Sentencia CIVIL Nº 12/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 566/2019 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00012/2020
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000566 /2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ-RIVERA GONZÁLEZ
En OVIEDO, a veinte de enero de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de
Juicio Verbal (Reclamación Posesión) nº 12/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Pravia,
Rollo de Apelación nº566/19, entre partes, como apelante y demandante DON Anibal , representado por el
Procurador Don Benigno González González y bajo la dirección del Letrado Don Enrique Valdés Joglar, y como
apeladas y demandadas DOÑA Joaquina y DOÑA Juana , representadas por la Procuradora Doña Ana Belén
Pérez Martínez y bajo la dirección de la Letrado Doña Isabel Arias Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Pravia dictó sentencia en los autos referidos con fecha ocho de julio de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda presentada por el procurador Sr. BENIGNO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, en nombre y representación de D. Anibal , contra Dª. Joaquina y DOÑA Juana absuelvo de todos los pedimentos formulados contra ellos, con imposición de costas a los actores.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Anibal , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor Don Anibal se promovió demanda de juicio verbal para la tutela sumaria de la posesión por despojo al amparo de lo dispuesto en el art. 250.1.4º, párrafo primero, de la LEC frente a Doña Joaquina y Doña Juana . Sostiene el actor ser pacífico poseedor de una vía de acceso rodado a una finca de su propiedad, sita en la Cruzada-Somao, concejo de Pravia, que discurría sobre otra propiedad de las demandadas sita en el mismo paraje y colindante con la del actor por el viento sur de ésta. Las demandadas son propietarias y poseedoras plenas, Doña Joaquina al parecer nuda propietaria y Doña Juana usufructuaria de la finca que soportaba el paso que resultaría interrumpido cuando en el mes de junio del año 2.018 personas actuantes por cuenta y orden de las demandadas procedieron a colocar unas portillas de madera sobre la finca de las mismas, precisamente en el lugar por el que discurre la vía de acceso a la finca del actor, impidiendo así el paso con toda clase de vehículos tal como venía haciendo desde que adquirió su finca en el año 2.006. Asimismo señala que el 17 de abril de 2.007 Doña Joaquina y Don Anibal de mutuo acuerdo y con el asesoramiento técnico del Delineante Don Estanislao suscribieron un acta de deslinde y amojonamiento de las parcelas propiedad del actor, que es la finca catastral NUM000 , y la de las demandadas, que es la núm. NUM001 , y solicita se dicte sentencia en la que se declare procedente la tutela solicitada por haber sido el actor la víctima de los actos que le produjeron el despojo de su posesión, y se condene a las demandadas a reponer inmediatamente al actor en su posesión despojada de cualquier modo que le permita seguir accediendo a su finca por la vía por la que lo venía haciendo.

A la pretensión actora se opuso la parte demandada, quien mantiene que el demandante no ha sido nunca poseedor de una vía de acceso rodado a través de la finca de las demandadas, que manifiestan colindante con la finca del actor. Se niega que la finca propiedad del actor tenga acceso a través de la propiedad de las demandadas y se afirma que ni tiene acceso ni nunca lo ha tenido, no habiéndose ejercitado nunca el pretendido paso; asimismo se señala que el actor tuvo acceso a su finca desde que adquirió su propiedad por el viento Norte, sin atravesar propiedad alguna de las demandadas. Como quiera que Don Anibal hace aproximadamente cuatro años y medio llevara a cabo la instalación de un cierre móvil en el viento Sur de su parcela, es decir en el punto por donde Don Anibal pretende irrogarse un paso y ante la sorpresa de ver el tipo de cierre en un lindero que sólo llevaba a su propiedad, sobre la que no existía paso alguno ni de hecho ni de derecho, así se lo expresaron a Don Anibal , retirando éste dicho cierre sin que ninguna incidencia más hayan tenido desde entonces en relación con este extremo, de modo que si el actor consideraba que ostentaba un derecho debería haberlo reclamado, lo que no hizo, y sus propios actos con el tema del cierre móvil vienen a corroborar la inexistencia del paso pretendido.

La Juzgadora 'a quo' dictó sentencia desestimatoria de la demanda considerando, tras la valoración de la prueba practicada, que no cabe estimar acreditado el uso por el actor del llamado 'camino de acceso rodado' y acota con la testifical practicada en el acto del juicio oral. Frente a esta resolución interpuso el demandante el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Muestra la parte apelante su discrepancia con la resolución recurrida y solicita que la misma sea revocada y que en su lugar se acuerde estimar la demanda e imponga las costas de la primera instancia a las demandadas, sin hacer pronunciamiento expreso sobre las de la alzada. Alega la parte apelante en primer lugar que la sentencia que se recurre desestima la demanda con la que se pretendía recobrar el acceso del que disponía la finca del actor por su parte alta viento Sur-Noeste junto a las casas por no haberse acreditado que Don Anibal viniera utilizando dicho acceso de forma tangible, nítida y exteriorizada y revestida de una cierta permanencia. Pues bien, para alcanzar esa conclusión la Juzgadora de instancia se basó exclusivamente en la prueba testifical practicada, cuyos testimonios no le merecen la misma credibilidad al apelante que a la Juzgadora 'a quo'. En segundo lugar se invoca la falta de valoración de la prueba documental obrante en autos, concretamente el título de dominio, plano de levantamiento topográfico y acta de deslinde. En el resto de los motivos se hace un análisis de la prueba de testigos y las conclusiones que obtiene la parte recurrente y la existencia de indicios que la sentencia no tiene en cuenta para declarar probada la posesión por el actor, y finalmente se señala que no se trata de que al actor le corresponda probar la posesión del camino, sino que lo que pretende es que la posesión que tuvo del camino litigioso, pues la finca no tenía otro acceso hasta fechas recientes, de conformidad con los documentos no impugnados y dado el tenor del art. 38 de la Ley Hipotecaria el mismo tiene un principio de legitimación registral que no ha perdido.

Expuestos los términos del debate debe señalarse respecto al procedimiento seguido que como se declara en la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, de 15 de noviembre de 2.018: ' Este tribunal declaró en sentencia de 2 de noviembre de 2016 (JUR 2016, 274740), al respecto de la naturaleza del juicio posesorio: 'Esta Audiencia Provincial (Sección 3ª) ha venido declarando, entre otras muchas, en las sentencias de 17 de marzo de 2011 ( JUR 2011, 167467), 20 de noviembre de 2012 (JUR 2012, 404754 ) o la más reciente de 2 de noviembre de 2016 , que el procedimiento para la tutela sumaria de tenencia o posesión de una cosa o derecho, que puede ejercitar quien ha sido despojado de ella o perturbado en su disfrute, a que se refiere el artículo 250, nº 1 , 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) (en la terminología clásica, interdicto de recobrar y retener la posesión), es un procedimiento sumario, con limitación de alegaciones y medios de prueba al objeto del mismo que es la protección provisional de una posesión civil o natural, incluso la consistente en la mera tenencia sin que al poseedor le asista un verdadero derecho a poseer, frente a cualquier despojo o perturbación violenta, de manera que excede del ámbito del presente procedimiento la cuestión relativa a la existencia de un derecho real que ampare la acción ejercitada. Así, la Sentencia del TS de 25 de noviembre de 2008 (RJ 2008, 6062), declara que los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. Cierto es, que dicha resolución se dictó en un proceso interdictal vigente la LEC de 1881 (LEG 1881, 1), pero su naturaleza procesal no ha sido modificada por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, de manera que, resulta irrelevante para la prosperabilidad de la demanda la circunstancia de que el disfrute posesorio del actor, del que haya sido despojado, o inquietado, derive de un derecho de propiedad o de la titularidad de otro derecho que otorgue el derecho a poseer.

Los requisitos necesarios para que pueda otorgarse la protección interdictal son: a) La posesión, configurada en nuestro derecho en términos muy amplios. Así, el artículo 446 del Código Civil (LEG 1889, 27) establece que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen. Este precepto halla su correlato procesal en el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se refiere a la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. Entre los dos grandes sistemas posesorios, el romano o de la posesión jurídica y el germano o de la posesión de hecho, el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (LEG 1881, 1) y el mencionado artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , al requerir, tan sólo la posesión o tenencia de la cosa, se han inclinado claramente por el segundo de ellos. Dada la amplitud con la que en el derecho patrio se configura el instituto de la posesión ( artículo 430 del Código Civil ), influido por la máxima canonista spoliatus ante omnia restituendus y por la actio spolii recogida en Las Partidas, la legitimación activa reviste una notable amplitud y concurre en todo aquel que se halle en una situación tangible, nítida y exteriorizada de señorío de hecho o apoderamiento fáctico de un bien.

b) Acto de perturbación o despojo realizado por el demandado. La lesión de la posesión que sirve de base al ejercicio del interdicto consiste en una alteración del estado de hecho posesorio realizada por alguien contra o sin la voluntad del poseedor, y sin estar autorizado por el ordenamiento jurídico para realizarla. La lesión puede implicar o no la privación de la posesión. En el primer caso existe despojo que puede dar lugar al interdicto de recobrar, en el segundo perturbación, base fáctica del interdicto de retener la posesión.

c) Animus spoliandi. No existe unanimidad doctrinal sobre la necesidad de que concurra este requisito para que el despojo o perturbación en la posesión dé lugar a la protección posesoria. Solía exigirse, no obstante, este elemento subjetivo con base en el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que establecía que el interdicto procedía cuando el que se hallaba en la posesión o en la tenencia de una cosa había sido perturbado en ella por actos que manifestasen la intención de inquietarle o despojarle. El Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2011 (RJ 2011, 2613) ha declarado que En cualquier caso no puede confundirse 'animus spoliandi' con conciencia de ilegalidad pues la intención de despojo se presume siempre, mientras no se demuestre lo contrario, de modo que si los actos denunciados, y probados en el proceso, fueran objetivamente constitutivos del despojo posesorio, poco ha de importar cuál sea la intención del agente al protagonizarlos, ya que la antijuricidad del hecho no se elimina con la simple alegación de estar en la creencia de que se ejerce un derecho, siendo el ánimo elemento definitorio tan sólo en aquellos supuestos de actuaciones ocasionales o equívocas que, incidiendo en el normal disfrute de la posesión ajena, puedan dar o no lugar a la prestación de la tutela posesoria según la finalidad con la que se llevan a cabo d) Ejercicio de la acción interdictal dentro del plazo de un año que establece el artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 y que se viene considerando como de caducidad, de manera que transcurrido el mismo sin que el derecho subjetivo a recabar la protección posesoria se ejercite, éste deja de existir.'.

Pues bien, en el caso de autos es evidente que al actor le corresponde acreditar el hecho de la posesión del paso cuya recuperación pretende; a este respecto de la documental obrante en autos se infiere que la finca del actor según la certificación registral linda, documento núm. 5, al Norte con camino vecinal y al Oeste con casa terreno de herederos de Blanca y camino, y sin desconocer que el Registro no ampara los datos físicos, no deja de ser un hecho relevante el que la finca adquirida por el demandante linde según la certificación registral con dos caminos: el del Norte no es discutido por las partes y por ahí por ese camino es por donde sostiene la parte demandada y sus testigos que siempre ha accedido el demandante. Diversamente el testigo propuesto por la parte actora, que es quien siega la finca del demandante, sostiene que él acude a esa finca para segar tres o cuatro veces al año y que siempre lo hizo hasta que se colocó la portilla por el sitio pretendido por el actor, y el testigo-perito que fue quien extendió el acta de deslinde y amojonamiento, cuya acta se aporta como doc. 2 y obra al fol. 11 de las actuaciones, manifiesta que cuando fue a ver las fincas le acompañó una de las demandadas y accedieron a la finca del actor por el paso reclamado por el mismo, añadiendo que sólo por ahí se podía acceder y no por el camino por el que sostienen las demandadas que el actor pasaba porque estaba impracticable al existir una diferencia de cota de 1 m, por lo que no se podía acceder a la finca por dicho camino. Este testigo declaró que sabe que el demandante estuvo haciendo obras en el camino que se señala como lindero Norte en la descripción registral. En el acta de deslinde se señala que la finca del actor está emparedada con la núm. 180 (que es la de las demandadas) ' y por lo tanto linda con ésta por todos los vientos menos por el Norte, que lo es por un muro de piedra sobre camino rural a cota inferior de 1 m aproximadamente al borde de ésta', acta que fue firmada tanto por el actor como por Doña Joaquina y de cuya lectura se infiere la existencia del muro de piedra que no reconocían los testigos, así como que el camino rural estaba a cota inferior de 1 m aproximadamente e igualmente se constata la inexistencia de lindero alguno con otro camino.

Consecuencia de lo expuesto es que habiendo manifestado el testigo-perito, Sr. Estanislao , que no se podía acceder por el camino situado al Norte de la finca del actor existiendo un muro de piedra sobre camino rural a cota inferior de 1 m, señalando asimismo el testigo Don Nemesio , que es quien se aprovecha de la siega de la finca del actor, que hasta que se colocó la portilla siempre se accedía a la finca del demandante por el paso pretendido por el mismo y que en cuanto a la testigo Doña Consuelo niega la existencia del desnivel de 1 m a que hace referencia el acta de deslinde y amojonamiento firmado por las dos partes, lo que pone en entredicho su declaración, y que el testigo Don Nemesio niega que existiera un muro manifestando que lo que había eran unas piedras, negando que no se pudiera acceder por el lindero Norte por la existencia de ese muro, afirmando el testigo que siempre vio al demandante acceder por ahí, lo que no se aviene con la declaración del testigo-perito, y que la testigo Doña Elisa trabaja en horario de 10 a 18 horas fuera de la casa, lo que limita sus posibilidades de observación en cuanto a la utilización del paso, se está en el caso de estimar el recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Se imponen las costas de primera instancia a la parte demandada, de conformidad con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Anibal contra la sentencia dictada en fecha ocho de julio de dos mil diecinueve por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia de Pravia , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA y en su lugar se estima la demanda interpuesta por el recurrente acordando dar lugar a la tutela posesoria pretendida, condenando a las demandadas Doña Joaquina y Doña Juana a reponer al actor en la posesión despojada de modo que pueda seguir accediendo a su finca por la vía por la que venía haciéndolo.

Se imponen a las demandadas las costas de primera instancia.

No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas del recurso.

Habiéndose estimado el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.