Sentencia CIVIL Nº 12/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 154/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

Recurs de cassació núm. 154/2018

SENTÈNCIA NÚM. 12

President:

Il lm. Sr. José Francisco Valls Gombau

Magistrats:

Il lma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués

Il lm. Sr. Jordi Seguí Puntas

Barcelona, a divuit de febrer de dos mil dinou

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats que s'esmenten més amunt, ha vist el recurs de cassació i extraordinari per infracció processal interposat per LAMBDA PROPERTIES SL, representada davant aquest Tribunal pel/per la procurador/a NOEL MAS-BAGA MUNNE i dirigit/da per l'advocat/da JOSE LUIS MUNTADAS MARTRA, contra la Sentència dictada per la Secció 3a de l'Audiència Provincial de Tarragona el 4 de maig de 2018 en conèixer del recurs d'apel lació interposat contra la Sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Reus el 7 de març de 2017 en el procediment ordinari núm. 735/14. La Sra. Martina , aquí part contra la qual es recorre, ha estat representat/da en aquest Tribunal pel/per la procurador/a RICARD SIMO PASCUAL i dirigit/da per l'advocat/da MONICA ISABEL BENITEZ MADRUGA. El Sr. Romualdo , aquí part contra la qual es recorre, ha estat representat pel procurador POL SANS RAMIREZ i dirigit per l'advocat PAU ALBIACH VALLVÉ.

Antecedentes

Primer. La procuradora Montserrat Ramón de la Casa, en representació de LAMBDA PROPERTIES SL, va formular demanda de procediment ordinari núm. 735/14 davant el Jutjat de 1a Instància núm. 3 de Reus. Seguida la tramitació legal, el Jutjat va dictar Sentència amb data 7 de març de 2017 , la part dispositiva de la qual diu el següent:

'Desestimo la demanda interposada per LAMBDA PROPERTIES S.L. contra Romualdo Ruiz i Martina , als que absolc de totes les pretensions en contra seu. I condemno la part actora al pagament de les costes d'aquest procediment'.

Segon. Contra aquesta Sentència, la part actora va interposar un recurs d'apel lació, el qual es va admetre i es va substanciar a la Secció Tercera de l' Audiència Provincial de Tarragona, la qual va dictar Sentència amb data 4 de maig de 2018 , amb la següent part dispositiva:

DESESTIMEMel recurs d'apel lació interposat per LAMBDA PROPERTIES S.L. contra Sentència del Jutjat de 1a Instància 3 de Reus de data 7-3-2017 , en procediment Ordinari 735/14. S'imposen les costes del mateix a la recurrent. S'acorda la pèrdua del dipòsit per apel lar'.

Tercer. Contra la Sentència anterior, LAMBDA PROPERTIES SL va interposar recurs de cassació i extraordinari per infracció processal. Per interlocutòria de 15 d'octubre de 2018, aquest Tribunal es va declarar competent i va admetre el recurs a tràmit, i de conformitat amb l' art. 485 de la LEC es va traslladar a les parts contra les quals es recorre perquè en un termini de vint dies formalitzessin l'escrit d'oposició. Un cop dut a terme, es va assenyalar per a la votació i decisió el dia 31 de gener de 2019, en què es va celebrar.

Ha estat ponent l'Il lm/a. Sr. Jordi Seguí Puntas.

Fundamentos

PRIMER. Resum d'antecedents

La naturalesa estrictament jurídica de la qüestió suscitada per la societat que recorre en cassació davant aquest tribunal aconsella una exposició ordenada dels fets que han resultat acreditats, segons que recull la sentència impugnada.

Aquests fets són els següents:

a/ en escriptura pública de 14 de novembre de 2012 Martina va fer un préstec de 322.000 euros a LAMBDA Properties SL, a tornar en sis mesos (venciment únic el dia 14 de maig de 2013) amb un interès remuneratori del 5% i moratori del 20%, pactant-se una garantia hipotecària sobre dos àtics i dues places d'aparcament situats a Cambrils pertanyents a la societat prestatària d'ençà els anys 2004 i 2006;

b/ el préstec va ser objecte d'ampliació i novació mitjançant l'escriptura pública (nombre 362) de 18 d'abril de 2013 atorgada pel notari de Cambrils senyor Rodríguez Calvo, en la qual ambdues parts convenen ampliar el préstec amb 206.000 euros més i fixen com a nou termini per a la devolució del capital íntegre prestat (528.000 €) i els interessos el dia 14 de novembre de 2013, redistribuint-se la garantia hipotecària a les noves coordenades del finançament;

c/ el mateix dia i davant el mateix notari (escriptura nombre 363) LAMBDA Properties concedeix a Romualdo Ruiz una opció de compra inscriptible sobre els quatre immobles hipotecats, regida per aquests pactes: el preu de l'opció és de mil euros, imputables arribat el cas al preu de compra; el preu global de la compra seria de 529.000 euros (246.330 € per cada àtic i 18.170 € per cada plaça); l'exercici de l'opció quedava subjecta a la condició suspensiva de l'impagament del préstec (el seu pagament íntegre i la subsegüent cancel lació de la hipoteca facultava el concedent per declarar l'extinció unilateral de l'opció) i es podia dur a terme, acreditat el compliment de la condició, entre els dies 14 de febrer i 14 d'agost de 2014, admetent-se la facultat d'exercici unilateral; es reconeix la transmissibilitat del dret d'opció; el concedent renunciava a l'acció de rescissió per lesió que pogués originar l'opció i apoderava l'optant perquè, en cas d'exercici del dret, pogués renunciar en nom seu a la rescissió; en els antecedents de l'escriptura d'opció hi consta la justificació del negoci amb aquestes paraules: 'con el fin de evitar la posible ejecución hipotecaria por el impago de los préstamos y, en consecuencia, evitar el quebranto económico que cualquier enajenación forzosa supondría para el precio de transmisión de los inmuebles descritos y con el fin de que los concedentes de la opción según manifiestan puedan asegurarse, en caso de dificultades económicas para la devolución del préstamo, una posible transmisión de los bienes citados por un precio más ventajoso que el derivado de un procedimiento de ejecución, los comparecientes tienen convenido formalizar esta escritura de opción de compra';

d/ en escriptura del 31 de desembre de 2013 Romualdo va cedir a Martina per un preu de 1.000 euros l'opció de compra sobre les quatre finques hipotecades propietat de LAMBDA Properties, de manera que la creditora hipotecària passava a reunir la condició d'optant sobre els immobles hipotecats;

e/ en escriptura notarial del dia ú de febrer de 2014 Martina , després d'acreditar mitjançant acta notarial l'impagament del préstec fet per ella a LAMBDA Properties (el deute total pujava a 527.736 €), exercí unilateralment l'opció de compra de les quatres finques hipotecades pel preu convingut de 529.000 euros, tot explicant que el preu de la compra s'entenia satisfet amb el preu de l'opció (1.000 €), el deute del préstec (527.736 €) i la consignació davant el mateix notari de la diferència (264 €);

f/ LAMBDA Properties és una societat mercantil de caràcter patrimonial pertanyent als consorts Damaso i Fermina i als seus dos fills, administrada per aquell, un experimentat empresari que els anys 2012-2013 estava necessitat de liquiditat per finançar una promoció immobiliària de 420 habitatges que feia al Brasil;

g/ LAMBDA Properties havia comprat l'any 2004 dos dels immobles esmentats (un àtic i la plaça de pàrquing annexa) per un preu de 456.770 euros, mentre que l'altre àtic i la seva corresponent plaça els va adquirir l'any 2006 per un preu de 318.536 euros;

h/ en l'escriptura de préstec de novembre de 2012 les finques hipotecades es valoraren a efectes de la subhasta en un total de 430.000 euros (200.000 € per cada àtic i 15.000 € cada plaça de pàrquing), mentre que a l'escriptura d'ampliació del préstec d'abril de 2013 dita valoració va ascendir a 700.000 euros en total (20.000 € cada plaça i 330.000 € per habitatge); un pèrit de designa judicial va atorgar als immobles objecte de l'opció un valor de mercat de l'any 2014 de 523.606 euros.

A partir d'aquests antecedents fàctics essencials, LAMBDA Properties va promoure el mes de maig de 2014 una demanda en la que demanava l'anul lació de les escriptures d'opció de compra, de cessió de l'opció i d'exercici de l'opció, i fonamentava la seva pretensió en que l'entramat contractual representat per aquests negocis implicava una vulneració de la prohibició del pacte comissori i un frau de llei processal i hipotecària.

La sentència de primera instància tot acollint els arguments defensius dels demandats -l'optant originari i la cessionària i també prestadora- va desestimar la pretensió de LAMBDA, per entendre en substància que els successius negocis no amagaven cap pacte comissori, atès que el preu dels immobles pactat en l'opció es corresponia amb la realitat del mercat immobiliari de l'any 2013 i coincidia gairebé al cèntim amb l'import del deute de la prestatària-concedent, de manera que no apreciava perjudici per a la deutora ni per a tercers creditors.

La sentència de segona instància resol en el mateix sentit després d'exposar (i) que la finalitat de la regla clàssica de prohibició del pacte comissori rau en la protecció del deutor i dels seus eventuals creditors, (ii) que el Codi civil espanyol conté dita prohibició en seu dels drets reals de garantia i que així i tot el Tribunal Suprem l'ha restringit al pacte contemporani a la generació del crèdit, admetent en canvi la plena validesa de la dació en pagament, (iii) que hi ha una posició jurisprudencial favorable a la validesa de les opcions de compra amb finalitat de garantia sempre que no donin peu a un enriquiment injust, (iv) que en el dret català mai no hi ha hagut una prohibició general del pacte comissori, com ho prova que reguli una institució com la compravenda a carta de gràcia oempenyorament, (v) que significativament tampoc no l'ha formulat el llibre cinquè del Codi civil de Catalunya aprovat l'any 2006, sense perjudici de que l'estableixi en supòsits molt concrets de la regulació dels drets de superfície i cens, i (vi) que el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya semblaria haver-se pronunciat a favor de la inexistència de la prohibició general del pacte comissori en les sentències de 11 de febrer de 2002 i 13 de maig de 2010 .

Tot això porta l'Audiència a concloure 'la possibilitat d'admetre qualsevol tipus de garantia, típica o atípica, sempre que, això sí, respecti, en primer lloc, el principi d'autonomia de la voluntat, no contravenint el pacte les nomes imperatives i havent estat acceptat lliurement pel deutor; en segon lloc, que respecti el principi de no enriquiment injust, mitjançant una justa valoració del bé; i, finalment, que no es perjudiqui a tercers (par conditio creditorum)'.

I com que tots aquests requisits es complien en el supòsit enjudiciat (la societat concedent de l'opció devia 528.000 euros més interessos i la seva creditora i titular del dret d'adquisició voluntària es va quedar per un preu de 529.000 euros uns immobles que tenien un valor de mercat de 523.606 euros segons apreciació pericial), acaba confirmant la sentència del jutjat.

Contra aquesta sentència la societat demandant ha interposat recurs de cassació de motiu únic, sense formular recurs per infracció processal, per la qual cosa no seran objecte d'anàlisi les argumentacions contingudes en el que s'anomena 'motivo casacional aplicable al caso concreto', que segueix al 'motivo casacional' estricte, adreçades a modificar i/o complementar les apreciacions d'ordre fàctic que conté la sentència (per exemple, s'intenta introduir que l'actora es trobava en 'situación angustiosa' en l'època dels negocis litigiosos o es pretén extreure del fet que hi hagi relació personal entre l'optant primitiu i la senyora Martina una suposada intervenció del senyor Romualdo com apantallaper burlar la prohibició del pacte comissori).

SEGON. Recurs de cassació

1.El recurs de cassació s'articula a l'empara del subapartat lletra b/ de l' article 3 de la Llei 4/2012 , per manca de jurisprudència d'aquest tribunal sobre la vigència en el dret català de la prohibició del pacte comissori, i salva la manca de citació de la norma de l'ordenament jurídic català infringida que exigeix l' article 2.2 de l'esmentada Llei 4/2012 , afirmant que en realitat la prohibició del pacte comissori constitueix unprincipi general del dret, manifestació del refús normatiu de l'autotutela privada i de la realització arbitrària del propi dret, que s'ha d'induir del conjunt de les disposicions reguladores de la matèria en el context de l'ordenament jurídic català integral.

En particular, el recurrent parteix de la base que el pacte comissori és aquell que permet un creditor adquirir la cosa rebuda en garantia d'un tercer en cas que el deutor no compleixi l'obligació dinerària garantida, i sosté que aquest tipus de pacte no només és prohibit en el dret espanyol, segons que proclamen els articles 1859 i 1884 del Codi civil , sinó que també ho és en el dret català.

Així ho palesarien en forma directa els articles 565-8.7 i 569-2 del Codi civil de Catalunya (CCCat ), quan estableixen respectivament que l'impagament de la pensió del cens no fa caure la finca en comís o que un dels efectes generals dels drets reals de garantia és la realització del bé en els casos i de la manera que estableix el propi codi, o per via d'argument interpretatiu a contrarioels articles 569-7.3 , e/, 569-8.3, h / i 569-20.4, d/ CCCat , perquè si en seu de les garanties possessòries de retenció i penyora i sempre que la subhasta hagi esdevingut ineficaç, el legislador autoritza el creditor a fer seu el bé constituït en garantia atorgant una carta de pagament de tot el crèdit, això significa que la regla general és la de prohibició del comís del bé pel creditor.

Sobre aquesta base normativa, la societat recurrent afirma que la prestadora ha aconseguit 'burlar la prohibició del pacte comissori mitjançant la utilització fraudulenta o simulada d'altres figures, com ara l'opció en garantia, la cessió de l'opció i l'exercici unilateral de l'opció', ja que 'no és admissible a través d'una opció de compra transformar el dret de realització del valor que correspon al creditor i convertir-lo en una transferència comissòria per impagament del deute'.

2.Els drets reals de garantia es caracteritzen per la subjecció d'un bé -moble o immoble- al compliment d'una obligació principal, per la possibilitat concedida al creditor de demanar la realització del valor de la cosa gravada i, en darrer terme, per la preferència que obté el creditor per tal de cobrar-se amb el valor que s'obtingui del bé objecte de la garantia.

La facultat de realització del valor de la cosa en cas d'incompliment de l'obligació garantida oius distrahendiés una manifestació de la naturalesa real de la garantia amb què compta el creditor i té caràcter institucional, integrant el contingut natural del dret. La sanciona l' article 1858 del Codi civil espanyol amb aquestes paraules: 'Es también de esencia en dichos contratos [prenda e hipoteca] que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor'. En termes semblants ho fa el Codi civil de Catalunya, quan estableix que un dels efectes dels drets reals típics és 'la realització del valor del bé, en els casos i de la manera que estableix aquest codi' (article 569-2.1, b /).

Es debat la licitud del pacte comissori, consistent en la facultat atribuïda al creditor de fer seva la cosa gravada -propietat del deutor o d'una tercera persona- en cas d'incompliment de l'obligació garantida.

El dret romà el considerava nul, per bé que admetia -l'anomenat pacte marcià- que el creditor s'apropiés de la cosa oferta en garantia sempre que, insatisfet el deute, es procedís a la justa valoració del bé i el creditor hagués de retornar al seu propietari un eventual excés de valor respecte del crèdit garantit.

El Codi civil espanyol, seguint la tradició del dret històric (Las Partidas), prohibeix amb caràcter general aquest pacte respecte dels drets reals de garantia de penyora i hipoteca en dir que 'el acreedor no puede apropiarse de las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas'(article 1859), i amb més èmfasi encara pel que fa a l'anticresi quan expressa que 'el acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por falta de pago de la deuda dentro del plazo convenido. Todo pacto en contrario será nulo. Pero el acreedor en este caso podrá pedir, en la forma que previene la Ley de Enjuiciamiento Civil, el pago de la deuda o la venta de la finca dada en anticresis' (article 1884 ).

La raó de ser de la prohibició consisteix en la tutela dels drets del deutor o del pignorant/hipotecant no deutor, per tal d'evitar que en virtut del comís el creditor pugui enriquir-se de manera indeguda en fer seva la propietat d'un bé d'un valor notòriament superior al del deute (entre altres, STS 34/2012, de 27 de gener ). També s'ha dit que la prohibició persegueix la tutela d'altres creditors del deutor o del propietari del bé gravat que podrien veure's perjudicats en cas de disminució del patrimoni d'aquests darrers per un valor molt superior al del deute ( STS 485/2000, de 16 de maig ). Segons aquesta tesi, el pacte comissori seria innecessari tota vegada que elius distrahendiconcilia adequadament l'interès del creditor en la satisfacció del crèdit de manera preferent, sense perjudici de la responsabilitat universal del deutor, amb el valor de la cosa gravada i el del deutor o hipotecant perquè en la realització del bé s'obtingui el màxim valor possible.

En el dret espanyol però un sector doctrinal advoca per una interpretació flexible de la regla prohibitiva del pacte comissori, en el sentit d'admetre la seva validesa quan -en la línia del pacte marcià del dret romà- l'apropiació del bé gravat per part del creditor no prescindeix del veritable valor del bé, sinó que s'ajusta a ell, amb les corresponents compensacions si escau. O també quan la garantia apareix en forma de un negoci atípic, com ara la promesa de venda, l'opció de compra o la venda amb pacte de retro i no s'aprecia perjudici del deutor. En definitiva, quan preval la commutativitat de la transmissió, amb la consegüent desaparició del risc de lesió patrimonial del deutor o del pignorant/hipotecant i el correlatiu enriquiment injustificat del creditor que la prohibició del pacte comissori mira de conjurar.

El Tribunal Suprem s'ha pronunciat en aquesta línia, ja que si bé la sentència 529/1986, de 25 de setembre , refusa la validesa d'un pacte comissori tàcit simultani a la constitució d'una penyora, remet a la STS 69/1926, de 27 de març , segons la qual 'lo que únicamente prohíbe el artículo 1.859 del Código civil es la apropiación y disposición por el acreedor de las cosas que en tal concepto se reciben'i que declarava vàlid un negoci de garantia de la devolució d'un préstec que prenia la forma de promesa de venda de les accions d'una societat mercantil. També la STS 311/1986, de 20 de maig , valida un negoci d'opció de compra concertat en garantia d'un préstec, refusant que aquesta mena de negoci hagi de ser consideratper sefiduciari o simulat. En canvi, les esmentades SSTS 485/2000 i 34/2012 declaren la invalidesa de sengles negocis deleasingimmobiliari i venda amb pacte de retro per considerar que suposen modalitats atípiques de garantia que vulneren la prohibició del pacte comissori.

Cal tenir en compte que en general el negoci fiduciari que dona lloc a la doble titularitat -formal del fiduciari i material del fiduciant- és vàlid llevat que encobreixi un frau de llei, mentre que el simulat és un negoci fictici o amb causa falsa que pot ser mantingut en cas de validesa del negoci dissimulat, si n'hi ha ( SSTS 839/2002, de 17 de setembre , 989/2011, de 29 de desembre , i 396/2016, de 10 de juny ).

3.En tot cas, el propi Tribunal Suprem mitjançant la sentència de Ple 261/2015, de 13 de gener , ha introduït un matís rellevant a la seva doctrina tradicional ( SSTS 128/2006 i 829/2008 , entre altres) segons la qual no era apreciable cap enriquiment injust en tota adjudicació de béns hipotecats efectuada seguint les prescripcions de l' article 131 LH i actualment dels articles 681 i següents LEC , encara que hi hagués una divergència notable entre el valor de l'adjudicació i el valor real del bé expressat en el de taxació.

Sobre la base que 'por justa causa de una atribución patrimonial debe entenderse aquella situación jurídica que autoriza, de conformidad con el ordenamiento jurídico, al beneficiario de la atribución para recibir ésta y conservarla, lo cual puede ocurrir porque existe un negocio jurídico válido y eficaz o porque existe una expresa disposición legal que autoriza aquella consecuencia', la doctrina tradicional considerava que l' article 579.1 LEC legitimava el creditor hipotecari per a continuar amb l'execució de la resta del patrimoni del deutor fins a obtenir l'íntegra satisfacció de la part del crèdit no coberta amb el valor d'adjudicació del bé hipotecat obtingut seguint l' article 671 LEC . La regla 12ª de l'article 131 LH vigent fins l'aprovació de la LEC de 2000 propiciava l'adjudicació dels béns per 'preus irrisoris', tal com hagueren de reconèixer les SSTS 510/2002, de 29 de maig , i 681/2003, de 8 de juliol .

La STS 261/2015 matisa la seva doctrina dient que 'el enriquecimiento injusto sólo podría advertirse cuando, tras la adjudicación, y en un lapso de tiempo relativamente próximo, el acreedor hubiera obtenido una plusvalía muy relevante, pues este hecho mostraría que el crédito debía haberse tenido por satisfecho en una proporción mayor, y al no serlo, el acreedor obtiene un enriquecimiento injusto con la plusvalía, o por lo menos con una parte de la misma. En este hipotético caso, que no es el que nos corresponde juzgar, la aplicación del enriquecimiento injusto se fundaría en su configuración como principio general de Derecho y en su proyección técnica respecto del necesario control causal de las atribuciones y desplazamientos patrimoniales en el curso de las relaciones jurídicas.[...]Como principio general del derecho, cuya formulación sería 'nadie debe enriquecerse injustamente o sin causa a costa de otro', se aplica de forma subsidiaria, en defecto de ley y de costumbre, y también informa el Derecho patrimonial, para evitar que puedan producirse enriquecimientos injustos, y contribuye a su interpretación en tal sentido. Como institución jurídica autónoma (enriquecimiento sin causa), y sin perjuicio de las eventuales previsiones legales, su aplicación descansa sobre la concurrencia de un elemento económico (la ganancia de uno, correlativa al empobrecimiento de otro, mediando un nexo de causalidad entre ambas), y una condición jurídica (la ausencia de causa justificativa)'.

El Suprem té en compte que el legislador, mitjançant la reforma de l' article 579.2 LEC feta per la Llei 1/2013, del 14 de maig, havia introduït un mecanisme similar de redistribució de la plusvàlua generada per la venda ulterior del bé executat que sigui habitatge habitual.

En aquesta línia de preocupació perquè els mecanismes legals de satisfacció del creditor respectin el caràcter commutatiu de les contraprestacions -tal com perseguia el pacte marcià- s'inscriu la regulació prevista a la Llei 28/1998, de 13 de juliol, de venda a terminis de béns mobles (LVBMP), i la continguda al Decret-Llei 5/2005, d'onze de març, de transposició al dret espanyol de la Directiva 2002/47/CE sobre acords de garanties financeres.

La Llei 28/1998 faculta el creditor per a reclamar del deutor el pagament del deute, advertint-lo que si no ho fa es procedirà contra el bé objecte del contracte, de manera que si el deutor procedeix a la devolució de la possessió del bé, el creditor pot optar per l'adjudicació directa del bé a favor seu en pagament del deute sense necessitat de vendre-la en pública subhasta. En aquest cas, el risc d'un enriquiment injustificat es minimitza perquè 'la adquisición por el acreedor de los bienes entregados por el deudor no impedirá la reclamación entre las partes de las cantidades que correspondan, si el valor del bien en el momento de su entrega por el deudor, conforme a las tablas o índices referenciales de depreciación establecidos en el contrato, fuese inferior o superior a la deuda reclamada' (article 16.2, c/ i e/ LVBMP).

Per la seva part, el Decret-Llei 5/2005 admet l'apropiació directa pel creditor pignoratiu del valor financer donat en garantia sempre que dita facultat consti en un acord on les parts hagin previst les modalitats de valoració dels instruments financers negociables, de manera que si hi ha romanent ha de ser reintegrat al garant; també considera vàlida l'alienació fiduciària de valors en funcions de garantia -l'anomenat 'acord de garantia financera amb canvi de titular'- que opera com una veritable fidúciacum creditore. En tot cas, les valoracions s'han d'ajustar al 'valor actual de mercat' dels instruments aportats en garantia.

Aquest estat de coses reflecteix el caràcter instrumental de la prohibició del pacte comissori, que perd la seva raó de ser quan la realització de la cosa oferta en garantia -qualssevol que hagi estat la via seguida- s'ha fet en condicions determinants de la fixació objectiva del valor del bé i no hagi comportat un desequilibri patrimonial injust per al deutor.

4.Segons que ja s'ha avançat, la regulació dels drets reals de garantia continguda en el llibre cinquè del Codi civil de Catalunya actualment en vigor, encara que no exhaustiva, com ho proven les constants referències a la 'legislació hipotecària' que fa la secció dedicada al dret d'hipoteca (articles 569-27 a 569-42 junt amb l ' article 569-2.3 ), enuncia amb claredat elius distrahendique els caracteritza.

Així ho fa l' article 569-2.1,b/ CCCat respecte de les garanties possessòries i de l'anticresi, quan diu que un dels efectes generals d'aquells drets és 'la realització del valor del bé, en els casos i de la manera que estableix aquest codi'.

Quant a la hipoteca l'apartat 3 de l' article 569-2 CCCat és encara més explícit, perquè expressa que l'efecte del dret d'hipoteca és la realització del valor del bé 'en el casos i de la manera que estableixen aquest codi i la legislació hipotecària'. Aquesta darrera menció remet a l' article 129 de la Llei Hipotecària , segons el qual l'acció hipotecària adreçada directament contra els béns hipotecats ha de subjectar-se a les regles de l'execució dinerària de la LEC amb les especialitats recollides en els seus articles 681 a 698 ; en cas d'haver-se pactat la venda extrajudicial del bé, remet a la venda mitjançant notari regulada al Reglament notarial.

Ara bé, cap de les normes reguladores dels drets reals de garantia en el dret civil català exclou la via convencional de realització de valor del bé (ans el contrari, els articles 569-7.2 i 569-20.3 l'admeten per a la realització del bé retingut o empenyorat sempre que consti en document públic que contingui 'els criteris de l'alienació') ni prohibeix expressament el comís de la finca pel creditor.

Aquesta darrera constatació és transcendent atès que un dels principis informadors del dret civil català és el de la llibertat civil, segons el qual 'les disposicions d'aquest Codi i de les altres lleis civils catalanes poden ésser objecte d'exclusió voluntària, de renúncia o de pacte en contra, llevat que estableixin expressament llur imperativitat o que aquesta es dedueixi necessàriament de llur contingut' ( article 111-6 CCCat ).

La STSJ 8/2011, de 10 de febrer, desenvolupa aquest principi advertint que, 'de conformitat amb el que disposa l' article 111-6 de la llei primera del Codi civil de Catalunya , de més abast que l' article 1255 del Codi Civil , circumscrit als contractes, existeix un ample marge de llibertat civil en la manera de constituir o regular les relacions jurídico-privades entre els ciutadans, de manera que llevat que les normes estableixin expressament llur imperativitat o que aquesta es dedueixi necessàriament del seu contingut, les parts poden excloure l'aplicació del dret codificat que en aquest cas tindrà caràcter supletori'.

La restringida operativitat del comís en el dret de cens per impagament de la pensió tampoc no és rellevant a l'hora d'apreciar per via inductiva una regla general prohibitiva del pacte comissori en dret català.

Noteu que un sistema, com el del Codi civil espanyol, que prohibeix de forma taxativa el pacte comissori en seu dels drets reals de garantia, en canvi l'admet amb caràcter restringit respecte del dret de cens emfitèutic 'por falta de pago de la pensión durante tres años consecutivos', previ requeriment de pagament del censalista a l'emfiteuta ( article 1648, 1r CC ). Això té més a veure amb la configuració clàssica del cens emfitèutic com una modalitat de domini dividit, la qual cosa explica que es faculti a un dels propietaris -el del domini directe- per recuperar la integritat de la cosa en cas d'incompliment greu de l'altre, que no amb les consideracions justificatives de la prohibició del pacte comissori en els drets de garantia.

En el dret català també són vigents aquestes consideracions.

En efecte, la Llei estatal de 31 de desembre de 1945, d'inscripció, redempció i divisió de censos a Catalunya, tot i expressar en el preàmbul que la figura del comís no havia estat íntegrament acceptada pel dret català i que en la pràctica s'havia deixar d'aplicar, i subratllar el seu caràcter 'odiós' i la seva manca de justificació en un dret com el de cens concebut com a 'càrrega real', admetia però el comís de la finca gravada en cas d'impagament de la pensió si s'havia pactat en el títol de constitució (article 43 ). També l'admetia en aquests termes la Compilació del dret civil de Catalunya de 1960 (article 303), cos normatiu que incloïa elements inspirats en la tradicional concepció del cens com a domini dividit i d'altres propis de la caracterització com un dret de gaudi sobre cosa aliena, tal com ha recordat la sentència d'aquest tribunal 98/2018, de 10 de desembre .

En canvi, la Llei 6/1990, dels censos, ja clarament decantada a favor de la concepció del cens com un dret real en cosa aliena, declarava que 'la manca de pagament de la pensió no fa caure la finca' i prohibia tot pacte en sentit contrari en el títol de la constitució (article 8.7 ). El llibre cinquè del Codi català es pronuncia en el mateix sentit, fins i tot amb més rotunditat, ja que no tan sols prohibeix el comís convingut en el títol de constitució del cens sinó també el pactat en un de posterior que hi faci referència (article 565-8.7 ).

La mateixa significació neutre als efectes que ens ocupen mereix el fet que l' article 564-5 CCCat , en seu del dret de superfície, declari la nul litat del pacte que autoritzi el propietari del sòl, en cas d'impagament de la pensió, a fer seva la construcció o plantació feta pels superficiaris. Per imperatiu de l' article 111-6 CCCat , això vol dir que és vàlid l'esmentat pacte quan el dret de superfície recau sobre edificacions/plantacions preexistents, propietat per tant del creditor de la pensió. És evident que la restringida admissió del comís en el dret de superfície respon a la peculiaritat d'aquest dret, determinant de la coexistència de la propietat separada del sòl i de la del que s'hi edifiqui o planti.

No s'aprecia, doncs, una regla general prohibitiva amb caràcter general del pacte comissori en dret civil català, com ja sostingués aquest tribunal en la sentència 6/2002 fent-se ressò de la tradició jurídica catalana.

5.Altra cosa és que, per imperatiu de la doctrina de la continuada influència de la causa o del principi general del dret que refusa tota mena d'enriquiment injustificat, les circumstàncies del cas revelin que l'apropiació del bé gravat per part del creditor comporta un inadmissible sacrifici patrimonial per al deutor, per al propietari del bé o per a tots dos. Pensem en el cas que un pacte comissori pactat en condicions d'equilibri atesa la concordança entre l'import del deute i el valor de la garantia, esdevingui inequitatiu amb el pas del temps degut a la reducció del deute o a l'increment de valor del bé.

I més després que el llibre sisè del Codi civil de Catalunya, aprovat per la Llei 3/2017, no aplicable al nostre supòsit per raons de transitorietat, hagi introduït la figura de l'avantatge injust, concebuda com a mecanisme d'invalidació de negocis en què una de les parts se n'aprofiti de la debilitat de l'altra per obtenir un benefici excessiu o un avantatge injust (article 621-45), a banda de l'eixamplada regulació actual de la rescissió per lesió respecte de la vigent fins ara i que mira de preservar de tot desequilibri rellevant tant el venedor com el comprador, com en general tots els intervinents en un contracte onerós amb recíproques contraprestacions (article 621-46).

De fet, en els escassos supòsits legals -diferents del pacte comissori- en què s'autoritza el creditor a apropiar-se del bé gravat o retingut, és perceptible un afany per harmonitzar de la forma més equilibrada possible els interessos en joc.

És el cas de la realització del bé retingut o empenyorat quan han fracassat les subhastes notarials, que faculta el creditor per a fer seu el bé però 'atorgant una carta de pagament de tot el crèdit' i assumint les despeses del procediment ( articles 569-7.3, d /, 569-8.3, h / i 569-20.4,d/ CCCat ). Lògicament, quan el bé empenyorat són diners o títols representatiu de diners l'apropiació pel creditor és directe, sense necessitat de subhasta prèvia, però el fa seu solament fins al límit de l'import del crèdit garantit (article 569-20.5).

En la retenció de béns mobles de poc valor -per sota de l'import de tres mesos del salari mínim-, no existeix una via de realització del valor de la cosa sinó que s'autoritza el creditor a 'disposar lliurement' del bé, el que ha estat interpretat com el reconeixement de la possibilitat d'exercici en nom propi d'una titularitat aliena. En tot cas, si el bé es venut, el propietari té dret al romanent del preu obtingut que superi l`import del crèdit i les despeses (article 569-10.3 i 4).

6.Certament, el pacte comissori pot aparèixer literalment en un negoci privat expressat com a tal o -com és força habitual- prendre la forma d'un negoci no pròpiament de garantia.

Les institucions jurídiques que tradicionalment s'han fet servir per a finalitats de garantia i en les qual hi pot niar un pacte comissori són l'opció de compra en funció de garantia i la compravenda a carta de gràcia oempenyorament.

Precisament, els pronunciaments d'aquest tribunal i del seu antecessor sobre la licitud en el dret català del pacte comissori han recaigut en supòsits de vendes a carta de gràcia o amb pacte de retro i d'opcions de compra. Aquest cos de doctrina jurisprudencial l'integren la sentència del Tribunal de Cassació de Catalunya de 10 de desembre de 1937 i les sentències d'aquest tribunal 5/1991, de 29 de maig , 14/1991, de 31 d'octubre , 6/2002, de 11 de febrer , i 18/2010 , del 13 de maig.

En aquestes sentències es llegeix que 'no existeix en el dret civil català una prohibició general del pacte comissori'. Pronunciament que ara hem de refermar.

La sentència del Tribunal de Cassació de 10 de desembre de 1937 , partint de l'opinió dels jurisconsults, va exposar que la venda a carta de gràcia catalana 'generalment adopta la figura d'un empenyament, en la qual el posseïdor exerceix el dret de domini amb caràcter revocable, contracte que dona al prestamista una major seguretat que la mateixa hipoteca i estalvia al que el rep l'amargor de perdre irremissiblement la propietat que les més de les vegades adquirí dels seus avantpassats, esperit i fonament d'aquesta institució a Catalunya, com reconeixen tots el autors', i afegia que el venedor compta amb la facultat de demanar la restitució de la cosa o el suplement del preu en cas de lesió greuenormíssima. En aquell litigi es va desestimar la pretensió del venedor demandant que reclamava el complement del preu just per considerar que havia deixat passar l'oportunitat d'exercir el dret delluir i quitar, per bé que el tribunal de cassació no es va estar d'assenyalar que la fixació d'un termini breu (un any) per a redimir la finca suggeria la sospita que el negoci encobrís un préstec usurari, objecte d'un altre plet no reeixit.

La STSJ 5/1991 va establir que la venda a carta de gràcia regulada a la Compilació era una figura no del tot coincident amb la compravenda amb pacte de retro dels articles 1507 i següents del Codi civil , i que era un negoci apte per a satisfer l'interès del prestador de diners d'obtenir una seguretat més elevada que la proporcionada per la hipoteca, sense perjudici que si l'operació encobria un préstec usurari, li seria d'aplicació la llei especial de repressió de la usura (Llei de 23 de juliol de 1908). Invocava en defensa d'aquesta tesi el precedent jurisprudencial del Tribunal de Cassació ja examinat i també la doctrina del Tribunal Supremo continguda a la sentència de 8 d'octubre de 1981 ,segons la qual la figura en qüestió genera 'en muchos casos un singular modo de adquirir préstamos, como lo da a entender tanto el nombre de venta a carta de gracia, originada de una venta pendiente del vendedor y la denominación de empenyorament por evidenciarse en la experiencia práctica que muchas de esas enajenaciones significaban en realidad una prenda disfrazada de compraventa, con lo que no cabe sino reconocer que el préstamo es, en esencia, la base fundamentadora de la compraventa a carta de gracia o empenyorament definida en el artículo 326 de la Compilación y por consiguiente que la compraventa de tal naturaleza no se desvirtúa en su esencia y carácter jurídico por tener su causa sustentadora en un préstamo, puesto que éste, en definitiva, es lo que le da vida y la configura, sin que en consecuencia pueda revelar causa falsa sino, por el contrario, lo que en realidad se consideró por los contratantes'.

Per aquestes raons desestimava la pretensió de nul litat fonamentada en el caràcter simulat del negoci, en la manca de causa o en la seva naturalesa de fidúciacum creditore.

Quant a l'al legació de nul litat per amagar un pacte comissori, la STSJ 5/1991 després d'expressar que 'no existe en nuestra legislación común una prohibición general del pacto comisorio, como no hubo en el Derecho romano' (respecte dels pactes comissoris prohibits pels articles 1859 i 1884 CC s'acollia a les paraules de la STS de 22 de desembre de 1988 , segons la qual 'si bien es innegable que la doctrina de esta Sala los tiene admitidos para ciertos supuestos, ello no tiene un carácter general en cuanto que en otros los rechaza'),acabava raonant que'en el contrato de compraventa a carta de gracia la propiedad de la cosa es adquirida por el comprador en el momento de perfeccionarse el contrato y no como consecuencia del incumplimiento por parte del vendedor que, a diferencia del prestatario ( arts. 1740 y 1753 CC ) no está obligado a devolver nada, y nada incumple si no ejercita el derecho de redimir. En el supuesto de que el derecho de lluïr i quitar caduque sin haberse ejercitado, el dominio que ya ostentaba el comprador pasa a ser irrevocable al extinguirse el derecho temporal a redimir que se reservó el vendedor. La moderna doctrina catalana ha dicho que 'en la compraventa a carta de gracia el pacto comisorio es implícito' frase que hay que entender en el sentido de que es inherente al contrato en cuestión la transmisión del dominio que en un primer momento es resoluble y luego se hace irrevocable. Por todo ello, ni el contrato de empenyoramentes reducible a un préstamo con garantía real y pacto comisorio, ni vulnera una inexistente prohibición general de comiso o mecanismo legal de análoga finalidad'.

La STSJ 14/1991, de 31 d'octubre , estalonant-se en la doctrina de la sentència 5/1991 i sense pronunciar-se sobre si el contracte litigiós era una compravenda amb pacte de retro - aquesta era la seva denominació literal- o una venda a carta de gràcia, va afirmar la validesa de l'operació que perseguia una funció de garantia: la venedora era deutora del comprador i amb la posterior renúncia de la venedora al retracte, el domini de l'adquirent havia esdevingut irrevocable.

Casualitat o no, el cert és que el Govern de la Generalitat un mes després de la STSJ 5/1991 va promoure una modificació de la regulació de la venda a carta de gràcia , que es va traduir en la Llei 29/1991, de 13 de desembre , que donava nova redacció als articles de la Compilació del Dret Civil de Catalunya de 1960 dedicats a la institució (326 a 328).

El nou text presenta aquesta venda com 'una de les figures tradicionals del dret civil català', però admetia en el preàmbul que estava necessitada d'una renovació que la fes realment operativa en el tràfic jurídic, per tal com 'no es tracta d'una institució perjudicial en si mateixa perquè no inclou, dins del seus efectes, un dret real de garantia d'un préstec usurari' (de fet, reconeixia que era una figura qüestionada per 'la consideració que encobreix sempre un préstec usurari amb garantia real de la cosa venuda').

La reforma legal maldava per reforçar la institució per la via de subratllar-ne el caràcter real del dret a redimir i la seva finalitat típica translativa ('la transmissió inicial de la propietat de la cosa de manera indefinida, però no definitiva' diu el preàmbul de la llei), la qual cosa es complementa amb la introducció en l'article 323 CDCC d'un paràgraf destinat a fixar el preu just de la cosa als efectes de la rescissió per lesió de la venda (el càlcul del preu just s'ha de fer sobre el valor de la propietat gravada; si no consta, hom presumeix que és de 2/3 parts del valor de la propietat lliure en el moment de la venda).

La regulació vigent de la compravenda a carta de gràcia segueix la mateixa inspiració, per bé que el llibre sisè del Codi civil de Catalunya, aprovat per la Llei 3/2017, regula només l'aspecte estrictament contractual de la figura (' en la compravenda a carta de gràcia, el venedor es reserva el dret de redimir el bé venut, amb les condicions que s'hagin pactat ', diu l'article 621-55.1), mentre que la regulació del dret de redimir es trasllada al llibre cinquè, en coherència amb la seva consideració com una modalitat de dret d'adquisició preferent de caràcter voluntari ( articles 568-28 a 568-32 ).

En aquest context, la STSJ 6/2002 va analitzar un contracte de compra-venda amb pacte de retro, i després de refusar la tesi de la concurrència d'una propietat dels compradors simplement fiduciària o d'una simulació de venda que amagui un préstec de diner (constata que no hi ha cap indici del préstec al legat ni per tant d'una suposada usura que podria determinar la nul litat de l'operació), subratlla que la causa que fonamenta el contracte és compatible amb el fet que en la intenció de les parts contractants s'atorgui amb una finalitat de garantia, d'acord amb una pràctica social reiterada.

En aquest sentit, addueix que 'aquesta finalitat no és incompatible amb l'existència d'una causa vendendi, ja que la venda amb pacte de recuperar pot perseguir una funció de garantia entre les parts contractants sense que això comporti desnaturalitzar la causa típica del contracte, si tenim en compte que la finalitat de garantia no és altra cosa que un motiu que inclouen les parts a l'empara del principi d'autonomia privada, que no afecta a la possibilitat que s'hagi atorgat realment una venda amb pacte de recuperar.[...]La venda amb pacte de recuperar s'ha emparat moltes vegades amb finalitats de garantia, finalitat certament atípica, però que gaudeix d'una tipicitat social, que d'una forma o altra admet el legislador, des del moment que regula la venda amb pacte de recuperar i admet la seva validesa, tot i reconèixer que pot encobrir unes finalitats de garantia, que no refusa'.

A banda d'això, la STSJ 6/2002 va descartar l'al legació de nul litat fonamentada en el fet que el contracte es va atorgar amb la finalitat de burlar la prohibició del pacte comissori amb aquest raonament: 'fins i tot si s'admet que el contracte de compra-venda amb pacte de recuperar es va atorgar amb finalitats de garantia, això no implica que s'atorgués amb la finalitat fraudulenta de burlar la prohibició del pacte comissori, que en qualsevol cas exigiria una prova convincent, que tampoc existeix, d'haver-se celebrat el contracte de compra-venda amb facultat de recuperar amb la finalitat d'imposar directament una clàusula comissòria a favor de la part compradora. I no cal oblidar, finalment, que davant d'aquest cas o altres semblants, el dret civil català ofereix a la part contractant que considera lesionats els seus interessos el remei de la rescissió per lesió en més de la meitat del preu just, com ha posat de relleu aquesta Sala en les seves sentències de 29 de maig i 31 d'octubre de 1991 , precisant que no existeix en el dret civil català una prohibició general del pacte comissori'.

