Sentencia CIVIL Nº 12/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 411/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0121153
Recurso de Apelación 411/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 733/2016
APELANTE: FINANDUERO S.V S.A
PROCURADOR D. JUAN TORRECILLA JIMENEZ
APELADO: Dña. Juliana
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS/AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a diecisiete de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
733/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid a instancia de FINANDUERO SOCIEDAD
DE VALORES S.A como parte apelante, representada por el Procurador D. JUAN TORRECILLA JIMENEZ
contra Dña. Juliana representada por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA, como parte apelada; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 22/12/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 22/12/2017, cuyo fallo es del tenor siguiente: ' ESTIMO la demanda interpuesta por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA en nombre y representación de DÑA. Juliana contra FINANDUERO S.V S.A., y, en su virtud debo declarar la nulidad absoluta del contrato formalizado en la orden de suscripción de 97 títulos de Non -Cumulative Undated 6,25 % Capital Notes de Kaupthing Bank HF, todo ello con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del CC, es decir, el consiguiente regreso al status inicial; esto es, la restitución a la parte actora del capital total invertido NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (96.757,50 €), minorado en la cuantía de los intereses percibidos por la parte actora e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los títulos aquí litigiosos hasta la fecha de la Sentencia.

Así como, la restitución de la propiedad y titularidad de las Capital Notes de Kaupthing Bank a la mercantil demandada, una vez satisfechas las cantidades que viniere obligada a pagar en virtud de Sentencia.

Con la condena a FINANDUERO S.V. S.A., a estar y pasar por tales declaraciones, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de la inversión e incrementado en dos puntos desde la Sentencia, en virtud del artículo 576 de la LEC. Y todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

Será en ejecución de Sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del artículo 219 de la LEC.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de FINANDUERO SOCIEDAD DE VALORES S.A, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda y declaró la nulidad de la orden de suscripción de los títulos con las consecuencias legales inherentes en base a la existencia de error en el consentimiento de la demandante por falta de la debida información sobre el producto que la demandada debía de haberle proporcionado.

Contra dicha sentencia la entidad demandada FINANDUERO S.V.S.A. interpuso recurso de apelación en base a las alegaciones siguientes: 1) Falta de exhaustividad de la sentencia al no haberse pronunciado sobre algunas cuestiones planteadas por la demandada en el escrito de contestación a la demanda como eran: la naturaleza jurídica de Finanduero S.V que no es un banco sino una sociedad de valores, cuya actividad consiste en la prestación de servicios de inversión, recibiendo y ejecutando órdenes de compra de sus clientes y custodiando sus posiciones, es decir, intermediando en operaciones de valores, que la demandante había autorizado por escrito a su padre para las operaciones de compra y venta de valores; que la demandante tenía un patrimonio invertido de más de doscientos mil euros, 2) Error en la valoración de la prueba, en particular de la testifical de don Higinio , empleado de la demandada, que fue la persona que asesoró a la demandante sobre la compra del producto objeto de litigio, y de cuya declaración se desprenden datos tales como que no se hizo asesoramiento, ni perfil , ni existía folleto, sino que solamente se le informó de lo que era el producto sin que se pudiera prever la quiebra del banco islandés; y 3) Indebida aplicación de normas imperativas, puesto que en la fecha del contrato estaba vigente la antigua Ley 24/1988 del Mercado de Valores y no la de 2007 que aplica la sentencia, como tampoco era aplicable la normativa MIFID, que endurecían los deberes de información y de clasificación del clientes en las categorías de minorista, profesional y elegible. Por lo que solicita la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.

La demandante Dª Juliana presentó escrito de oposición al recurso alegando que la sentencia se pronunció sobre la pretensión fundamental de la contestación cual era la desestimación de la demanda, y si hubiera faltado alguna debía de haber acudido al mecanismo del complemento de sentencia por vía del artículo 215 LEC. Y añadió que la valoración de la prueba solo es revisable si se acredita que el juez se apartó de los criterios de la lógica y de la sana crítica, y nada de esto se ha mencionado en el escrito de apelación.

