr. Gervasio se designa como domicilio un lugar de la localidad de DIRECCION001 , en la provincia de Ilfov, (Rumania) . Resulta cuanto menos llamativo que para acreditar la existencia de una relación laboral en España, se presente una certificación de la empresa Lary Trans Total S.R:l m con domicilio social en Bucarest, en la que esta empresa nos dice que tenía alquiladas dos plazas de aparcamiento en Parets del Valles, (Barcelona) en la que los sábados , , de 14 a 18, 'cuando los camiones regresaban del recorrido y en los días laborales si los camiones estaban presentes en el lugar del aparcamiento entre las 8-12 o las 14-18, el Sr. Gervasio hacia tareas de lavado y mantenimiento, revisiones menores que se podían efectuar ' de conformidad con el cumplimiento de las normas de aparcamiento ' y asegurar el transporte de los camiones en el taller para reparaciones mayores y volver a llevarlos en el lugar de aparcamiento ' calificando esta actividad de 'mecánico de automóviles' supuestamente desarrollado entre el 16-4-2015 y el 28-1- 2016 . Curiosamente, en la propia certificación se hacen constar como datos del empleado 'domicilio en la localidad de DIRECCION001 , c/ DIRECCION002 nº NUM001 , Provincia de Ilfov, '. Es decir, que si nos atenemos a estos datos resultaría que el Sr. Gervasio , residiendo en Ilfov, Rumania, vendría algunos sábados de 14 a 18 horas o algún día laborable unas horas, a lavar dos camiones aparcados en Parets del Vallés o a verificar si tenían que ser llevados al mecánico ya que en las plazas de aparcamiento no se pueden efectuar reparaciones. Como además no consta alta en Seguridad Social española por el indicado período, difícilmente puede otorgarse validez a la formación del Sr. Gervasio de que trabajaba y vivía en España. Además, de la certificación aportada se trae a los autos información de la retribución que se habría generado por esta actividad, pero se hace constar que el Salario básico le era abonado en RON (moneda rumana), conforme a la legislación tributaria rumana pues se hace referencia a un impuesto del 16 % que no se corresponde ni con retención por IRPF, ni por declaración de IVA, ni se efectúa deducción en alta desde el 14/04/2005 hasta el 02/12/2006 y desde el 24/01/2007 hasta el 03/08/2007 para la empresa 'Olga Maria Lagarda Calderón'. En alta desde el 09/10/2008 hasta el 19/022009 en la empresa 'Expedition Line S.L'.

y en situación de alta por percibo prestación y posterior subsidio desempleo, desde el 17/02/2009 hasta el 04/07/2010. Con posterioridad no consta afiliación en régimen alguno de la Seguridad Social en España hasta que se cursa alta en Regimen general el 1 de febrero de 2016 en la empresa 'Salvador Galvez Ballester' y Alta el 25 de julio de 2016 en la empresa 'Yolanda Sansano Lagarda' . En cualquier caso no consta alta para la empresa 'Lary Trans' en ningún período Las contradicciones en que incurrió el Sr. Gervasio en el acto de la vista no ayudaron a clarificar la situación.

Pero es que del relato expuesto por el propio Sr. Gervasio en el escrito presentado en el Juzgado de Cornetu Expediente NUM002 ,, (folios 175 a 189) llegaríamos a la conclusión de que pese a que la madre marcha a Rumania en febrero de 2012, en julio de 2012, la abuela paterna viajo a Rumania con la niña, , permaneciendo en ese país un mes, que luego en agosto de 2013 volvió a viajar a Rumanía aunque nos dice el Sr. Gervasio que su esposa no reclamo que Ana se quedara en ese país: Ello no produjo la ruptura de la relación madre e hija ya que el mismo continúa diciendo que en Noviembre de 2013, 'traje a mi esposa y a Encarnacion en España, fuimos a España en el automóvil personal y los gastos del viaje fueron corridos (sic) por mi y por mis padres' . Es curioso observar el tiempo verbal empleado y el hecho de que diga que la Sra. Ana viajaron a España con él , en su automóvil, lo que parece indicar que el Sr. Gervasio residía en Rumanía pues de lo contrario lo lógico hubiera sido que madre e hija se hubieran desplazado a España mediante cualquier otro medio de transporte y por su cuenta. Y de hecho es lo que nos indica en su escrito de demanda, en el expositivo Segundo, párrafo segundo , cuando dice 'Dado que mi representado debía ausentarse en ocasiones de España para viajar a Rumania por motivos de trabajo o para visitar a su otra hija, se decidió por ambos progenitores acudir en fecha 30 de enero de 2012 a efectuar Acta de manifestaciones ante la Notaria , ...' aunque se contradice al decir posteriormente, Hecho Tercero, que tras otorgarse esa Escritura de poder la madre dejo de interesarse por Ana pues como hemos subrayado anteriormente, él admite ante el Juzgado de Cornetu que la madre incluso viajo a España para estar con la menor. Como se contradice que dijera que la madre no ha manifestado deseo alguno de recuperar la guarda de la menor cuando en el escrito de demanda de este procedimiento asimismo expone, párrafo quinto, expositivo Tercero, que ' recientemente la demandada ha amenazado con venir a España a llevarse a su hija Ana , motivo por el cual se interpone la presente demanda para reclamar la guarda de la menor a favor de su padre'.

