Sentencia CIVIL Nº 12/2020, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 16/2020 de 05 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, SECCION SEPTIMA, MELILLA
Modelo: N10250
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 952698926/27 Fax: 952698932
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MRR
N.I.G. 52001 41 1 2016 0002436
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000016 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MELILLA
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000341 /2016
Recurrente: SEGUROS ALLIANZ
Procurador: CONCEPCION GARCIA CARRIAZO
Abogado: MIGUEL JESUS GALLARDO MARTINEZ
Recurrido: COMPAÑIA DE SEGUROS REALE COMPAÑIA DE SEGUROS REALE, CONSTRUCTORA MILENIUM
CONSTRUCTORA MILENIUM , CATALANA OCCIDENTE CATALANA OCCIDENTE
Procurador: JOSE LUIS YBANCOS TORRES, MARIA DEL CARMEN GONZALEZ DEL REY , CRISTINA PILAR
COBREROS RICO
Abogado: , JOSE MANUEL GUTIERREZ SEQUERA , ALBERTO JOSE REQUENA POU
SENTENCIA nº 12/20
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Don MIGUEL ÁNGEL TORRES SEGURA
Magistrados
En Melilla a cinco de mayo de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7ª, de la Audiencia Provincial de Málaga, sede en Melilla,
los Autos de JUICIO VERBAL 341/16, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Melilla,
a los que ha correspondido el Rollo nº 16/20, en los que aparece como parte apelante la entidad Allianz
Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. y Doña Felisa , representadas por la Procuradora de los Tribunales
Doña Concepción García Carriazo y asistidas por el letrado Don Miguel Jesús Gallardo Martínez, y como parte
apelada la entidad Compañía de Seguros Reale representada por el procurador de los Tribunales Don José
Luis Ybancos Torres y defendida por el letrado Don Antonio Herrero Madariaga, la entidad Seguros Catalana
de Occidente Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, representada por la procuradora Doña Cristina
Cobreros Rico y con la defensa del letrado Don Alberto Requena Pou y la entidad Construcciones Millenium,
representada por la procuradora Doña María del Carmen González del Rey y defendida por el letrado Don José
Manuel Gutiérrez Sequera, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Don Miguel Ángel Torres Segura.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso de referencia y en fecha 14 de noviembre de 2.019 recayó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr Ybancos Torres, en nombre y representación de la entidad 'Reale Seguros Generales, contra Doña Macarena , y contra la entidad aseguradora 'Allianz Seguros', representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Carriazo, y absolviendo de la misma a la entidad aseguradora 'debo condenar y condeno a los expresados demandados a que satisfagan solidariamente a la actora la cantidad de cinco mil doscientos setenta y siete euros con cincuenta y seis céntimos de euros (5.27756 euros) así como al pago de los intereses de dicha cantidad, desde la interpelación judicial hasta su completo pago, calculados al tipo de interés legal del dinero, incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución, por lo que se refiere a la Comunidad de Propietarios condenada, consistiendo tales intereses respecto de la aseguradora Ocaso S.A. en un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100, desde la fecha del siniestro hasta el completo pago de aquellas cantidades, sin que el interés anual pueda ser inferior al 20 por 100, transcurridos dos años desde la producción del siniestro,. Ello con expresa condena en costas.

Que desestimando la misma demanda formulada contra 'Construcciones Millenium', representada por el Procurador de los Tribunales Sra. González Del Rey, y contra la aseguradora 'Catalana Occidente' representada por el Procurador de los Tribunales, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. debo absolver y absuelvo a los expresados demandados de los pedimentos contenidos en aquella demanda.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la Procuradora de los Tribunales Doña Concepción García Carriazo en la representación ya indicada y previo traslado a las parte contrarias, que presentaron los correspondientes escritos de oposición, fueron remitidos los autos a esta Audiencia a los efectos oportunos, con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Remitidas que fueron las actuaciones y personadas ambas partes, no habiendo sido propuesta prueba, ni aportado nuevos documentos, ni solicitado la celebración de vista, que no fue considerada necesaria por el Tribunal, se señaló día y hora para la deliberación, votación y fallo, tras lo cual pasaron los autos al ponente para redacción de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El examen de los autos del procedimiento pone de manifiesto que la demanda presentada en su día en nombre de la Compañía de Seguros Reale, como aseguradora del local comercial sito en calle Ejército Español número 21 de Melilla, siendo el asegurado Don Justo , demanda en la que se ejercita por la aseguradora una acción de repetición, tras haber pagado a su asegurado la suma de 5.277,56 euros.

La demanda tiene su origen en la causación de una serie de daños en el local, con fecha 4 de agosto de 2.016, por la rotura del bajante de microcemento del edificio en el que se ubica el local, durante la realización de unas obras de reforma del edificio y se dirige contra la persona que sería titular del edificio, Doña Felisa y contra Allianz, en tanto, como se puede leer en la propia sentencia, no costando acreditado más que el hecho de la rotura del bajante de fibrocemento, circunstancia ésta que no se ha discutido por ninguno de los contendientes, bajante que se integra en el edificio propiedad de la demandada Sra. Felisa , y por tanto de conformidad a lo anteriormente expuesto, sea o no ella la causante material directa de dicha rotura, por ser la titular del elemento común del objeto de su propiedad, responde del daño o perjuicio causado, esto, sin perjuicio de su facultad de repetición frente a quien considere causante material del daño, lo que deberá acreditar en el procedimiento oportuno y a través de indemnización de daños y perjuicios por mala actuación profesional'. La sentencia apelada estima la demanda contra Doña Felisa y su aseguradora, Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.

Es decir, la responsabilidad de Doña Felisa derivaría de ser titular del edificio en el que se ha producido la rotura de los bajantes, lo que arrastra a su aseguradora, desestimando la demanda respecto de la entidad 'Construcciones Millenium' que contratada al efecto estaría realizando las obras de reforma del edificio y su aseguradora, Catalana de Occidente, sin perjuicio de que la titular del edificio y su aseguradora, pudieran reclamarles en otro procedimiento lo que corresponda, por su responsabilidad en las obras realizadas.

El recurso presentado por la representación de Doña Felisa y Allianz, al que se oponen todas las demás partes, se fundamenta en dos motivos de impugnación. En primer lugar, alega que la responsabilidad de los daños causados, según el propio informe aportado por Reale, sería responsabilidad de Milenium por la sustitución de un bajante durante las obras realizadas, por lo que debería responder esta y su aseguradora. En segundo lugar, la parte afirma que en el caso de confirmarse la responsabilidad de Allianz, dicha entidad no debería abonar los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro sino el interés legal del dinero desde la fecha de la presentación de la demanda o desde la fecha en que Reale realizó el pago del siniestro a su aseguradora.

Con anterioridad a entrar a analizar la prueba practicada, es necesario precisar la naturaleza jurídica y presupuestos exigidos para la aplicación del art. 43.1 de la L.C.S. en el que se fundamenta la demanda y que establece que 'el asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización'.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la subrogación, la sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo, n° 699/2.013 de 19 de noviembre, mantiene que 'aunque se sostiene por algunos que la subrogación constituye una cesión de créditos, o un supuesto atípico de sucesión en el crédito del asegurado frente al tercero responsable o un supuesto particular de subrogación por pago, es lo cierto que el art. 43 L.C.S. establece una subrogación legal aunque no se produzca automáticamente-. Como destaca la doctrina, mientras la cesión es el cauce para realizar el interés de la circulación del crédito, la subrogación atiende a la satisfacción de un interés subrogado para recuperar, por vía de regreso, un desembolso patrimonial efectuado por el asegurador.

La sentencia de la misma Sala 432/2.013, de 12 de junio, destaca que el art. 43 L.C.S. exige tres presupuestos: (i) que el asegurador haya cumplido la obligación de satisfacer al asegurado la indemnización dentro de la cobertura prevista en el contrato; (ii) que exista un crédito de resarcimiento del asegurado frente al tercero causante del daño, de modo que cuando no existe deuda resarcitoria por parte de un tercero no opera la subrogación ( S.T.S. 14 de julio 2.004, 5 de febrero de 1998, entre otras); (iii) y la voluntad del asegurador de subrogarse, como un derecho potestativo que puede hacer valer o no, según le convenga, por lo que la subrogación no operaría ipso iure, conforme preveía el Código de Comercio'.

En consecuencia, para que prospere la acción de repetición se exige que se haya cumplido por el mismo su obligación de abonar al asegurado la indemnización prevista en el contrato y que el asegurado tenga un crédito frente al tercero como consecuencia del mismo daño que ha motivado la indemnización del asegurador'.



SEGUNDO.- Entrando en la valoración de la prueba y el análisis de si concurriría los presupuestos para que prospere la acción ejercitada en su día y estimada en la sentencia de instancia, con carácter previo hay que decir, como es obvio, que en ningún caso pueda ser estimada en apelación la demanda respecto de 'Construcciones Milenium' y su aseguradora Catalana Occidente. En realidad, parece que 'Construcciones Milenium' o 'Construcciones Milenio', no tiene personalidad jurídica sino que es el nombre comercial bajo el que actúa Don Santiago , de modo que se habría dirigido la demanda contra una persona jurídica que no existe y que por lo tanto no tiene concertado seguro alguno con Catalana Occidente, seguro de responsabilidad civil suscrito con dicha entidad por Santiago , según póliza de seguro aportada por la aseguradora con su escrito de contestación a la demanda.

La sentencia estima la demanda contra la titular del edificio y su aseguradora como causantes de las filtraciones y la desestima contra Construcciones Milenium y su aseguradora, no considerando a 'Milenium' responsable de los daños y al no haber recurrido la demandante la desestimación de la demanda respecto de estas, la apelación debe limitarse a valorar si Doña Felisa es la causante de los daños sufridos por el demandante y si su responsabilidad civil por daños a terceros aparece asegurada por Allianz, sin poder condenar a Milenium ni a su asegurada, con imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum 'quantum' appellatum)'.

Entrando en los presupuestos de la acción ejercitada, no es objeto de controversia, como bien se puede leer en la sentencia de instancia, la existencia de la póliza de seguro, modalidad Seguro Multirriesgo de Comercio, núm. NUM000 , concertada entre Don Justo y la entidad de seguros 'Reale', que establecía coberturas tanto para el continente como para el contenido del local comercial nº 2 en el bajo del Edificio sito en el nº 21 de la c/ Ejército Español de Melilla (documento 2 de los acompañados a la demanda).

Tampoco se discute que el día 27 de octubre de 2.016 la entidad Reale, procedió, en virtud de la póliza antes citada, a abonar a su asegurado la suma de 5.27756 euros, en concepto de indemnización por el siniestro sufrido en su local (documento 9 de los acompañados a la demanda), suma que es ahora objeto de la acción de repetición por Reale.

El origen y la existencia de los daños tampoco genera en sí, ninguna duda. Se trata de daños por filtraciones de agua, lo que tuvo lugar el día 4 de agosto de 2.016, por filtraciones de agua a través del techo del local comercial, procedentes de instalaciones comunitarias del edificio por la rotura de bajante comunitario de fibrocemento del edificio propiedad, afectando al techo de varias de las estancias del establecimiento, provocando daños en diversos enseres y objetos de venta al público. Habiendo ocurrido el siniestro durante la vigencia de la póliza de seguro antes reseñada. La existencia de daños producto de las filtraciones de agua no es objeto de discusión, de modo que la cuestión a dilucidar es cual fue la causa de las filtraciones y quien debe de ser responsable de las mismas.

La entidad aseguradora que ejerce la acción de repetición al amparo de lo previsto en el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro, se encuentra en la misma la situación procesal de la Compañía de Seguros sea diferente de la del perjudicado a quien indemnizó y a quién sustituye, subrogándose en su posición jurídica, por lo que tiene la carta de probar la concurrencia de los elementos constitutivos de su acción ( artículo 217 de la L.E.C.) debiendo probar la concurrencia de los elementos configuradores de la responsabilidad de la demandada y que su responsabilidad está cubierta por su aseguradora.

En consecuencia, corresponde a la demandante acreditar los presupuestos de la acción de responsabilidad extracontractual en las mismas condiciones que se encontraría el perjudicado, estableciendo el artículo 1.902 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1902 que 'el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.'. A su vez, la sentencia de instancia cita el artículo 1.910 del Código Civil que establece que 'el cabeza de familia que habita una casa o parte de ella, es responsable de los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma'.

Según ha interpretado la jurisprudencia, este artículo atribuye la responsabilidad al dueño u ocupante por cualquier título de una casa o vivienda, por los daños causados 'por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma', dentro de cuya expresión, al no tener la misma carácter de 'numerus clausus' ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1.984Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 12/04/1984Respo nsabilidad del dueño de la edificación por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma. y 20 de abril de 1.993Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 20/04/1993 (rec.

2788/1990)Responsabilidad del dueño de la edificación por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma.), han de incluirse tanto las cosas sólidas como los líquidos que, de una u otra forma, procedan de la expresada vivienda o local y causen daño a tercero en su persona o en sus cosas, no obstante la dificultad o incluso imposibilidad de prever el daño, atendido que el repetido artículo 1.910 del Código CivilLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1910 (16/08/1889) instaura un claro supuesto de la llamada responsabilidad objetiva o por riesgo, lo cual excluye el caso fortuito (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1.993Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 26/06/1993 (rec. 3315/90)Responsabilidad del dueño de la edificación por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma.).

Se puede decir que existen dos supuestos de responsabilidad: a) Responsabilidad personal, por culpa del sujeto, también denominada responsabilidad subjetiva, lo que impone la necesidad de acreditar, que el hecho al que se imputa el resultado es consecuencia de una acción u omisión del agente, que a su vez, es la causa directa del resultado finalmente producido. b) Responsabilidad por hecho de tercero. Con relación a la responsabilidad por hecho de tercero, la doctrina clásica, la fundamenta en el concepto de la culpa propia; en este caso no relacionándola directamente con la acción generadora del resultado dañoso, sino en la 'culpa in eligendo o in vigilando', culpa propia de la que dimana la acción del que se debe responder como consecuencia de haber infringido bien sea por acción o por omisión los deberes de elección (elección errónea) o de vigilancia o supervisión.

En la demanda no se hace alegación del artículo 1.910 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1910 pero el mismo puede aplicarse de oficio en virtud del principio iura novit curia en aquellos casos, como el presente, en que nos encontramos ante filtraciones de agua desde los pisos superiores a los inferiores. En todo caso, implícitamente se está diciendo que la responsabilidad sería de la titular del edificio por las obras contratadas, tal y como se desprende de la propia demanda, en tanto se está demandando no solo a la titular del edificio, sino a la que realizaba los trabajos por cuenta de aquella.

Desde esta perspectiva, la demandada Doña Macarena y por ende su aseguradora, serían responsables tanto en el supuesto de que la primera fuera responsable directa de las filtraciones de agua por el mal estado del edificio del que es titular, como en el caso de que las filtraciones tuvieran su origen en obras de sustitución de los bajantes encargadas por la misma, sin perjuicio de reclamar lo que corresponda contra las personas contratadas para llevar a cabo los trabajos.



TERCERO.- Como documento 8 de la demanda, se aporta por Reale el informe pericial elaborado por el perito Don Juan Manuel , que no ha sido impugnado por ninguna de las partes y que es el único elemento de prueba de los daños causados. En lo que se refiere a la valoración de los informes periciales, como ya ha declarado la Sala II en numerosas sentencias: 'las pruebas periciales obrantes en autos han de ser valorados según las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 348 de la L.E.C. y recogido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en sentencia de 30 de julio de 2.008 se pronuncia en los siguientes términos: 'esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial'. . Respecto la prueba pericial, la sentencia de 21 de junio de 2016 del Tribunal Supremo, entre otras consideraciones sobre el significado, alcance y valoración de la prueba pericial, declara que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. ( S.T.S.

20 de mayo de 1.996).

En este caso, si se procede a la lectura del informe pericial citado, hay que concluir que la interpretación del mismo por el Juzgador de Instancia no ha sido la más acertada en tanto del mismo se desprende con claridad que la causa del siniestro es la ejecución de obras en los bajantes por parte de la constructora Millenium, obras contratadas y por cuenta de la titular del edificio. En el citado informe se puede leer, en el apartado 5, 'ORIGEN, CAUSAS Y CIRCUNSTACIAS DEL SINIESTRO', que 'Ubicados en el riesgo asegurado en compañía del asegurado, procedemos a comprobar los daños reclamados como consecuencia del siniestro que nos ocupa.

Siniestro de daños por agua que afectan al Continente y Contenido del local asegurado, debido a la rotura de un tramo de bajante comunitario de fibrocemento perteneciente al edificio donde se ubica el riesgo. Se trata de un siniestro de daños por agua que afecta al techo y paramentos de una de las estancias del comercio asegurado, así como a gran parte de las existencias que se encontraban depositadas en las estanterías o en percheros, como consecuencia de la rotura de un tramo de bajante comunitario de fibrocemento perteneciente al edificio donde se ubica el riesgo, el cual es de propiedad única. Tras las comprobaciones oportunas efectuadas en la visita, le informamos que la rotura del bajante se produjo durante la sustitución de los bajantes y obras de reforma que se están efectuando en el edificio por parte de la empresa constructora Milenium (Gerente Santiago - NUM001 ), contratada por la propietaria del edificio. Atendiendo a la situación y alcance de los daños, consideramos que existe una relación causa efecto entre los daños reclamados por el asegurado y el origen de la avería comunitaria. Verificamos en la visita el tramo de bajante de fibrocemento causante del siniestro, el cual había sido sustituido por uno de PVC y dejado en el rellano de entrada al edificio para su revisión'.

El informe es claro y ha sido acogido por todas las partes. La causa del siniestro son los trabajos llevados a cabo por Milenium en el edificio, trabajos encargados por Doña Macarena y su esposo como titular del edificio.

En su declaración como testigo, Don Aquilino , esposo de la demandada y cotitular y administrador del edificio, viene a reconocer que el siniestro tuvo lugar cuando se estaban llevando a cabo unos trabajos de sustitución de los bajantes del edificio por la constructora Millenium, siendo la promotora de la obra su esposa Doña Macarena y los operarios no cerraron del todo un bajante, llovió mucho ese día y el agua cayó sobre la cubierta del local que sufrió los desperfectos.

El hecho de que la realización de los trabajos sea la causa del siniestro no dispensa a Doña Macarena ni a Allianz de su responsabilidad, siendo responsable tanto en el caso de que el mal estado de los bajantes produjera las filtraciones de agua, siendo responsable al amparo de lo previsto en el artículo 1.902 del Código Civil, como en el caso de que nos encontremos, como de hecho ocurre, ante una responsabilidad objetivo al amparo de lo previsto en el artículo 1.910 del Código Civil, Legislación citadaCC art. 1910en el que la culpabilidad del demandado se presume, pudiendo éste exonerarse de esa responsabilidad solo si consigue acreditar que no tuvo culpa ni intervención en la acusación del hecho dañoso, que es otro el único culpable del mismo, o que se debió a un caso de fuerza mayor, que no dé caso fortuito.

La responsabilidad por hecho ajeno o indirecta se fundamenta en la culpa 'in eligendo' o 'in vigilando' por infracción del deber de cuidado reprochable a aquél en la selección del dependiente o en el control de la actividad por éste desarrollada, bien se prescinda de tales presunciones y se acuda a la responsabilidad por riesgo, requiere como se ha apuntado, como presupuesto inexcusable una relación jerárquica o de dependencia entre los sujetos.

La titular del edificio no puede estar exenta de responsabilidad por los trabajos realizados, siendo promotora de la obra que se lleva a cabo en su edificio. Los trabajos se estaban llevando a cabo por la constructora Millenium contratada por Doña Macarena que era la promotora de las obras, que había elegido a Santiago para realizar los trabajos cuando no tendría la cualificación necesaria para ello y ni tan siquiera su póliza de seguros con Catalana de Occidente cubría este siniestro y las obras que llevaba a cabo.

En este sentido citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Coruña 26 de septiembre de 2.017, en la que se puede leer que el recurrente 'insiste de forma reiterada en que la comunidad carece de responsabilidad porque la causa de las filtraciones obedece a la defectuosa ejecución de las obras y en que actuó con la debida diligencia al contratar a una empresa especializada para su ejecución, lo que implica haber llevado a cabo las labores de mantenimiento que le incumben. Insiste igualmente en que no ha incurrido en culpa in eligendo ni en culpa in vigilando; lo que afirma que impide su condena.

Ante lo cual, de nuevo se ha de indicar que se discrepa de tal afirmación, reiterando que no se está haciendo ningún reproche a la comunidad, porque es irrelevante su comportamiento diligente o culposo.

La responsabilidad que aquí se declara es de carácter objetivo. Nos hallamos ante una responsabilidad objetiva por riesgo, siendo de aplicación el art. 1.910 Del Código CivilLegislación citadaCC art. 1910 ( S.T.S. 6 abril 2.001 y 28 mayo 2.008).

Por ello, dado que no se hace cuestión de que la comunidad conocía la deficiente ejecución de los trabajos y que los daños que se causaban a los propietarios por filtraciones de agua procedente de la fachada, se impone la desestimación del recurso.

Como pone de manifiesto, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 11 de diciembre de 2.019 'como tiene dicho el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 17 de septiembre de 2.008, para que el dueño de la obra no responda de los actos realizados por terceros en la ejecución de aquélla, además de no estar unidos por una relación de jerarquía o dependencia, ha de justificar haber elegido diligentemente a los profesionales encargados de dicha ejecución. Por tanto, no le basta al demandado con aducir que ha contratado a una empresa para realizar la ejecución de la obra sino que debe acreditar que para la realización de tal obra dicha empresa estaba cualificada e intervinieron los técnicos legalmente exigidos en la dirección y ejecución de la misma'.

En consecuencia, Doña Macarena y Allianz, como aseguradora, son responsables de las filtraciones por las obras llevadas a cabo por la primera en el edificio.



CUARTO.- En cuanto a los intereses del artículo 20 de la L.C.S. que se imponen a la aseguradora Allianz (en la sentencia se dice por error Ocaso), no es de aplicación el artículo 20 L.C.S.Legislación citadaLCS art. 20 en aquellos supuestos, como el presente, en los que una aseguradora que ha pagado a su asegurado ejercita acción al amparo del artículo 43 L.C.S.Legislación citadaLCS art. 43 en reclamación de esa indemnización abonada, subrogándose en las acciones que a aquel le correspondían, por lo que este motivo de impugnación ha de prosperar. De hecho, ni la propia demandante reclama en su demanda los intereses del artículo 20 pues como se puede leer en el apartado VI de la misma 'Intereses. La cantidad reclamada devengará el interés establecido en la L.E.C.'.

La cuestión no era pacífica ni en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ni en las sentencias de las Audiencias Provinciales, pero sin embargo, la S.T.S. de 5 de febrero de 2.009 (recurso 2.352/2.003), citada por la apelante, expone las contradicciones jurisprudenciales y fija como doctrina que 'el recargo por demora de la aseguradora en el pago de la indemnización que contempla el artículo 20 L.C.S. no es aplicable a la aseguradora del causante del daño cuando se dirige contra ella la aseguradora del perjudicado por el siniestro ejercitando la acción de subrogación que prevé el artículo 43 L.C.S.'.

Los argumentos en que se funda esta interpretación, recogidos en dicha sentencia, son los siguientes: 'A) Desde el punto de vista literal, no puede afirmarse que ni el artículo 20 L.C.S. ni el artículo 43 L.C.S. hayan previsto la solución a la cuestión planteada. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que el 43 L.C.S. limita el ejercicio de la acción subrogatoria a la cantidad efectivamente satisfecha, pues la concede 'una vez pagada la indemnización' y precisa que comprende los derechos y acciones que por razón del siniestro correspondieron al asegurado frente a las personas responsables del mismo 'hasta el límite de la indemnización'. Así lo ha admitido la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( S.T.S. de 15 de junio de 1.988 y 7 de mayo de 1.993), precisando que el reembolso únicamente puede referirse a dicha indemnización cuando se halla dentro de la cobertura del contrato de seguro ( S.T.S. de 5 de marzo de 2.007, RC n.º 382/2.000). Por otra parte, la nueva redacción del artículo 20 L.C.S. establece con mayor precisión los sujetos a los que afecta a mora del asegurador, entre los cuales figura el 'tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil', figura en la que no puede incluirse la aseguradora que ejercita la acción de subrogación, entre otras razones, porque ésta puede tener lugar en general en los seguros de cosas (dado que el artículo 43 L.C.S . figura entre las disposiciones generales de los seguros de daños), mientras que la acción directa por parte del tercero perjudicado, a la que parece referirse específicamente el legislador, sólo cabe en el seguro de responsabilidad civil ( artículo 76 L.C.S .), específicamente mencionado en el artículo 20 L.C.S .

B) Desde el punto de vista sistemático, no pueden aceptarse los argumentos que parten de la equiparación absoluta entre la acción subrogatoria que corresponde al acreedor, al cesionario de un crédito o a quien paga en interés del deudor, con arreglo a los artículos 1.111 y 1.212 C.C. y el ejercicio de la acción subrogatoria que contempla el artículo 43 L.C.S. Esta es una acción de carácter específico legalmente prevista en favor de las aseguradoras fuera de los supuestos previstos en el CC y con unos requisitos determinados en función de la indemnización efectivamente satisfecha, del importe del daño causado y del ámbito de la cobertura del contrato. Por el contrario, no pueden ser desechadas las argumentaciones que hacen hincapié en el carácter extraordinario que tiene el recargo por demora previsto en el artículo 20 L.C.S. el cual, si bien no puede afirmarse que por sí mismo imponga una interpretación restrictiva, obliga, para determinar su alcance, a examinar la finalidad con que se concibe tanto el ejercicio de la acción subrogatoria del artículo 43 L.C.S. , como el recargo por demora de la aseguradora contemplado en el artículo 20 L.C.S.

C)Desde esta perspectiva teleológica, la mora prevista en el artículo 20 L.C.S. en algunas modalidades, como el abono del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber o la reparación o reposición del objeto siniestrado ( artículo 20.2.ª L.C.S.), carece de sentido en relación con la aseguradora como sujeto pasivo.

Por otra parte, la finalidad del artículo 20 L.C.S. radica en fomentar el rápido resarcimiento del asegurado o perjudicado imponiendo sobre la aseguradora que retrasa injustificadamente el cumplimiento de su obligación un recargo de notoria importancia, a la que se hace referencia en S.T.S. de 1 de marzo de 2.001 dictada por el Pleno de esta Sala. Esta finalidad pierde su sentido cuando se trata de las relaciones entre aseguradoras.

La imposición a la aseguradora contra la que se dirige la acción subrogatoria de los intereses que la aseguradora del perjudicado haya tenido que satisfacer por demora comportaría, en contra de la finalidad perseguida por el artículo 20 L.C.S. derivar hacia otra entidad las consecuencias que son producto de la conducta injustificada de la directamente obligada al pago de la indemnización. Por su parte, la demora en que puede incurrir la aseguradora contra la que se ejercita la acción de repetición no afecta al perjudicado, que es la persona directamente contemplada en el artículo 20 L.C.S. como beneficiario del recargo en la indemnización.

No es aceptable el argumento de que con ello se vulnera el principio de igualdad, pues no es comparable, desde el punto de vista del objeto y de la finalidad del artículo 20 L.C.S. la demora en el pago de una aseguradora frente a otra con la demora en el pago de la indemnización o del importe mínimo por parte de la aseguradora en favor del asegurado o perjudicado. La Ley considera al asegurado o perjudicado en una situación necesitada de especial protección frente al retraso injustificado por parte de la aseguradora en el abono de la indemnización, dada la finalidad de resarcimiento del daño que tiene el contrato de seguro. A la aseguradora que ha satisfecho la indemnización no se le concede la acción subrogatoria con una finalidad de resarcimiento, sino con la de evitar un enriquecimiento injusto del asegurado; de evitar la liberación injustificada del tercero responsable a consecuencia de la protección que otorga al perjudicado el contrato de seguro; y de evitar el desequilibrio económico que en la explotación del seguro puede determinar la irresponsabilidad de quienes causan daños de manera ilícita. Ninguna de estas finalidades comporta una especial urgencia en la reparación ni una necesidad de protección reforzada'.

Esta doctrina fue recogida en la S.T.S. 200/2.010 de 30 de marzo der 2.010, que añade que 'en definitiva, el fundamento de la subrogación legal del artículo 43 la Ley de contrato de seguro es evitar un triple efecto perverso: que el asegurado se enriquezca ilícitamente si percibe la indemnización del responsable y de su aseguradora, que el verdadero responsable se vea libre de su obligación de reparar el daño y que la aseguradora deba pagar lo que otro ha provocado. Y el fundamento del interés moratorio, con carácter punitivo, que impone el artículo 20 de la misma ley, se halla en la protección a la parte más débil de la relación jurídica, que no es otra que el perjudicado que ha sufrido el siniestro y debe percibir la indemnización que le corresponde por razón del contrato de seguro que celebró y cuyo pago con retraso aumenta su perjuicio; por ello, la aseguradora se ve conminada al pago y el asegurado se ve compensado por el retraso. Ante todo ello, los intereses tan duros como los del artículo 20 no deben tener aplicación cuando, en el ejercicio de la acción del artículo 43, es una aseguradora la que percibe la indemnización que pagó en su día al perjudicado'.

Dicha doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores, así, entre otras, las S.T.S. 193/2.011 de 24 de marzo, que dice que 'la mora prevista en el artículo 20 L.C.S. Legislación citadaLCS art. 20en algunas modalidades, como el abono del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber o la reparación o reposición del objeto siniestrado ( artículo 20.2.ª L.C.S. Legislación citadaLCS art. 20.2), carece de sentido en relación con la aseguradora como sujeto pasivo. Por otra parte, la finalidad del artículo 20 LCS Legislación citadaLCS art. 20 radica en fomentar el rápido resarcimiento del asegurado o perjudicado imponiendo sobre la aseguradora que retrasa injustificadamente el cumplimiento de su obligación un recargo de notoria importancia, a la que se hace referencia en STS de 1 de marzo de 2.001 dictada por el Pleno de esta Sala.

Esta finalidad pierde su sentido cuando se trata de las relaciones entre aseguradoras' (...) ' La demora en que puede incurrir la aseguradora contra la que se ejercita la acción de repetición no afecta al perjudicado, que es la persona directamente contemplada en el artículo 20 L.C.S. Legislación citadaLCS art. 20 como beneficiario del recargo en la indemnización'.

En el mismo sentido citar la sentencia de la Sala I 384/2.017 de 19 de junio.

En conclusión, este motivo de impugnación ha de ser estimado, y revocando en parte la sentencia, se deja sin efecto la condena a la aseguradora demandada al pago del interés previsto en el artículo 20 de la L.C.S.

debiendo abonar siendo los legales desde la reclamación judicial, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.101Legislación citadaCC art. 1101 y 1.108 C.C.Legislación citadaCC art. 1108 sin perjuicio de lo que proceda por aplicación del art. 576 LEC .



QUINTO.- Por expresa disposición del artículo 398.2 LEC Legislación citadaLEC art. 398.2no se hace expresa imposición de las costas derivadas del recurso al ser en parte estimado.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Concepción García Carriazo en representación de Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. y Doña Felisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Melilla de fecha revocando la sentencia de instancia en el sentido de que el interés a abonar por la aseguradora Allianz será exclusivamente el interés legal del dinero desde el momento de la reclamación judicial, sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso al ser parcialmente estimado.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.