Sentencia Civil Nº 120/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 155/2010 de 21 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00120/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7002438 /2010

RECURSO DE APELACION 155 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1107 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 51 de MADRID

De: RODACARS, S.A.

Procurador: Mª SOLEDAD CASTAÑEDA GONZÁLEZ

Contra: ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGS. Y REASEGS. S.A., C.P. C/ DIRECCION000 NUM000

Procurador: FEDERICO JOSÉ OLIVARES DE SANTIAGO, ERNESTO GARCÍA-LOZANO MARTÍN

Ponente : ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

SENTENCIA Nº 120

Magistrados:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMA. SRA. Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

ILMA. SRA. Dª Mª VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a veintiuno de marzo de dos mil once.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario nº 1107/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 51 de Madrid, seguidos entre partes de una, como demandante-apelante, RODACARS, S.A., representada por la Procuradora DOÑA Mª SOLEDAD CASTAÑEDA GONZÁLEZ y de otra, como demandados-apelados, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 , NUM000 DE MADRID y ZURICH ESPAÑA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representadas por los Procuradores DON ERNESTO GARCÍA-LOZANO MARTÍN y DON FEDERICO JOSÉ OLIVARES DE SANTIAGO, respectivamente.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid, en fecha 5 de Mayo de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Debo desestimar y desestimo la demanda deducida por la Procuradora Sra. Castañeda Gonzalez en representación de la Mercantil RODACARS S.A. frente a la también Mercantil Zurich España, Cia. De Seguros y Reaseguros S.A. y la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 , y en su consecuencia debo absolver y absuelvo a dichas demandadas de las pretensiones deducidas en su contra, haciendo expresa imposición a la actora en las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 16 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda al considerar, en síntesis, que las tuberías de la calefacción central que transcurren por el local privativo no tienen carácter de elemento común, salvo que expresamente lo estableciera el título constitutivo o decisión de la Comunidad de Propietarios adoptada en legal forma.

Frente a dicha resolución, la demandante RODACARS, S.A. formula recurso de apelación en base a las siguientes alegaciones: 1) Error en la valoración de la prueba, al considerar la tubería como elemento privativo, cuando de la testifical del fontanero que acudió a repararla y del informe pericial resulta que se trataba de una conducción comunitaria; 2) Infracción por aplicación indebida del artículo 396 del Código Civil , que considera elemento común las instalaciones de calefacción; y 3) Introducción de un hecho nuevo, como es la calificación de la tubería como elemento privativo, que no había sido alegada por la parte demandada, lo que produce indefensión en la demandante.

SEGUNDO. Sobre el objeto del procedimiento.

En la última de sus alegaciones dice la parte apelante que, al argumentar la juzgadora de instancia que la demanda no prosperar porque los daños se produjeron por la rotura de un elemento privativo, se estaba introduciendo en el debate un hecho nuevo que no fue propuesto por las partes y que producía indefensión a la parte actora.

Es cierto que, como se dice en el escrito de recurso, la oposición a la demanda fue más bien por la vía de la alegación de no existencia de culpa en la Comunidad de Propietarios y en la de no imputación de hecho dañoso a la Comunidad del que tuviera que responder la aseguradora. Pero, también es cierto que en la fundamentación de su oposición la Comunidad de Propietarios cita pronunciamientos judiciales en los que se distingue entre elemento común y elemento privativo respecto de la rotura de una tubería de desagüe (folio 123 de las actuaciones).

En todo caso, por virtud del principio "da mihi factum, dabo tibi ius", y dado que la acción de reclamación que se ejercita en la demanda -como se dice en su encabezamiento- es por " daños y perjuicios causados a mi mandante como consecuencia de una rotura de conducciones comunitarias de calefacción ", aducido ese hecho, nada impedía a la juzgadora de instancia entrar en la calificación del mismo, para determinar si se trataba de un elemento privativo o de un elemento común, dada la distinta responsabilidad que podría derivarse según fuera el caso.