Que se aporte a los autos un Informe psicológico de la menor en la que se dice que resulta favorable a la menor Ana que siga viviendo con el padre, que está plenamente adaptada y se siente feliz, que no podría vivir en Rumania con la madre ya que este hechos sería muy perjudicial para el estado emocional de la niña y para su desarrollo, no contradice en absoluto lo que nos dice el EATAF, porque en este Informe emitido por la Sra. Teofilo , del Gabinete Centre Ande se hace constar que Ana no manifiesta ninguna carencia respecto a su hermana, para la que es 'una amiga', y que 'no siente ninguna apego ni afecto por la madre', lo cual deberia ya alertarnos de conflicto subyacente y lo que ello puede suponer , emocionalmente, para la menor. .

Desde este punto de vista no podemos más que poner en evidencia que en el Informe emitido por los técnicos del EATAF obrante en autos a los folios 628 a 632, se nos indica que 'es necesario retomar la vinculación de la madre con Ana para reparar el vínculo entre las dos', así como posteriormente valorar la propuesta más adecuada, es necesario que el padre promueva la figura materna porque en caso contrario podría ser perjudicial para la hija.

Asimismo, nos dicen los técnicos, 'de mantenerse el rechazo filial de Ana con la madre, este rechazo podría desembocar en patologías en la menor, (trastornos de ansiedad, trastornos de conducta, dependencia emocional, sentimientos de culpa en un futuro, dificultad en la expresión y comprensión de las emociones...) y por este motivo , es preciso que la menor sea atendida en su Centro de Salud Mental Infantil Juvenil (CSMIJ) , de DIRECCION000 , para trabajar y acompañar a la niña en este proceso de asunción de su realidad familiar ' .

Esta valoración de los técnicos nos pone sobre aviso de la necesidad de preservar a la niña de ese posible daño psicológico y emocional, para tratar de evitarlo y no tener que acudir a la solución posterior, el tratamiento farmacológico o terapéutico, una vez se hayan desencadenado un trastorno de conducta, ansiedad o sentimientos de culpa.

La solución no puede mas que venir de la adopción de la medida mas acorde a la realidad de las niñas, a sus necesidades más intimas , en atención a la actuación de cada uno de los progenitores en relación al otro. Y se hace hincapié en esta realidad porque en el mismo Informe del EATAF se indica, de forma clara e inequívoca, que el padre 'emite un discurso ambivalente respecto a la relación maternofilial, de su relato se destacan dificultades para rescatar aspectos positivos de la madre. Desde esta perspectiva presenta dificultades para identificar las necesidades de la hija y como cubrirlas. Por otra parte ha promocionado la vinculación de la niña con su pareja, la Sra Sara , otorgándole un rol parental. Ante esta situación , delega en la hija la voluntad de ver a la madre. Este hecho sitúa a la hija en una situación de confusión y de complejidad y un elemento de presión si se mantienen en estos parámetros'. Esta valoración final es lo suficientemente reveladora para advertir que el padre no esta ejerciendo de forma correcta la responsabilidad paterna y está minimizando y desacreditando ante la hija la figura materna. No puede en ningún caso depositarse en una niña de apenas 6-7 años, la gravísima y compleja responsabilidad de decidir si debe o quiere ver a su madre, cuando no existe causa objetiva alguna para justificar el rechazo. El niño aprende del adulto a gestionar y comprender sus emociones y es por esta razón que corresponde a todos los adultos con quienes el niño o niña convive, sean sus padres, abuelos, educadores, a quienes corresponde enseñar a reconocer los sentimientos y las emociones, la forma de relacionarse y los valores, no sólo con la palabra, sino más aún con el ejemplo. La sustitución de la figura materna , de la auténtica madre, por la pareja actual del padre, puede resultar una forma de atender a una situación de control inmediato en la educación de la hija pero aboca , irremediablemente, a un dolor emocional más profundo y permanente en la menor, agravado en este caso por el hecho de que existe otra hermana, gemela, que sí convive con la madre.

Ana no puede identificar a su madre como 'la mare dolenta' porque esa transferencia emocional a la primera que está causando dolor es a la propia menor que necesariamente ha de sentir la diferencia respecto a su hermana. La actual compañera del padre, por bien que pueda actuar como figura de referencia, no es la madre de la menor, y en puridad la que ha venido actuando como figura maternal no es otra que la abuela paterna, de modo que la confusión en la menor ha de ser todavía mayor.

Esta falta de afecto o apego hacia madre y hermana revela la profundidad del posible daño emocional a la menor . En un futuro mas o menos próximo, a medida que vaya creciendo, la niña se ira interrogando sobre las razones de esta separación de su madre y de su hermana gemela menor y por muy responsable y afectuoso que haya sido el cuidado proporcionado por los abuelos paternos o la pareja del padre , ello no va a minorar el sufrimiento emocional respecto a su propia madre y hermana e incluso al padre.

Y precisamente sobre este particular debemos hacer notar que en el Informe del EATAF, cuya imparcialidad no cabe en principio cuestionar, se dice que la niña, muestra un rechazo hacia la madre con un discurso vacío de contenido y sin aportar argumentos que justifiquen esta negatividad, percibiéndose de su exposición una actitud paterna poco promocionadora de la figura paterna, al tiempo que interfiere y consecuentemente la menor no puede ver a la madre como una figura positiva. Por lo que hace al rol materno identifica a la actual pareja del padre como la 'madre buena 'y a su madre como la 'madre mala' Hay suficientes indicadores acerca de que el Sr. Verónica ha vivido durante mucho tiempo en Rumania, después de la separación de la pareja y que durante este tiempo la niña ha permanecido en España atendida por los abuelos paternos.

Los abuelos que indudablemente mantienen un vínculo privilegiado con los nietos y cuya presencia es esencial, no pueden sin embargo sustituir al vínculo materno, porque la figura materna es determinante en el proceso de desarrollo de la personalidad y la adquisición de la autoestima, de la misma forma que lo es la figura paterna. Los abuelos han de ejercer su función de abuelos, auxiliares de los padres en el ejercicio de la potestad, pero no titulares de la misma. La fuerza del vínculo nietos-abuelos es consecuencia de su propio origen, guarda relación con el derecho del menor reconocido en toda la legislación internacional, de relacionarse con su familia natural como una de las consecuencias del Principio de integración familiar general , pero sólo en casos excepcionales , en caso de ausencia, fallecimiento o enfermedad de los padres se prevé la atribución de la guarda a los abuelos ( art 233-10 del Codi Civil de Catalunya).

Las relaciones familiares , además de estar revestidas de una fuerte carga emocional, tienen un carácter evolutivo y dinámico, y por ello las resoluciones judiciales que se dicten han de tratar de adaptarse a la realidad inmediata de todos los implicados, con singular relevancia a la preservación del interés y beneficio de los hijos menores de edad.

Se trata además de dos hermanas gemelas. En este tipo de relación fraterna es frecuente que ya desde antes de su nacimiento suelen desarrollar un vínculo muy fuerte que ha sido truncado al imponérseles una vida separada. Apenas tienen relación y no comparten juntas momentos vitales importantes, ni tampoco con aquel de los progenitores con el que no conviven habitualmente. La fortaleza e importancia del vinculo, que conlleva la consagración del principio de que lo hermanos no haya de ser separados, es expresamebte recopnocido por nuestra legislación pero también ha dado lugar a una extensa jurisprudencia. También se ha pronunciado al respecto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Asunto Mustapha y Armagan Akin c. Turquía (demanda n.º 4694/03), sentencia de 6 de abril de 2010 . Art. 8 del CEDH (derecho al respeto de la vida privada y familiar), Asunto Moretti y Benedetti c. Italia (demanda n.º 16318/07), sentencia297. La vida familiar no se termina cuando un niño es internado (Johansen c. Norvège, ) o si los padres se divorcian (Mustafa y Armagan Akin c. Turquie ,)..

También nuestro Tribunal Supremo, sentencia de 25 de septiembre de 2015 , entre muchas otras, en la que dice ' Tiene sostenido el Tribunal Supremo que los hermanos sólo deben separarse en caso imprescindible pues lo conveniente es que los hermanos permanezcan juntos para favorecer el desarrollo del afecto entre ellos y si bien puede optarse por que los hermanos se separen, esa medida se tomarán de forma excepcional y especialmente motivada, demostrando ser más beneficio para los hijos como marco convivencia más adecuado para su desarrollo integral, pues si tras la separación los hijos dejan de convivir con ambos padres, los perjuicios pueden ser mayores si al mismo tiempo dejan de convivir con sus hermanos. Se citan como contradictorias con la sentencia dictada la sentencia del Tribunal Supremo de 7 junio 2013 , 31 enero 2010 , 25 noviembre 2013 , 19 julio 2013 , 29 abril 2013 y 17 diciembre 2012 '.

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya que en sentencia 1/2017 de 12 de enero , dice ' De igual forma la protección del superior interés del menor y la conveniencia de que no se rompan los vínculos familiares, se deriva de lo dispuesto en nuestros compromisos internacionales (arts. 3,1, y 9,3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y de la doctrina del TDH en cuya Sentencia de 26-5-2009 se dispone: ' ... que el interés del hijo requiere que sólo circunstancias muy excepcionales puedan llevar a una ruptura de una parte del vínculo familiar y que deban adoptarse todas las medidas necesarias para mantener las relaciones personales y, en su caso, reconstituir el vínculo familiar'. En el marco europeo, la importancia de mantener relaciones de parentalidad positivas, ha movido al Comité de ministros del Consejo de Europa a elaborar la Recomendación 19/2006 cuyo objetivo es que los Estados reconozcan la importancia de la responsabilidad parental y la necesidad de que los padres tengan suficientes apoyos para cumplir con sus responsabilidades en la educación de sus hijos. Es por todo ello que las diversas leyes, tanto sustantivas civiles ( art. 158. CC y arts. 233-10 , 4 y 236-3 CCCat , art. 12.2 Ley 14/2010, de 27 de mayo , de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia) como procesales ( arts. 748 a 755 y 770 Lec 1/2000 ) van otorgando a los jueces un amplio margen de actuación de oficio cuando se trata de tomar medidas para evitar perjuicios a los menores, o bien para conocer la real situación familiar, que le permitan tomar las decisiones más adecuadas, sobre la base del superior interés del menor que es el que siempre debe prevalecer.' Si este principio es singularmente relevante cuando se habla de hermanos de doble vínculo, la necesidad de preservarlo es aún mayor en un supuesto de hermanos de vinculo gemelar.

Por consiguiente, ante la situación de estabilidad que se observa en el modo de vida actual de la madre, la constatación de que así como la Sra. Verónica pidió en su demanda de divorcio y en el presente procedimiento la atribución de la custodia de ambas hijas , el padre sólo pidió la custodia de una de ellas, lo que favorece que crezcan separadamente, y dado que no se ha preservado por el padre el mantenimiento del vínculo materno filial mientras que todo indica que la madre sí ha permitido al padre mantener una relación frecuente y fluida con la hija que vive con ella en Rumanía, estima la Sala procedente acordar que la guarda de la menor Ana sea asumida por la madre, modificando así el pronunciamiento principal del que derivan todos los demás. En cuanto al idioma, elemento al que se hace mención en el proceso, teniendo en cuenta que el padre, los abuelos paternos y la actual compañera del padre, con rumanos y es este idioma familiar habitual, no puede resultarle ajeno a la menor.



SEGUNDO.- En cuanto al régimen de visitas y dado que al Sr. Gervasio le pareció correcto el régimen de visitas fijado para la madre, podría mantenerse el mismo.

Ahora bien, como sea que la relación de Ana con su madre ha sido limitada hasta la fecha, y ha convivido con el padre y los abuelos paternos de forma habitual, es indudable que el vínculo con ellos ha de ser preservado como lo es también que estos han de reforzar el vinculo con la otra hermana. No han de existir diferencias .

Ambos progenitores deberán colaborar de forma activa y generosa para que madre e hija puedan normalizar la relación, pero también deben hacerlo los abuelos paternos con quien convivió hasta la fecha la niña. No es aceptable que la menor hay interiorizado que hay una 'madre mala' y otra 'madre buena', cuando la madre no ha podido ejercer su maternidad de forma natural. Ello exige que se trabaje intensamente para reparar el vínculo con la madre, debiendo insistir en que la menor necesita sentir y vivir la figura materna de una forma positiva, no tanto por los efectos que ello haya de reportarle a la propia madre sino especialmente para que la niña adquiera confianza en su misma, seguridad en que es amada por quien le dio la vida , y para que pueda sentirse orgullosa de sus propios orígenes. la colaboración del padre y los abuelos para que se proceda a la ejecución de la sentencia de la forma menos traumática para la menor ese esencial .

Al mismo tiempo, para favorecer una mejor integración en su nuevo entorno, se permitirá un amplio régimen de visitas, el fijado para la otra menor por la sentencia del tribunal rumano, y además permitiendo que padre y abuelos pueda visitar con regularidad a la menor en Rumanía, avisando a la madre de su presencia en ese país para ver a la menor con un mínimo de una semana de antelación y comunicarse telefónicamente o por Skype u otra red , con una frecuencia semanal.

Si es necesario y para el efectivo cumplimiento de la medida que se acuerda, al amparo legal de los dispuesto en los artículos 236,3 , 236-4 1 y 3 y 233-13 , 1 del Codi Civil de Catalunya, podrá solicitarse la ayuda del CSMIJ de Zona , en el bien entendido que padre y madre se asegurarán de preparar adecuadamente a ambas hijas para que las dos niñas reestablezcan los lazos afectivos que no debieron romperse.



TERCERO.- En cuanto a la contribución del padre a los gastos y necesidades de la hija Ana , la sentencia fijaba a cargo de la madre una pensión de alimentos de 50 euros mensuales, que al padre le parecía insuficiente.

La obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos, sancionada constitucionalmente - artículo 39.3 de la Constitución Española - es uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, deriva no ya de la patria potestad, sino del hecho de la procreación e inicialmente se configura como de duración temporal, de contenido absoluto y proporcionado a las necesidades del hijo y a los medios y posibilidades económicas del padre y madre obligados.

En sentencia de18 de marzo de 2016, el TS ha recordado la doctrina sentada entre otras en sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: 5 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC .

Sin embargo, en sentencia ya de 24 de abril del mismo 2016 dice : pues, aún partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, 'ante la más mínima presunción de ingresos cualesquiera que sea su origen y circunstancias', se ha de fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutirles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte.'.

A ello hemos de añadir que como ha interpretado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de marzo de 2016 , en referencia a la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante ' ( SSTS1 55/2015 de 12 feb . FD3, 111/2015 de 2 mar. FD2, 413/2015 de 10 jul. FD3 y 481/2015 de 22 jul. FD2); cuando se constata que la situación económica, no refleja una absoluta carencia de ingresos y que al contrario, revela una posición económica opaca y una cierta capacidad de obtención de ingresos, está claro que debe contribuir , si quiera en una mínima proporción, a la cobertura de las necesidades del hijo.

La sentencia dictada en Rumania, por la cual se fijan alimentos a favor de la hija común Encarnacion , que convive con la madre, impone al padre el abono de una pensión equivalente a 1/6 parte de su salario neto.