Anys després, la STSJ 18/2010 va desestimar l'acció de nul litat d'una compravenda amb pacte de retro que perseguia assegurar la devolució d'un préstec de diners fet pel comprador al venedor. La sentència contraposa la doctrina d'aquest tribunal continguda a la sentència 5/1991 (inexistència en dret civil català d'una prohibició general del pacte comissori) amb la doctrina del Tribunal Suprem encarnada a la STS 1364/2007, de 20 de desembre (considera invàlida per vulnerar la prohibició del pacte comissori una compravenda amb pacte de retro feta a Catalunya que amaga la concertació d'una venda a carta de gràcia, 'clásica garantía que viene de la época medieval', en garantia d'un préstec), i arriba a la conclusió que la compravenda amb funcions de garantia objecte del litigi és vàlida i eficaç.

7.També el dret d'opció s'ha vist com un figura que pot desenvolupar una estricta funció de garantia en el cas que la facultat d'adquisició voluntària d'un bé concedida al creditor està condicionada a l'incompliment d'una obligació dinerària -usualment, préstec- del deutor.

Com ja s'ha vist (entre altres, STS 311/1986 i STSJ 14/1991, de 31 d'octubre ), es tracta d'una modalitat negocial vàlida tot i que la seva finalitat primordial sigui de garantia, sense perjudici que una eventual manca de correlació entre el preu de l'opció i l'import del deute que dona pas a l'exercici del dret d'adquisició preferent o el fet que l'operació encobreixi un préstec usurari pugui ser corregida per mitjà dels remeis legals específics (acció d'enriquiment injust; nul litat per usura; rescissió per lesió).

Des d'aquesta perspectiva, no és sobrer recordar la doctrina finalment establerta per aquest tribunal respecte del preu just en la rescissió per lesió dels contractes d'opció. Partint del caràcter principal del dret d'opció, hom considera que el valor de la cosa és el de la data de perfecció de l'opció, no el de la data de conclusió del negoci translatiu en cas d'exercici del dret, la qual cosa és un estímul perquè les parts introdueixinab initioclàusules d'estabilització de la contraprestació per a l'adquisició del bé, tal com autoritza l' article 568-6, b/ CCCat (SSTSJ 1/2011, de 7 gener, i 17/2011, de 31 març). El legislador ha convertit aquest criteri en norma legal mitjançant l' article 621-46.3 CCCat (' el desequilibri a què fa referència l'apartat 1 ha d'existir en el moment en què es pacta l'opció').

8.Les consideracions anteriors condueixen a descartar la vulneració de llei adduïda per la societat recurrent en l'únic motiu del recurs.

És innegable que l'opció de compra enjudiciada perseguia una explícita finalitat de garantia, o més pròpiament de sobre-garantia, ja que tant el préstec inicial como la seva ampliació comptaven amb la corresponent garantia hipotecària.

Així ho palesa el fet que el dret d'opció restava sotmès a la condició suspensiva de l'impagament del préstec de diners fet per la senyora Martina en favor de LAMBDA Properties, de manera que, produït aquest incompliment i un cop assolida per la prestadora la titularitat del dret en principi atribuït a un tercer indiscutiblement coneixedor de l'operació (l'escriptura de constitució del dret d'opció és consecutiva a la d'ampliació del préstec i en ella s'hi fa prou referència al negoci principal de finançament), la sola declaració de voluntat de la persona optant era suficient per provocar l'efecte translatiu a favor seu del domini dels immobles pertanyents al seu deutor, amb la conseqüent extinció del deute per raó de pagament. A major abundor, les parts deixaven constància en el títol constitutiu de l'opció que mitjançant aquesta fórmula pretenien 'evitar la posible ejecución hipotecaria', en la convicció que, en cas d'incompliment del préstec, el dret d'opció els assegurava una transmissió dels immobles per un preu més avantatjós que el que presumiblement s'obtindria en l'execució judicial de la hipoteca.

Res més lluny d'una hipotètica voluntat d'encobrir o dissimular un pacte comissori.

Aquest entramat negocial no pot ser qualificat de simulat, puix que cadascuna de las successives escriptures explicita la integritat de l'operació. Tampoc no és nul o fraudulent en els termes dels apartats 3 i 4 de l'article 6 del Codi civil , ja que, com s'ha raonat, en el dret civil català no existeix una regla general prohibitiva del pacte comissori, estant reconeguda d'altra banda la validesa de les garanties reals atípiques. I la eventualitat d'una hipotètica vulneració de la llei de repressió de la usura ni tant sols ha estat invocada per la societat demandant.

En darrer terme, tampoc no és apreciable un enriquiment injust per part de la prestadora, ja que, com subratlla la sentència impugnada, els immobles propietat de la societat prestatària adquirits per ella el febrer de 2014 a través de l'exercici del dret d'opció tenien un valor pràcticament idèntic a l'import del deute garantit (en la data convinguda no es va fer la devolució íntegre ni tampoc parcial del préstec), valor que també coincidia amb el preu d'adquisició dels béns immobles convingut -deu mesos abans- en el títol de constitució de l'opció.

TERCER. Costes del litigi i dipòsit per a recórrer

La desestimació del recurs comporta la imposició de les costes al recorrent, conformement disposa l' article 398.1 LEC , i també la pèrdua del dipòsit constituït per a recórrer, segons que estableix la disposició addicional 15ª LOPJ .

Fallo

DESESTIMEMel recurs de cassació interposat per la representació processal de LAMBDA Properties SL contra la sentència de data 4 de maig de 2018, dictada per la Secció 3a de l'Audiència Provincial de Tarragona, en el rotlle d'apel lació núm. 497/2017 , que CONFIRMEM en tots els seus pronunciaments, amb imposició de les costes del recurs i pèrdua del dipòsit constituït per a recórrer.

Notifiqueu aquesta Sentència a les parts, uniu-ne una testimoniança al rotlle i retorneu les actuacions a la Secció indicada de l'Audiència.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. La sentència ha estat signada per tots els magistrats que l'han dictat i publicada de conformitat amb la Constitució i les Lleis. En dono fe.