Sentencia Civil Nº 120/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 20/2011 de 17 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00120/2011

Rollo núm.: 20/11

S E N T E N C I A Nº 120

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Don Guillermo Rosselló Llaneras

Doña Catalina Mª Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a diecisiete de marzo de dos mil once.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Verbal, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Manacor, bajo el número 318/09 , Rollo de Sala numero 20/11, entre partes, de una como actora-apelante D. Candido , representado por la Procuradora Dª Carmen Gaya Font, y asistido del Letrado Sr. Sastre Calafat; de otra como demandado apelado D. Hilario representado por el Procurador Sr. Cerdó Frías asistido del Letrado Sr. Mir Cerdó.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Catalina Mª Moragues Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Manacor, se dictó sentencia en fecha 3 de mayo de 2010 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación legal de don Candido , condenando a don Hilario a que reponga al actor en la posesión de la caseta de acometida eléctrica de que ha sido privado, permitiendo el acceso a la misma para su uso y disfrute, apercibiéndole de que en lo sucesivo se abstenga de inquietarle y perturbarle en ella; todo ello sin expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo 16 de marzo de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita la parte actora, don Candido , la acción prevista en el apartado 4º del artículo 250 LEC relativa a la tutela sumaria de la posesión de una faja de terreno de dos metros y ochenta y cinco centímetros de ancho en la que se ubica una caseta que alberga el contador eléctrico que suministra electricidad a una finca de don Candido , habiéndole el demandado don Hilario impedido el paso y acceso a dicha caseta mediante la colocación de una valla metálica plastificada y vertido grava a modo de talud. Solicita el actor en su demanda que se dicte sentencia reponiéndole en la posesión que le ha sido privada y se requiera al demandado para que retire del terreno los pilares, rejilla, grava y escombros que ocupan, dejando el terreno ahora ocupado en las mismas condiciones en que se encontraba anteriormente al hecho expoliatorio y apercibiéndole de que se abstenga en el futuro de perturbar la posesión que ostenta el actor.

La parte demandada si bien niega la propiedad del actor sobre la faja de terreno objeto de la acción ejercitada, reconoce que ha venido utilizando la caseta si bien, afirma, como acto de mera tolerancia.

La sentencia que concluye la primera instancia resuelve estimar en parte la demanda, condenando al demandado Sr. Hilario a que reponga al actor en la posesión de la caseta de acometida eléctrica, permitiendo el acceso a la misma y apercibiéndole de que en lo sucesivo se abstenga de perturbar la posesión del actor, todo ello sin expresa imposición de costas dada la estimación parcial de la demanda. Dicha resolución constituye el objeto de la presente alzada al haber sido impugnada por la parte actora que solicita de este Tribunal su parcial revocación para, en su lugar, estimar íntegramente la pretensión deducida en su demanda, esto es condenar al demandado a retirar del terreno ocupado los pilares, rejilla, grava y escombros, esgrimiendo en apoyo de tal pretensión el error padecido por la juzgadora "a quo" para denegar la antedicha pretensión, denegación que viene justificada en la sentencia apelada en que "no se ha probado sin lugar a dudas la propiedad del actor sobre el terreno donde se encuentra la caseta", cuando para poder ejercitar la acción de tutela posesoria no se precisar ser propietario, sino simplemente poseedor, cualidad plenamente demostrada en el presente caso.

La parte demanda se opone al recurso interpuesto de adverso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- El procedimiento para tutela sumaria de tenencia o posesión de una cosa o derecho que puede ejercitar quien ha sido despojado de ella o perturbado en su disfrute a que se refiere el artículo 250, nº 1, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 (en la terminología clásica, interdicto de recobrar y retener la posesión), es un procedimiento sumario, con limitación de alegaciones y medios de prueba al objeto del mismo que es la protección provisional de una posesión civil o natural, incluso la consistente en la mera tenencia sin que al poseedor le asista un verdadero derecho a poseer, frente a cualquier despojo o perturbación violenta, de manera que excede del ámbito del presente procedimiento la cuestión relativa a la propiedad. Así lo pone de manifiesto la juzgadora "a quo" y lo ha venido declarando reiteradamente este Tribunal, poniendo el acento en su carácter de proceso posesorio, de protección del hecho de la posesión frente a actuaciones violentas o vías de hecho que alteren el status quo o situación posesoria de hecho preexistente; resultando irrelevante para la prosperabilidad de la demanda la circunstancia de que el disfrute posesorio del actor, del que haya sido despojado, o inquietado, derive de un derecho de propiedad o de la titularidad de otro derecho que otorgue el derecho a poseer. En definitiva, y de conformidad con los artículos 446, 460.4 del Código Civil y 250.4 de la LEC, la acción protege la posesión como mero hecho, cualquiera que sea su clase y con independencia de la existencia o no de un derecho del que la misma no sería más que su apariencia externa o, dicho de otro modo, al ser el juicio posesorio un juicio sobre "hechos", es objeto de dicha acreditación la mera situación fáctica o realidad física del ejercicio de un poder de hecho del actor sobre la cosa, es decir la posesión o tenencia de la misma, pero no la justificación jurídica de tal situación, por lo que las cuestiones relativas al derecho de propiedad, a la presunción que a favor del titular inscrito otorga el artículo 228 de la LH e incluso el derecho a poseer, quedan fuera de su ámbito, por lo que en aplicación de tal doctrina y para la prosperabilidad de la acción, corresponderá al actor, en aras del principio sobre la carga de la prueba, ex artículo 217 de la LEC , acreditar el uso del terreno controvertido, que según se alega en la demanda y se reconoce en la sentencia apelada, ha venido a usurpar el demandado. Tal reconocimiento, como no podía ser de otra forma dado el acervo probatorio, se desconoce, sorprendentemente, más adelante por la juzgadora "a quo" al afirmar en el último párrafo del fundamento segundo de la sentencia apelada que, "si bien no procede estimar las demás pretensiones deducidas en la demanda al no haberse probado sin lugar a dudas la propiedad del actor sobre el terreno donde se encuentra la caseta".

En consecuencia, asiste la razón a la parte actora apelante al afirmar que la necesaria congruencia fáctica y jurídica obligan a estimar en su integridad la pretensión actora deducida en la demanda, condenado al demandado a retirar los pilares, rejilla, grava y escombros arrojados sobre la porción de terreno que servía de acceso a la caseta de contadores, dejándolo en las mismas condiciones en que se hallaba con anterioridad, debiendo acudir las partes al correspondiente juicio ordinario para resolver las cuestiones atinentes al derecho de propiedad que cada una de ellas se irroga.

TERCERO.- La estimación del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia apelada conlleva en materia de costas procesales las siguientes consecuencias:

a) imponer a la demandada las costas procesales causadas en la primera instancia, conforme se establece en el artículo 394.1 LEC ;

b) no realizar expresa imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas procesales causadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC .

Fallo

1º) CON ESTIMACION del RECURSO de APELACION interpuesto por don Candido , representado en esta alzada por la procuradora Sra. Gaya, contra la sentencia de 3 de mayo de 2010, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Manacor , en el procedimiento sobre tutela sumaria de la posesión seguido con el nº 318/2009, de que trae causa la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR EN PARTE Y REVOCAMOS dicha resolución y, en su lugar:

SE ESTIMA en su integridad la demanda interpuesta por don Candido contra don Hilario , condenando a dicho demandado a que reponga al actor en la posesión de la caseta de acometida eléctrica y el acceso a la misma para su uso y disfrute en las mismas condiciones que venía disfrutando previamente a la perturbación, debiendo retirar del citado acceso los pilares y rejilla, así como la grava y escombros por dicho demandado colocados, apercibiéndole de que en lo sucesivo se abstenga de inquietar o perturbar al actor en la posesión de la que ha sido privado; con expresa imposición de costas.

2º) Sin expresa imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.