Sentencia CIVIL Nº 12/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 305/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00012/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo de apelación civil nº 305/18
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
D. JOSÉ GÓMEZ REY
D. JORGE CID CARBALLO
SENTENCIA
Núm. 12/19
En Santiago de Compostela, a quince de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de JUICIO VERBAL (RECL. POSESION BIENES H.) 0000189/2017, procedentes del XDO.1A.INST.E
INSTRUCIÓN N.3 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000305/2018 , en los que aparece como parte apelante, Dª Sacramento , representada por el Procurador
de los tribunales, Sra. ELENA RAMOS PICALLO, asistida por el Abogado D. RAMÓN SABÍN SABÍN, como
parte apelada, Dª Tarsila y D. Pascual , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. ROSA
GORIS MAYÁN, asistidos por el Abogado D. JAVIER IGLESIAS CALVO, y como demandada-rebelde Dª
María Inmaculada ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE CID CARBALLO, quien expresa el
parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Ribeira, por el mismo se dictó sentencia con fecha 11 de julio de 2018 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Elena Ramos Picallo, en nombre y representación de Doña Sacramento ; contra Don Pascual , Doña Tarsila y doña María Inmaculada . Las costas se imponen a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Sacramento se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 13 de febrero de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,
PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda de tutela sumaria de la posesión interpuesta por doña Sacramento contra don Pascual , doña María Inmaculada y doña Tarsila . Se fundamenta dicha desestimación en que la demandante no ha acreditado los presupuestos necesarios para que prospere la acción como son la posesión de la finca en la porción de terreno que se dice afectada por las obras realizadas por los colindantes y porque tampoco se ha probado el acto de despojo o perturbación.

La demandante apela la sentencia de instancia alegando que la posesión deriva del hecho de estar la finca inscrita a su nombre en el Registro de la Propiedad y también se ha demostrado a través de la prueba testifical practicada. Asimismo, sostiene que los actos de perturbación se han acreditado a través de las fotografías unidas al informe pericial aportado con la demanda que reflejan la colocación de dos bajantes de pluviales, dos tubos metálicos hincados en el terreno y una lámina de polietileno.

Por su parte, los demandados se han opuesto a la estimación del recurso de apelación y han solicitado la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Antes de analizar las concretas alegaciones de la parte apelante, conviene recordar lo que ya ha señalado en ocasiones anteriores este tribunal en cuanto a lo que es el objeto de este proceso al indicar que 'la acción de tutela posesoria es un proceso de naturaleza especial y sumario, de restringido ámbito de conocimiento, en el que solo puede discutirse la posesión de hecho atacada o inquietada, sin entrar a conocer cuál sea el título en virtud del cual posee. No se deciden definitivamente cuestiones de propiedad, de derechos reales ni siquiera de mejor derecho a poseer. La sentencia que se dicta en esta clase de juicios no produce excepción de cosa juzgada ( art. 447 de la LEC ) y deja siempre a salvo el derecho de las partes a acudir a un juicio declarativo posterior a los efectos de discutir sobre propiedad o la posesión definitiva del derecho o bien objeto de los mismos, cuestión ajena a la sumariedad de este tipo de procedimientos. La pretensión encuentra fundamento legal en el artículo 446 del Código Civil , que establece el derecho de todo poseedor a ser respetado en su posesión, y a ser amparado o restituido en la misma por los medios que las leyes de procedimiento establecen, si fuese inquietado o perturbado en dicha posesión. Se refiere a 'todo poseedor', por mínima o antijurídica que pueda llegar a ser en el fondo esa situación posesoria. La sentencia número 467/2016 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 7 de julio de 2016 afirma que: 'Y si bien podría debatirse sobre la incidencia de tal situación en el título constitutivo, sin embargo ello excede del ámbito de esta clase de procedimientos. Se trata de 'un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como 'fumus bonus iuris', por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el 'estatus quo' que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado, viniendo dada la legitimación activa para promoverlos por la posesión o por la titularidad de un derecho real que pueda verse limitado, cercenado o menoscabado por la perturbación cuya paralización o supresión se pretende ( STS de 8 de febrero de 1982 )'. Todo ello porque, como señalaba nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de abril de 1979 , la protección sumaria interdictal 'halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía... viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona'. Es cierto que las acciones de tutela sumaria de la posesión, antes interdictales, se han venido negando al usuario por mera tolerancia, tratándose de actos que supongan la utilización parcial y no continuada de la cosa. Pero cuando recaen sobre un verdadero estado posesorio, que conlleva la utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, se admite la procedencia de la acción que nos ocupa frente al despojante' ( sentencia de fecha 29 de diciembre de 2017 ) .

El examen de las alegaciones de las partes y de la prueba practicada en el supuesto de autos pone de manifiesto que la discusión en muchos momentos del procedimiento se ha centrado más en la titularidad de la franja de terreno controvertida, que en el hecho de la posesión real de esa porción de terreno y de la perturbación cometida. No se trata de discutir acerca de quién es el propietario de esa parte de la finca sino de quien es el poseedor de la misma, de si ha habido un acto de perturbación de dicha posesión y de la fecha en que se produjo dicha perturbación ya que si el acto se hubiera ejecutado más de un año antes de interposición de la demanda la acción de tutela sumaria ya no podría prosperar, sin perjuicio de dilucidar la cuestión en el juicio declarativo correspondiente.



TERCERO.- En el supuesto de autos, este tribunal comparte los argumentos de la sentencia apelada a cuyos fundamentos nos remitimos. Dice la apelante que la franja de terreno afectada supuestamente por las actuaciones realizadas por los demandados la venía poseyendo y que esa posesión deriva de la presunción establecida en el artículo 38 LH al estar la finca inscrita a su nombre y del resultado de la prueba testifical.

Pues bien, con respecto a la presunción posesoria, argumento éste no esgrimido en la instancia y planteado ahora en fase de apelación, sólo cabe decir que la opinión doctrinal mayoritaria rechaza que la presunción posesoria establecida en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria no es, por sí sola, bastante para fundar la legitimación en un proceso de tutela posesoria salvo que el demandante demuestre que, efectivamente y de facto, es el poseedor de la finca.

En cuanto a la prueba testifical practicada compartimos el argumento de la juzgadora de instancia de que la única prueba practicada ha consistido en el testimonio prestado por don Abel el cual ha manifestado que, desde el año 2012, iba a limpiar la finca de la demandante cuando se ésta se lo encargaba. Ahora bien, en el supuesto de autos no se discute que la actora posee una finca colindante con la de los demandados, sino que se discute la posesión sobre una concreta franja colindante con la nave perteneciente a los demandados.

El hecho de que don Abel pudiera limpiar la finca de doña Sacramento y en esas labores de limpieza se pudiera extender a esa pequeña franja es un indicio muy débil de la posesión.

En cualquier caso, este tribunal considera que, sin perjuicio de ello, tampoco se ha acreditado en el supuesto de autos la concurrencia de los otros dos requisitos anteriormente mencionados esto es que los demandados hubieran realizado un acto de perturbación de la posesión de la actora y que lo hubiesen hecho en el transcurso del año anterior a la interposición de la demanda, requisitos ambos que debían ser acreditados por la parte demandante. En este sentido, ha de tenerse en cuenta que la demandante adquirió su finca en abril de 2011 y no se ha probado que las bajantes y los tubos metálicos se hubieran colocado con posterioridad a esa fecha en la franja de terreno cuestionada. Ninguna prueba se ha practicado en este sentido. Es más, de la prueba practicada se desprende que esas bajantes ya existían hace bastantes años pues así lo ha señalado don Aurelio que declaró que las bajantes ya estaban antes del año 1996 y lo ratificó el perito don Bruno cuando declaró que ya había comprobado la existencia de las bajantes a raíz de un informe pericial realizado anteriormente sobre un protocolo de grietas y que en las fotografías incorporadas a su informe podían verse dos tonalidades diferentes de las bajantes, correspondiéndose el material más oscuro con las bajantes antiguas. Por su parte, el único testigo propuesto por la demandante, don Abel , manifestó que no recordaba si estaban las bajantes cuando empezó a ir a limpiar la finca de la demandante y a la perito doña Montserrat nada se le preguntó sobre este extremo y nada dice en su informe cuando la carga de la prueba de estos hechos recaía sobre la parte demandante.

En base a ello, al no haberse demostrado la concurrencia de los presupuestos necesarios para que pueda prosperar la acción de tutela posesoria, ha de confirmarse la sentencia apelada.



CUARTO.- Como se desestiman todas las pretensiones del recurso de apelación, se imponen las costas a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Elena Ramos Picallo en nombre y representación de doña Sacramento contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Ribeira , dictada en el procedimiento verbal posesorio nº 189/2017, que se confirma, con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal y una vez que la sentencia sea firme, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.