El Sr. Gervasio compareció en el Juzgado el 29 de junio de 2016 para manifestar que vivía con sus padres en una vivienda de cuatro habitaciones, que su sueldo era de unos 1000 euros mensuales aunque los ingresos familiares eran de unos 4.000 euros al mes. Al Informe de vida laboral del Sr. Gervasio , emitido por TGSS ya nos hemos referido , y no se aporta nómina de la que obtener los datos salariales actuales La sentencia que aquí se apela le pone a cargo de la madre una pensión de 50 euros mensuales El salario neto mensual de la Sra. Verónica no supera los 2.455 Ron, equivalentes a 533, 69 euros, por lo que si se equipararán las pensiones de uno y otro, 1/6 parte de esta cantidad sería la suma de 88, 94 euros. Ahora bien, este salario lo es con las horas extraordinarias y no como salario promedio neto, de manera que siendo su salario promedio y teniendo en cuenta que tiene un préstamo pendiente es por o que se fijaba esa cantidad.

No parece que exista controversia sobre un hecho, que la Sra. Verónica ha venido contribuyendo a los gastos de su hija residente en España, mediante giros de dinero o envío de regalos y ropa .

Es por ello que teniendo en cuenta estos factores, estima la Sala procedente fijar en la suma de 100 euros mensuales la contribución del padre a la cobertura de los gastos y necesidades de Ana , viniendo igualmente obligado a contribuir por mitad a la asunción de los gastos extraordinarios. elevado, dada la lejanía geográfica, y a fin de evitar incidentes que puedan dificultar o impedir un adecuado disfrute del régimen de visitas entre el padre y la hija, estima igualmente la Sala que procede fijar determinados criterios al respecto.

Siguiendo la doctrina jurisprudencial ya asentada, y recogida entre otras por sentencias de 20 de diciembre de 2012 , 27 de marzo de 2015 , 11 de mayor de 2017 , o 4 de junio de 2018 , de esta misma Sala, en aquellos supuestos en que la distancia es un impedimento y ocasiona gastos de desplazamiento importantes, ambos progenitores deben contribuir a la asunción de este coste adicional, excepto en el caso de que la posición económica del uno frente al otro fuera muy superior, lo que no es el caso. En sentencia del TS de fecha 26-5-2014 se establecían como criterios generales para resolver la cuestión que aquí se plantea, dos principios: el interés del menor y la distribución equitativa de cargas. El TS declara 'que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: cada padre/ madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual'. Por lo tanto, teniendo en cuenta los domicilios de uno y otro , la edad de las menores y las circunstancias económicas de ambos, procede acordar que para el cumplimiento del régimen de visitas del padre con la menor ambos progenitores se repartan la carga del desplazamiento del menor, de manera que se asumen por mitad estos gastos.



CUARTO.- Vista la resolución que se adopta, y lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , no procede efectuar imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Gervasio y ESTIMANDO parcialmente el interpuesto por DOÑA Verónica representados por los Procuradores Doña Ana Vilanova Siberta y Doña Ester Bartra Corominas, respectivamente , contra la sentencia dictada en fecha 16 de enero de 2017 y Auto de aclaración de 21 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia núm 7 de los de DIRECCION000 , Autos 403/2015 SE REVOCA la referida resolución y SE ACUERDA en su lugar: Mantener la potestad parental conjunta de los Sres. Gervasio y Verónica sobre su hija Ana , atribuyéndose a la madre la guarda de la menor.

El padre podrá relacionarse personalmente con la menor Ana en el mes de agosto en los años pares en España y en los años impares en Rumania, en el invierno en los años impares en España desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre . El padre también tendrá derecho a ponerse en contacto vía telefónica u otras formas de comunicación a través de Internet (Skype, Messenger, Whatsapp) con la menor Ana dos veces por semana , los lunes y los viernes a las 19:30 horas.. Los gastos de desplazamiento serán asumidos por mitad por ambos progenitores.

Además, el padre y los abuelos paternos podrán visitar a la menor en Rumanía viniendo obligados a comunicar a la madre esta circunstancia con al menos dos semanas de antelación, visitas que deberán realizarse en ese país y conjuntamente con su hermana Encarnacion .

Como contribución a los gastos y necesidades de la menor Ana , el padre deberá abonar a la madre,.

dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta designada al efecto por la Sra. Verónica , la cantidad de CIEN (100,00.-) EUROS MENSUALES, viniendo asimismo obligado a contribuir al pago del 50 por ciento de los gastos extraordinarios de la menor.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :