Sentencia CIVIL Nº 12/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 489/2021 de 24 de Enero de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0123343

Recurso de Apelación 489/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario nº 645/2017

APELANTE:DON Valeriano y DOÑA Ofelia

PROCURADOR DON JAIME HERNÁNDEZ URIZAR

APELADA:BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

PROCURADOR DON RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

DA. MARÍA DEL ROSARIO CAMPESINO TEMPRANO

DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veinticuatro de enero del dos mil veintidós.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 645/2017 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid, en los que aparece como parte apelante DON Valeriano y DOÑA Ofelia, representados por el Procurador DON JAIME HERNÁNDEZ URIZAR, y defendidos por el Letrado DON ANDRÉS GABRIEL QUESADA CARCELÉN, y como apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador DON RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA, y defendida por la Letrada DOÑA JESSICA CLEMENTE OSUNA, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/03/2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 22/03/2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda promovida por el Sr. Rodríguez Nogueira Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de BBVA SA asistido de la Letrada Sra. Clemente Osuna contra Valeriano Y Dª Ofelia representados por el Sr. Hernández Urizar y asistido del letrado Sr. Quesada Carcelén declarando la resolución del mencionado contrato de financiación y condenando solidariamente a los demandados al pago de la totalidad de las cantidades debidas a por principal así como por intereses ordinarios devengados hasta la fecha de interposición de la demanda, que habrán de determinarse en ejecución de sentencia tras el recálculo de las cantidades que deberá efectuar la parte actora tras la exclusión de todas las cantidades pagadas desde el comienzo de la vida del préstamo por intereses moratorios y comisiones por impago por ser nulas por abusivas las cláusulas del contrato'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, al que se formuló oposición, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 18 de enero del 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, en los términos que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.- Sentencia de primera instancia

La sentencia estima en parte la demanda con relación al préstamo con garantía hipotecaria de fecha 21 de febrero de 2006, acordando su resolución, condenando a los demandados a las cantidades adeudadas, que se determinarán en ejecución de sentencia, con exclusión de la totalidad de las cantidades abonadas desde el inicio del préstamo por intereses de demora y comisiones, al ser nulas, por abusivas, las cláusulas del contrato.

2.-El recurso de apelación formulado se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

2.1.- Falta de legitimación activa

Esta parte articuló en nuestro escrito de contestación a la demanda con carácter de excepción procesal la falta de legitimación activa de la actora en atención a las circunstancias oportunamente alegadas en la misma, en la que básicamente se señalaba que con independencia al silencio guardado por la demandante en su escrito rector, el préstamo con garantía hipotecaria objeto de la demanda se encontraba titulizado, y esto era así, en atención a lo puesto de manifiesto por la propia actora a mis representados en su contestación a la reclamación instada por éstos en lo que refiere a solicitud de declaración de nulidad de cláusula suelo, contestación de fecha 15 de mayo de 2017 (documento 3 de la contestación) en la que básicamente la hoy actora BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (en adelante BBVA) se pronunciaba de manera inequívoca en el sentido de que niega la titularidad del préstamo con garantía hipotecaria, toda vez que la titularidad corresponde a FTA 2015 Fondo de Titulización de Activos.

La sentencia desestima la excepción al entender que no es aplicable la doctrina de los actos propios.

Como ya argumentábamos en nuestra excepción de falta de legitimación activa, no se desconocían los pronunciamientos de la más decantada doctrina judicial en lo que refiere a la titulización de activos, en este sentido, la titulización consiste en una actuación bancaria mediante la cual la entidad financiera o el banco fracciona los créditos en participaciones homogéneas y agrupa éstas en un Fondo de Titulización de Activos, con la finalidad de evitar riesgos. Así, esta doctrina judicial en aplicación Ley 2/1981 de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981 establecen el régimen jurídico de estos procesos de titulización, en concreto, en este último Real Decreto, en su artículo 26.3. Si acudimos a la literalidad de este artículo, podremos afirmar que la entidad emisora conserva tal y como expresamente contempla la norma la custodia y administración de préstamos o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo, es decir, que la introducción de la locución adverbial '...en su caso...', introduce una variable que entendemos debe ser interpretada en el sentido de que esta titularidad se producirá en el caso de que las partes así lo acuerden en el documento de titulización. Parece coherente esta interpretación con lo establecido en el artículo 30 'Acción Ejecutiva' del referido Real Decreto 716/2009 que establece: '... La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31...'.

En definitiva, si fuera tan evidente que el emisor conserva por imperativo legal, todos los derechos inherentes a la titularidad, no sería lógico que el legislador le atribuyera de manera redundante una facultad que ya se le habría conferido en virtud del citado artículo 26 de este Real Decreto, por lo que esta facultad, o mejor diremos legitimación para el ejercicio de una concreta acción, la ejecutiva, se entiende conferida en el ámbito de un procedimiento especial, cual es la ejecución hipotecaria con las garantías que este procedimiento supone para el ejecutado, sin que en el presente caso nos encontremos ante el habilitado procedimiento ejecutivo, sino ante un procedimiento ordinario, lo que sin duda en atención a las referidas normas tiene un carácter diferencial que debe ser apreciado por el juzgador, toda vez que, insistimos, esta habilitación, lo es tal y como se refiere en el artículo 31 del referido Real Decreto, para la incoación del procedimiento de ejecución hipotecaria.

Planteadas estas premisas debemos significar dos elementos que dotan al presente supuesto de un carácter diferencial que entendemos debe ser tenido en cuenta a la hora de delimitar el alcance y contenido de la titulización operada en el presente supuesto, titulización que como se ha dicho consta manifestada pero no acreditada en sus propios términos, y con esto nos referimos a la delimitación y régimen jurídico pactado de la misma.

Concretamente los elementos diferenciales referidos se materializan: Por un lado, como ya se ha reiterado en el presente motivo, no consta en las actuaciones documento alguno que acredite el contenido de la propia titulización, debiendo ser tenido en cuenta por la Sala, como la actora en el acto de la Audiencia Previa y como consecuencia de las alegaciones vertidas por esta parte en nuestro escrito de contestación a la demanda (toda vez que por S.Sª se acordó la inadmisión a trámite de la demanda reconvencional y consecuente contestación a la misma), se pretendió la aportación de la documentación referente a la titulizaciòn del crédito, circunstancia esta que fue objeto de la oportuna oposición de esta parte, toda vez el entendimiento de que esta documentación afectaba a la propia legitimación de la actora, obraba en su poder en el momento de la interposición de la demanda y por tanto habría precluido el trámite para su aportación, extremo éste que fue apreciado por su S.Sª, que acordó su inadmisión. Esta circunstancia supuso que la actora no acreditara como le correspondía el contenido de esta emisión de participaciones hipotecarias, así como las condiciones particulares pactadas por las partes, que establecían más allá de lo dispuesto por la norma su concreto contenido obligacional. A lo anterior, y que constituye el elemento diferencial con la citada doctrina judicial en la materia, tenemos que la propia actora, manifiesta en su comunicación de 15 de mayo de 2017 como BBVA '...ha dejado de ser titular del préstamo, pasando FTA 2015 Fondo de Titulización de Activos, a ser el nuevo titular...', esto es, no se refiere a una cuestión de adecuación para soportar una determinada reclamación, sino que está concretando una cuestión de titularidad del préstamo, que ya no ostenta, abundando en este extremo la circunstancia de lo manifestado a continuación que se transcribe '...y conservando CX (ahora BBVS) meramente la administración y custodia de dicho préstamo...'. Claramente lo manifestado por la actora es concluyente y no tiene más lecturas que la literalidad de lo expresado en la referida carta, BBVA no ostenta la titularidad del préstamo que ahora reclama, y esto no lo dicen mis representados, lo dice la propia actora, y sus actos deben ser consecuentes con esta declaración, máxime cuando tal y como consta en las actuaciones, no obra actividad probatoria alguna que ilustre al juzgador sobre el concreto contenido de esta pretendida y esgrimida titulización. Pero si continuamos leyendo esta comunicación, la posición de BBVA es aún más concluyente: '...En el caso de que Anticipa Real Estate, S.L.U, por cuenta del FTA 2015, no acceda a su petición, le informamos de que puede acudir a los Tribunales de Justicia en el ejercicio de sus derechos, interponiendo la oportuna demanda contra FTA 2015...'.

Entendemos a la vista de los precedentes extremos, que las conclusiones contenidas en la Sentencia recurrida en lo que refiere exclusivamente a la falta de legitimación articulada en nuestra demanda, no son consecuentes con el planteamiento de la misma ni responden congruentemente a la pretensión, ya que no se cuestiona la legitimación desde una perspectiva de posible renuncia al ejercicio de determinadas acciones, sino que se cuestiona el propio contenido de unas estipulaciones referentes al propio contrato de titulización de participaciones hipotecarias que no obran en las actuaciones y cuyo alcance por tanto se desconoce, siendo el único elemento que nos permite dilucidar el contenido contractual y respectiva obligaciones asumidas por las partes intervinientes en la titulización, las propias manifestaciones de la demandante que como decimos son inequívocas y no dejan margen a la interpretación, debiendo ser consideradas, en sus propios términos. La cuestión por tanto a analizar se circunscribe no, o así lo entiende esta parte, tanto en dirimir si el préstamo se encuentra o no titulizado (hecho no controvertido) sino en dilucidar el concreto contenido de la titulización a la vista de las propias manifestaciones de la actora, extremo éste no constatado ante la inactividad probatoria de la demandante, que obvia como le correspondería en atención a normas de derecho necesario, como son las normas de orden público procesal, acreditar su legitimación. En esta misma línea, y atendiendo a lo manifestado por BBVA en la referida comunicación de 15 de mayo de 2017, no se concreta si lo que se están transmitiendo son participaciones de un crédito hipotecario, o por el contrario se está cediendo unos derechos de crédito hipotecario y su formalización lo es mediante participaciones hipotecarias. En este sentido, el propio documento (no obrante en autos) por el que se procedió a la titulización de los activos de la entidad emisora para su incorporación en el patrimonio del Fondo, podría determinar que éste, en cuanto nuevo titular de los derechos de crédito tendría todos los derechos reconocidos al cesionario por el artículo 1528 del Código Civil, contraviniendo la falaz pretensión de la actora de que en ningún caso se ha producido una transmisión del crédito hipotecario, pero insistimos esta cuestión no ha sido dilucidada por causas imputables exclusivamente a la inacción probatoria que incumbía a la demandante.

Debemos concluir el presente motivo, en que la entidad demandante no ha acreditado la titularidad del crédito con garantía hipotecaria que fundamenta su demanda, en tanto en cuanto no ha aportado como le correspondía la documentación oportuna para adverar la verdadera naturaleza jurídica en virtud de la cual el Fondo FTA 2015 ha adquirido esta titularidad predicada por la actora, y si lo ha sido mediante una transmisión al fondo a título de compraventa de los derechos de crédito formalizado mediante la suscripción de participaciones hipotecarias, o por el contrario, como mantiene la doctrina que detalla la propia Sentencia recurrida, nos encontramos no ante una venta ni cesión de créditos, sino ante una simple titulización para colocar estos activos en el mercado hipotecario y obtener financiación. Entendemos que como se ha señalado uno y otro supuesto difiere sensiblemente y esta diferencia puede venir marcada por las propias declaraciones de la actora, que previamente a la interposición del procedimiento vino a manifestar su no titularidad del crédito. Expuestos lo precedentes antecedentes y argumentos, se entiende en contradicción con la Sentencia de instancia, que la actuación de la demandada violenta la doctrina de los actos propios.

La vigencia y aplicación de esta doctrina al supuesto de autos nos parece palmaria, toda vez que nos encontramos ante un pronunciamiento inequívoco de la hoy actora en el sentido de declarar expresamente su falta de titularidad del préstamo, en lo que constituye una declaración de voluntad que modifica tanto la percepción, como el marco legal de la relación jurídica de mis representados, definiendo un nuevo marco jurídico y un nuevo sujeto (el Fondo) como interlocutor de las reclamaciones articuladas por estos, evidenciándose una sucesión, sin mayor limitación, de la titularidad del préstamo. Esta declaración unida al ejercicio de posteriores supuestos derechos subjetivos, quiebra el referido principio de buena fe que debe presidir las relaciones obligacionales. Por lo tanto, procede estimar la falta de legitimación activa.

3.-Por la apelada se opone al recurso de apelación formulado de contrario.

SEGUNDO:Vistos los motivos del recurso, en primer lugar, debemos precisar que el único objeto del recurso viene dado por la alegación de falta de legitimación activa, al haberse transferido el préstamo con garantía hipotecaria, al que se refiere las pretensiones de la demanda, a FTA 2015 Fondo de Titulación, tal y como se reconoció por la parte demandante en la comunicación de 15 de mayo de 2017 (documento 3 de la contestación, folio 281 y vuelto). Por lo tanto, de entender que la demandante-apelada ostenta la legitimación, deberíamos mantener los pronunciamientos de la resolución apelada, en cuanto declara la resolución del contrato y las consecuencias del mismo, en los términos del fallo de la sentencia, conforme al antecedente primero de la presente resolución, pues las cuestiones ajenas a la legitimación activa no son objeto del recurso, por lo que deberíamos mantenerlas ( artículo 465.5 LEC).

La falta de legitimación activa, por la circunstancia que se alega en el recurso no puede prosperar, si tenemos en cuenta lo resuelto por esta Sección, a tales efectos Sentencia 22 de junio de 2020 Recurso: 725/2019 'SEGUNDO: Legitimación activa

Vistos los motivos del recurso, en primer lugar, se alega la falta de legitimación activa, a los efectos del artículo 10 LEC , por entender que la misma no le corresponde a la demandante-reconvenida, al haber cedido los derechos del préstamo hipotecario al fondo denominado FTA2015, tal y como se deriva tanto del documento aportado con la contestación (folios 182 y 183), como por los aportados en el acto de la Audiencia Previa (folios 214 y ss.).

El motivo no puede ser estimado, y a tales efectos traemos a colación la Sentencia de esta Sección 14ª de 29 de mayo de 2019 recurso 704/2018 'SEGUNDO. No llegamos a comprender que la parte demandada insista en la falta de legitimación activa sin intentar rebatir los sólidos argumentos contenidos en la sentencia de instancia que analiza en profundidad la doctrina mayoritaria de la Audiencias Provinciales y la normativa aplicable, Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre Régimen de Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria y sobre Fondos de Titulización Hipotecaria, Ley 2/1981 del Mercado hipotecario , Ley Hipotecaria, Real Decreto 716/2009 de 24 de abril por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, la Disposición adicional Quinta de la Ley 3/1994 de 14 de abril por la que se adapta la legislación española en materia de entidades de crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria y se introducen otras modificaciones relativas al sistema financiero.

Del examen de tal normativa puede afirmarse que la legitimación de las entidades de crédito, en este caso Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, es una legitimación legal prevista expresamente en el art. 30 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , que es ley especial en la materia. Las gestoras de los fondos de titulización disponen de legitimación subsidiaria extraordinaria por inacción de la entidad financiera ( artículo 31 RD 719/2009, de 24 de abril ). Esta legitimación subsidiaria y extraordinaria se activa si la entidad financiera, donde reside la legitimación activa original y primaria, no actúa en defensa del crédito.

Asimismo debemos llegar a la misma solución analizando la doctrina de las Audiencias Provinciales sobre esta materia.

Esta Sección en autos de fecha 28 de mayo de 2018 y 15 de noviembre de 2018 , se enfrentó con el problema que se estamos analizando indicando que 'El motivo del recurso ha de ser estimado, por cuanto no puede apreciarse la falta de legitimación activa, a los efectos de la ejecución hipotecaria, por la cesión a un fondo de titulación.

A tales efectos, el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, contiene los siguientes preceptos que resultan de aplicación a la cuestión controvertida:

El artículo 26.3: ' La participación confiere a su titular los derechos que se establecen en la ley y los que se expresen en aquélla. El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo [...]'.

El artículo 30 referido a la 'Acción ejecutiva' dispone: ' 1. La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31. [...]'

Y el Artículo 31 referido a las 'Facultades del titular': ' Si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades: a) Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria. b) Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquél, y participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito ejecutado y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo o crédito y el acordado en la participación, cuando éste fuera inferior. [...]'.

También mantiene que la entidad ejecutante, aunque hubiera titulizado el préstamo hipotecario con anterioridad a la demanda de ejecución, tiene legitimación activa para reclamar el pago del crédito el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª) de 14 de septiembre de 2017, recurso 20/2017 , que recuerda ' numerosas resoluciones judiciales comparten esta postura, entre las que pueden citarse:1) el Auto de la A.P. de Gerona, Sección 1ª, de 26 de abril de 2017 (recurso nº 641/2016 ), que cita la sentencia de la Audiencia de Barcelona de 3 de febrero de 2016 , y esta el auto de la A.P. de Tarragona, sección 1, de 17 de septiembre de 2015 . Dice este último sobre ' este tipo de operaciones consistentes en una titulación hipotecaria de acuerdo con la Ley 2/1981 de 3 marzo, del Mercado Hipotecario, y con el Real Decreto 926/1998, de 14 mayo, por el que se regulan los Fondos de Titulización de Activos', que: '...no hay venta ni cesión de los créditos sino simplemente una forma de titulización para colocar esos activos en el mercado hipotecario y obtener financiación, con el beneficio añadido para la entidad financiera, en alguna de las modalidades, de sacarlos de balance ( Art. 1 de la Ley 1/1982 y 20 RD 716/2009 ). En suma, el acreedor mantiene la titularidad '.

2) El Auto de la A.P. de Córdoba, Sección 1ª, de 8 de mayo de 2017 (recurso nº 56/2017 ): ' resulta evidente la legitimación activa del titular del crédito hipotecario (la entidad de crédito), sin perjuicio de los derechos y acciones del fondo de titulización incluso contra la propia entidad titular del préstamo'.

3) El Auto de la A.P. de Sevilla, Sección 5ª, de 25 de mayo de 2017 (recurso nº 4259/2016 ). Señala el mismo: ' la titulización hipotecaria no es más que la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora. Que la entidad bancaria está legitimada para reclamar la deuda, incluso para soportar toda las acciones que pudieran ejercitarse durante la vigencia del contrato, es una cuestión que se puede entender aclarada y dilucidada sobre la base de la normativa vigente. En este sentido, podemos señalar el artículo 15 Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , del que se desprende la legitimidad de la entidad que emite las participaciones de esa titulización para dirigirse contra el deudor en caso de incumplimiento. Pero más explícitamente resulta del artículo 26-3º del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril ...' . En el mismo sentido, Auto AP Barcelona Sección 19ª del 9 de marzo de 2018 recurso 1044/2017 , y Auto AP Girona Sección 2ª del 10 de mayo de 2018 Recurso: 61/2018 , entre otros.

Por último, hemos de señalar que la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 5/2015 , referida al régimen transitorio de los Fondos de Titulización Hipotecaria y los Fondos de Titulización de Activos que se hubiesen constituido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley continuarán rigiéndose hasta su extinción por las disposiciones que les resultasen aplicables en el momento de su constitución, con la excepción de las normas de transparencia de los artículos 34 y 36, que serán de inmediata aplicación a la entrada en vigor de esta Ley y el artículo 35 que será de aplicación a los informes anuales e informes trimestrales que se publiquen transcurridos doce meses desde la entrada en vigor de esta Ley , cuestiones que no afectan a la legitimación activa de la emisora'.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado, pues la legitimación activa le corresponde al BBVA y no al fondo de titulación'.

De conformidad a estas resoluciones la conclusión debe ser la de entender que la legitimación activa ordinaria es de origen legal y corresponde al banco emisor que conserva la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, por cuanto la legitimación al Fondo de Titulación se atribuye 'por subrogación' y con carácter 'subsidiario' activándose si la entidad financiera, donde reside la legitimación activa primaria, no actúa en defensa del crédito. Y esta conclusión no solo es aplicable a los supuestos de instar la ejecución hipotecaria, sino también para el ejercicio de las acciones derivadas del incumplimiento contractual por parte de los deudores, a tales efectos la sentencia de esta Sección transcrita y la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid Sección 18ª de 8 de octubre de 2020 recurso 230/2020 ' Por lo tanto es evidente la legitimación de la demandante para el ejercicio de la acción declarativa de incumplimiento contractual que es la ejercitada puesto que ex artº. 1257 C.c . es en realidad la única legitimada para ello'.

El que no conste en las actuaciones el título de transmisión no puede implicar que la entidad bancaria no ostente la legitimación activa originaria, pues hemos de reiterar, se trata de un supuesto de legitimación activa ordinaria de origen legal.

De igual modo, no puede traerse a colación la doctrina de los actos propios, pues no se pueden apreciar los requisitos que, de manera reiterada, ha recogido la jurisprudencia, por todas STS 5 de octubre del 2020 Recurso: 4686/2017 'Las sentencias de esta Sala núm. 201/2015, de 9 de abril , y 519/2015, de 6 de octubre , resumen la jurisprudencia recaída sobre la cuestión en el siguiente sentido: 'La doctrina de los propios actos, como dice la sentencia de esta Sala núm. 936/2006 de 6 octubre , tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe ( Sentencias de 25 de octubre y 28 de noviembre de 2000 ) pues se falta a la buena fe en sentido objetivo, es decir, como exigencia de lealtad y honestidad en los tratos y en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 Código Civil ) cuando se va contra la resultancia de los propios actos ( Sentencias de 16 de julio y 21 de septiembre de 1987 ,6 de junio de 1992 , etc.), pero ello exige que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, esclarecer, modificar o extinguir una determinada situación que afecta jurídicamente a su autor, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, de modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, con el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior ( Sentencias de 9 de mayo de 2000 ,27 de febrero ,16 de abril y 24 de mayo de 2001 ,25 de enero de 2002 , entre otras muchas), por lo que no es de aplicación cuando los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo o inconcreto ( Sentencias de 23 de julio de 1997 y 9 de julio de 1999 ) ocarecen de trascendencia para producir el cambio jurídico ( Sentencias de 28 de enero de 2000 ,7 de mayo de 2001 ,25 de enero de 2002 ) y, aún menos, cuando el cambio de actitud obedece a una reacción ante nuevos hechos o actos '.

La actuación de la demandante-apelada en la comunicación de 15 de mayo de 2017, en la que se indica que el préstamo ha pasado a FTA 2015, Fondo Titulación de Activos, e incluso cuando se indica que éste ha pasado 'a ser el nuevo titular, y conservando CX (ahora BBVA) meramente la administración y custodia de dicho préstamo, por cuenta del referido fondo' (folio 281) y les remita para efectuarle la oportuna reclamación (folio 281 vuelto), no puede implicar un acto concluyente que le prive de la legitimación activa originaria, en los términos que hemos desarrollado en la presente resolución, pues precisamente por conservar el Banco la custodia y administración del préstamo (y así se le comunica en el documento trascrito) mantiene la legitimación para ejercitar la acciones derivadas del incumplimiento, como es el presente supuesto.

En consecuencia, al ceñirse el recurso a las cuestiones referidas a la legitimación activa, procede su desestimación, confirmando la resolución recurrida.

TERCERO:Al desestimarse el recurso, de conformidad al artículo 398.1 LEC, procede imponer a los apelantes las costas de esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por DON Valeriano y DOÑA Ofelia, representados por el Procurador DON JAIME HERNÁNDEZ URIZAR, contra la sentencia dictada el 22 de marzo del 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 73 de MADRID, en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 645/2017, debemos CONFIRMARla referida resolución, con condena a la apelante a las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinarioalguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid,con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274,que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0489-21' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.