Concluyendo que la antigua y la nueva Ley del Mercado de Valores vienen a coincidir en lo esencial, en la diligencia que las entidades financieras deben guardar a la hora de informar a los clientes sobre los asuntos concernientes a sus operaciones.



SEGUNDO. Sobre la exhaustividad de la sentencia.

La primera alegación de la entidad apelante tiene que ver con el ejercicio de la tutela judicial efectiva que, en su dimensión formal de redacción de las sentencias, tiene como proyección l exigencia de que el juzgador responda a los planteamientos relacionados con las pretensiones de las partes. Pero esa exigencia ha sido matizada por la doctrina jurisprudencial y por la doctrina constitucional, enmarcando ese aspecto de la tutela judicial, cohonestando la respuesta razonable con el deber de concisión y claridad que también compete al juez. De modo que no toda alegación o tesis debe ser objeto de contestación, sino que es suficiente con que en la sentencia se dé contestación suficiente al planteamiento esencial de la pretensión, y si son varias las pretensiones, habrá que contestar a todas ellas. Pero no es lo mismo ser exhaustivo en la contestación a todas las pretensiones, que exigir se exhaustivo en la respuesta a variadas alegaciones de una misma pretensión.

En esa línea se ha pronunciado, por ejemplo, la STS, Civil Sección 1ª, del 09 de mayo de 2016 ROJ: STS 1903/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1903 , cuando dice: 'El imperativo de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( sentencia 294/2012, de 18 de mayo )'. Y añade: ' el derecho de los litigantes a una motivación jurídica no les faculta para exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa ( sentencias núm. 262/2006, de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo ). A la vista de lo cual, hay que entender que esa necesaria motivación no falta ni es insuficiente en la sentencia recurrida, en contra de lo que se afirma en el motivo que se examina, dado que el tribunal de apelación expuso en los fundamentos de derecho de la misma el conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo, el cual se ofrece con plena justificación interna a la luz de las reglas de la lógica ( sentencia núm. 774/2014, de 12 de enero de 2015 )'.

Y de hecho, en esa primera alegación de su escrito de recurso la parte apelante no ha podido encontrar ni exponer que la ausencia de pronunciamiento sobre la naturaleza jurídica de la sociedad de valores o la referencia al patrimonio invertido por la demandante, haya podido tener una influencia importante o decisiva sobre la valoración de la prueba o sobre el fallo de la sentencia.

Por lo que el motivo de recurso debe ser desestimado.



TERCERO. Sobre la valoración de la prueba testifical.

La impugnación de la valoración judicial de una prueba testifical tiene que atravesar varios filtros, no sólo el de ir en contra de la lógica o la sana crítica ( art. 348 LEC), sino también el de la propia naturaleza de este medio de prueba que, entre sus características esenciales, incluye la de la ajenidad, es decir, tratarse de persona ajena al pleito o no mezclada con los intereses que puedan discutirse en el pleito.

En el presente caso se trata de impugnar la valoración (o la ausencia de valoración o importancia) que el juzgador de instancia ha dado a la declaración testifical de un empleado de la propia entidad demandante y que según la propia parte actora fue quien asesoró a la demandada en la comercialización del producto objeto de esta litis.

Aunque la parte actora no ha hecho uso del mecanismo de la tacha de testigos, lo que no puede dejar de ser tenido en cuenta es que se trata de una persona implicada en la acción global llevada a cabo por FINANDUERO. Esto significa que, aunque no se ponga en duda la veracidad o buena fe del declarante, su testimonio sea considerado en cierto modo como una estrategia de autodefensa, pues no va a declarar ante su propio empleador que su actuación profesional no fue conforme a las exigencias legales en el ámbito de las sociedades de valores.

De ahí que el hecho de que el juzgador de instancia no le haya dado especial importancia a esa declaración no pueda ser considerado como algo fuera de la lógica o de la valoración normal de las cosas.