Por otro lado, aunque la apelante no lo cita expresamente, su argumentación viene a imputar a la sentencia un vicio de incongruencia por haber resuelto una cuestión que las partes no han planteado. Pero no existe tal vicio, porque si se contrastan las pretensiones y el fallo, se observa que a la pretensión de indemnización por daños producidos por una tubería considerada elemento común, la sentencia responde desestimando tal pretensión porque la tubería debe ser considerada elemento privativo. No se ha salido la juez fuera del ámbito de hecho en que se movían las partes, ni fuera del ámbito normativo invocado por las partes. La demandante ha tenido oportunidad de defender la tesis que ya venía anunciada en el encabezamiento de la demanda, tanto en la fundamentación jurídica de la misma, como en la ratificación en la audiencia previa, como en la conclusiones en el acto del juicio.

Por tanto, el motivo debe desestimarse al no haber habido incongruencia ni indefensión derivada de ella.

TERCERO. Sobre la valoración de la prueba.

Aunque la parte apelante separa en dos alegaciones diferentes lo relativo a la valoración de la prueba y lo relativo a la normativa aplicable, vamos a enjuiciar conjuntamente ambas alegaciones dada la estrecha correlación que existe entre las dos alegaciones, como ahora veremos. Ya que la realidad física tiene que ser examinada desde una perspectiva jurídica, y la calificación jurídica requiere ineludiblemente unos indispensables datos de hecho.

Los datos fácticos esenciales que era necesario acreditar para que la demanda prosperase eran el origen o causa del daño, la culpa o negligencia del dueño de la realidad originante, los daños o perjuicios producidos, y la relación de causalidad entre aquellos. Todo ello en atención a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal y en el artículo 1.902 del Código Civil . Y esos factores de hecho debían ser probados por la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Si nos centramos en el elemento físico en que se produce la rotura, la misma demandante lo describe como

"conducciones comunitarias de calefacción que atraviesan el local de mi mandante, y más concretamente en la zona cercana a los aseos del local, y en su recorrido por el suelo de la planta de calle."

Y también el testigo (fontanero) y el informe pericial (de la compañía de seguros) vienen a realizar una calificación similar.

Sin embargo, la calificación de "elemento común" o de "elemento privativo" de una determinada realidad física, es algo que pertenece a la ley o a los jueces, si bien a partir de una características físicas sobre las que se proyectan unos determinados criterios jurídicos. Así en el Código Civil se hace ya una distinción inicial, que dejamos subrayada

Artículo 396

Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo ; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles.

Quiere ello decir que, desde una perspectiva jurídica, la conducción de agua caliente sanitaria y calefacción no siempre constituye un "elemento común", o no en toda su extensión. Porque cuando esa tubería ("elemento común") se introduce y pasa al espacio privativo, deja de tener aquella condición.

En el presente caso, la propia demandante reconoce que las conducciones de calefacción en que se ha producido la avería " atraviesan el local ", teniendo " su recorrido por el suelo de la planta de calle ". El simple contraste de estas descripciones con lo dispuesto en el artículo 396 CC ya pone de relieve que no estamos ante un elemento común, sino ante una tubería o conducción que pertenece a la propia estructura arquitectónica del local. Es lo que suele ocurrir con otras instalaciones (como antena colectiva, agua, portero automático...que cita el mencionado precepto legal), que pueden tener en unas zonas carácter común y en otras carácter privativo, en este último caso, además, suelen ir empotradas en las paredes o en los suelos, o por falsos techos. La idea que subyace a esa calificación que hace el Código civil es sin duda la presunción de que tales elementos, en principio comunes, ya no están a disposición de la Comunidad una vez que rebasan la entrada al espacio privativo. Y así lo venía a reconocer (aunque en un caso de discusión entre una mancomunidad y una subcomunidad) el Tribunal Supremo en la STS Sala 1ª de 22 octubre 2007

"Nada impide, pues, como afirma el recurrente, que se impute la responsabilidad a uno de los propietarios o a un grupo de ellos. Y más cuando tal responsabilidad no se atribuye por razón de la titularidad misma, sino que este dato se utiliza como factor de determinación del sujeto, o de los sujetos que, por tener las facultades de control, han de sufrir las consecuencias de un ejercicio negligente o descuidado de tales facultades , como ocurre incluso en supuestos de tono más objetivado (artículos 1905, 1908; SSTS 1 etc. del Código civil EDL 1889/1 ).

Y en sentido similar nos hemos pronunciado en este mismo Tribunal en la SAP Madrid Sección 8ª de 6 de julio de 2009

"las tuberías de calefacción central que transcurren por la vivienda privativa no tienen carácter de elemento común, salvo que expresamente lo establezca el titulo constitutivo o por decisión de la junta de propietarios adoptada en legal forma, lo que no consta en las presentes actuaciones, siendo irrelevante la inexistencia de llave de paso que cierre ese suministro a la vivienda, pues nada impide su instalación por el propietario en el interior de la misma, si no perjudica técnicamente a la instalación en su conjunto, como ocurre en los supuestos de otros suministros, como el agua, cuyas tuberías, en su conjunto, constituyen un servicio general pero distinguiendo aquellas privativas que transcurren por la vivienda, de las generales en elementos comunes, las bajantes y desagües o la instalación eléctrica. Por su parte la sentencia de la sección 18ª, de fecha 11-11-2005, núm. 719/2005, rec. 237/2005 EDJ 2005/241286 . (EDJ 2005/241286), que también menciona el Juzgador "a quo", declara que "como quiera que las denominadas «canalizaciones» son enumeradas tanto en el artículo 1 LPH EDL 1960/1955 como en el artículo 396 CC EDL 1889/1 , debe ser tenida

como elemento común en tanto no se acredite que los afectados son privativas de alguno de los comuneros ( SAP Málaga de 5 mayo 1993 y SAP Málaga de 31 enero 1993 ), habiéndose entendido que cuando la canalización discurre por el elemento común ha de entenderse, las tuberías comunes salvo disposición contraria la de los estatutos, que es elemento común ( SAP Madrid de 24 diciembre 1990 ), y que por ello y en lógica consecuencia las tuberías o conducciones que partiendo de las canalizaciones generales llevan el agua caliente o fría a los determinados elementos instalados en cada una de la habitaciones, habitualmente radiadores, son de uso privativo y por lo tanto su mantenimiento corresponde a los comuneros individualmente considerados y no a la comunidad de propietarios".

Por tanto, lo determinante para la atribución de responsabilidad a la Comunidad demandada (y derivativamente a su compañía aseguradora) es el carácter de "elemento común" o no. Sin que sea óbice para ello el hecho de que la Comunidad, enterada de la avería, enviase a un fontanero para repararla. (Cosa por otro lado explicable, dada la implicación que en el servicio de calefacción de los demás copropietarios tiene siempre la existencia de una avería en el local o vivienda de otros, cuya reparación requiere a veces el vaciamiento del circuito de agua y la suspensión del servicio de calefacción). Lo que la Comunidad pueda hacer por encima de sus responsabilidades será algo que dependerá de su tolerancia o de la no impugnación de tales gastos en la Junta de Propietarios, pero no queda por ello condicionada a realizar nuevos actos de generosidad.

Debemos concluir, pues, que en la sentencia de instancia no hubo error en la valoración de la prueba ni se vulneró ninguno de los preceptos aplicables al caso. Por lo que el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada.

TERCERO.- La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por RODACARS, S.A. frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID Y ZURICH ESPAÑA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. contra la sentencia de fecha 5 de Mayo de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que, en su caso, contra esta resolución cabe recurso de casación o infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de cinco días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a