Esa situación, o similar, ha sido contemplada por la jurisprudencia, de la que cabe citar la STS, Civil sección 1 del 29 de noviembre de 2018 , donde se dice: ' las normas de valoración de la prueba testifical no son idóneas para sustentar un motivo impugnación por ser de libre valoración, salvo supuestos de arbitrariedad o error patente ( sentencias 746/2009, de 13 de noviembre ; 215/2013 bis, de 8 de abril ; 246/2016, de 13 de abril )'. Y ' no puede considerarse arbitrario ni constitutivo de un error patente que el tribunal de instancia no dé credibilidad a la declaración de quien había sido el empleado del banco que debió dar cumplimiento a las normas sobre información a la clientela. La simple disconformidad de la parte con la valoración de la prueba testifical, incluso el hecho de que la valoración pudiera haber sido otra, no convierte en arbitraria o patentemente errónea la realizada por el tribunal de apelación'.

De ahí que todo el énfasis que la parte apelante pone su amplia referencia a la declaración testifical de su empleado no tenga la virtualidad suficiente para desmoronar la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia.

Y por ello el motivo de recurso debe ser desestimado.



CUARTO. Sobre la normativa aplicable.

Se discute por la apelante que en la fecha en que tuvo lugar la contratación, junio de 2005, no había entrado en vigor la normativa MiFid, y por tanto no existía obligación de someter a los clientes a los test de conveniencia ni de idoneidad.

Pues bien, como ya ha dicho este tribunal en pronunciamientos anteriores (v.gr. SAP Madrid Sección 11ª, de 25 de enero de 2016,Recurso de Apelación 709/2014 ), ' con anterioridad a la aplicación en España de la directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, debía estarse a la letra e) del apartado 1 del artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores , en su redacción anterior a la que se le ha dado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, con base al cual las empresas de servicios de inversión y las entidades de crédito, tanto recibiendo o ejecutando ordenes deberán atenerse al siguiente principio y requisito: ' Asegurarse de que dispone de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'. El Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (que estuvo vigente hasta el día 17 de febrero de 2008, habiendo sido derogado por la letra 'b' del número 1 de la disposición derogatoria única del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicio de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003 de 4 de noviembre de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre - B.O.E. de 16 de febrero de 2008-) cuyo apartado 1 de su artículo 2 dispone que toda entidad que realice cualquier actividad relacionada con los mercados de valores ' deberá cumplir las reglas generales contenidas en el anexo, atendiendo en todo caso al interés de los inversores y al buen funcionamiento y transparencia de los mercados'. Y en ese anexo, bajo la rúbrica de 'Código general de conducta de los mercados de valores', se decía que: 'Las entidades solicitaran de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (apartado 1 del artículo 4 bajo la rúbrica de 'información sobre la clientela'). 'La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisan los efectos de la operación que contrata; Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'; 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente; Solo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los cliente'( apartados 3 y 5 del artículo 5 bajo la rúbrica' información a los cliente'). Y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorio (cuya sección tercera y quinta fue derogada por la letra 'c' del apartado 1 de la disposición derogatoria única del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre-B.O.E. de 16 de febrero de 2008-), que decía, en la regla 1 de su artículo noveno (incardinado en la sección quinta bajo al rubrica de 'información sobre operaciones'), que :'las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones; Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos'.

Y el Tribunal Supremo ha dicho ( STS, Civil Sección 1º del 19 de diciembre de 2018 ), que ' constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art.

79 bis.3 LMV), como en la pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 559/2015, de 27 de octubre )].

5. Es jurisprudencia constante de esta sala que 'lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo' ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 )'.

De todo ello se desprende que las alegaciones de la parte apelante para excusar una deficiente información o la no realización de test ni determinación del perfil del contratante por considerar que la normativa entonces existente no lo exigía, deba decaer porque la normativa que sí estaba vigente entonces requería, aunque fuese en otros términos, suministrar al cliente la información adecuada para comprender las características y los riesgos del producto que iba a contratar y formar así adecuadamente su consentimiento.

Debe, pues, desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia.



QUINTO.- Costas procesales.

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por FINANDUERO SOCIEDAD DE VALORES, S.A., frente a DÑA. Juliana , contra la sentencia de fecha veintidós de diciembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0411-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe