Sentencia Civil Nº 120/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 27/2012 de 19 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00120/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 027/2012

Materia: Derecho europeo de la competencia

Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario 72/2005

Apelante: ESTACIÓN DE SERVICIO AZPEITIA-AZKOITIA, S.L.

Procurador/a: D. David García Riquelme

Letrado/a: Dª Lourdes Ruiz Ezquerra

Apelado: REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A.

Procurador/a: D. Joaquín Fanjul de Antonio

Letrado/a: Dª Marta Navarro Vicente

SENTENCIA nº 120/2013

En Madrid, a 19 de abril de 2013.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Pedro María Gómez Sánchez ha visto el recurso de apelación, bajo el nº de rollo 027/2012, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid en los autos de juicio ordinario 72/2005.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 24 de febrero de 2005 por la representación de ESTACIÓN DE SERVICIO AZPEITIA-AZKOITIA, S.L. contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, solicita que se dictase sentencia 'por la que: 1.- en cumplimiento del artículo 81.1 del Tratado de Ámsterdam, del Artículo 4 a) del Reglamento CE nº 2790/1999 y de la Directriz 47 de la Comunicación de la Comisión de 13 de Octubre de 2.000, se declare la nulidad del contrato de abastecimiento en exclusiva de productos petrolíferos a estaciones de servicio, en régimen de agencia de 1 de mayo de 1995 y 2.- sin perjuicio de la declaración de nulidad radical solicitada, se ordene el cumplimiento de las consecuencias establecidas en el art. 1306 punto 2º del Código Civil , de conformidad con todo lo expuesto en el presente escrito, sancionándose a la demandada REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., a indemnizar a esta parte, por los daños y perjuicios ocasionados consecuencia de la imposición unilateral a mi mandante de las condiciones económicas de las operaciones de venta al público de productos petrolíferos. Indemnización que, sin perjuicio de ser cuantificada en fase probatoria, deberá ser la resultante de aplicar los términos de la siguiente ecuación: la diferencia global existente entre el precio efectivamente abonado por 'ESTACIÓN DE SERVICIO AZPEITIA-AZKOITIA, S.L.' en cumplimiento del Contrato de fecha 1 de mayo de 1995 detraídos los márgenes asignados por la petrolera, y la media de los precios semanales que se acredite en periodo probatorio, fueran ofrecidos y/o abonados por otros operados y/o suministradores autorizados, en régimen de compra en firme o reventa, a otras Estaciones de Servicio de similares características a la gestionada por mi mandante, por el número de litros vendidos a mi mandante desde 1995 (fecha de suscripción del contrato) hasta el momento efectivo de cumplimiento de la Sentencia, con los intereses que dichas cantiades hubieran generado hasta el día de la fecha. 3.- Se condene expresamente a la demandada al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid dictó sentencia, con fecha 27 de julio de 2010 , cuyo fallo es el siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador D. David García Riquelme, en nombre y representación de ESTACIÓN DE SERVICIO AZPEITIA-AZKOITIA, S.L. debo absolver y absuelvo a la demandada, REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A. de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa condena en costas a la actora'.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación. El recurso, admitido por el juzgado y tramitado en legal forma, con oposición de la parte contraria, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

CUARTO.- Las actuaciones tuvieron entrada en el Tribunal el 17 de enero de 2012. La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 18 de abril de 2013. Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes relevantes

1.- La presente litis trae causa del contrato 'de abastecimiento en exclusiva de productos petroliferos a estaciones de servicio en régimen de agencia', que las partes firmaron el 1 de mayo de 1995 con un plazo de duración de diez años. ESTACIÓN DE SERVICIO AZPEITIA-AZKOITIA, S.L. (en adelante, 'AZPEITIA-AZKOITIA') lo suscribió en calidad de titular de la estación de servicio nº 31.033, sita en Azpeitia (Gipuzcoa). REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. ('REPSOL', en lo sucesivo) figura como abastecedora en exclusiva de los productos petrolíferos allí ofrecidos al público, percibiendo AZPEITIA- AZKOITIA una comisión por las ventas.

2.- Lo que, en esencia, pretende la parte actora es que se declare la nulidad del contrato de referencia, y que como consecuencia de ello se condene a la demandada a abonarle una indemnización por los perjuicios causados, calculada conforme a las bases que en el escrito de demanda se especifican.

3.- Basa la actora tales pedimentos en que la relación que le vincula con la otra parte no puede entenderse como un acuerdo de agencia excluido del ámbito de aplicación del artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea ('TCE '), a la vista de los riesgos financieros y comerciales por ella asumidos, en que la demandada tiene una cuota de mercado superior al 30% del mercado de referencia, así como que ha venido imponiéndole los precios a los que había de vender al público.

4.- Entiende la demandante que sus pretensiones encuentran amparo en el artículo 81.2 TCE , en relación con el artículo 81.1.a) del mismo y artículos 3 y 4 del Reglamento (CE ) nº 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (a él nos referiremos como 'Reglamento 2790/1999'). Asímismo, la actora invoca los artículos 6.3 y 1306.2 del Código Civil , y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en relación con el principio de efecto útil.

5.- La sentencia dictada en la anterior instancia desestimó la demanda, al negar las dos premisas básicas sobre las que se asientan las pretensiones de la actora, a saber, la asunción de riesgos relevantes a los efectos pretendidos por aquella, y la imposición del precio de venta al público por parte de la petrolera.

6.- No habiendo prosperado sus pretensiones, AZPEITIA-AZKOITIA recurrIó en apelación, con base en los motivos que son objeto de examen en los apartados que siguen.

7.- No obstante, antes de entrar en dicho estudio estimamos conveniente señalar que a pesar de los cambios operados por el Tratado de Lisboa en la nomenclatura del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, TFUE) y en la numeración de sus artículos (el artículo 81 TCE ha pasado a ser el 101 TFUE ), seguiremos utilizando las antiguas denominaciones y numeración a fin de guardar la correspondencia con los empleados por las partes y la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- La cuestión de agencia

8.- Una de las cuestiones controvertidas en el presente litigio es la relativa a si la relación trabada por las partes encaja en la previsión del artículo 81.1 TCE , en concreto, si puede aquella ser considerada como un acuerdo entre empresas para coordinar su actividad en el mercado. Esta es la materia del primer motivo de impugnación.

9.- La apelante considera que los riesgos asumidos por esta parte en el desarrollo de la actividad contemplada en el contrato deben conducir a una respuesta completamente opuesta a la del juez de la anterior instancia, a la luz del criterio manifestado por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 14 de diciembre de 2006, C-217/05 , y 11 de septiembre de 2008 , C-270/06. De este modo, sostiene la parte que la asunción de los riesgos de los que a continuación nos ocuparemos habrían de llevar a atribuirle la condición de operador económico independiente a los efectos del Derecho de competencia de la Unión, por entrañar, parafraseando las sentencias mencionadas, la asunción de riesgos financieros o comerciales significativos en relación con la venta a terceros.

10.- A tales efectos, la recurrente subraya que asume riesgos relativos a la distribución del producto, habida cuenta la obligación contractual de tener permanentemente abastecida la estación (cláusula séptima-2), así como el riesgo de las existencias una vez en los depósitos, la conservación y el mantenimiento del producto y la responsabilidad por daños generados por el mismo (cláusula séptima-4). También riesgos financieros asociados al sistema de prepago de los suministros (en desarrollo de las previsiones contenidas en la cláusula quinta-6), a la utilización de tarjetas SOLRED por parte de los clientes y a la regularización mensual de existencias por variación de precios a partir de una cuota ideal constante, así como los riesgos vinculados a inversión, conservación y mantenimiento de las instalaciones de la estación de servicio, ocupándose por contrato REPSOL únicamente del mantenimiento de los elementos de imagen (claúsula tercera-6), y acciones de promoción, en alusión a la obligación establecida en el contrato para la utilización de tarjetas autorizadas por SOLRED de pagar con periodicidad mensual determinados porcentajes sobre el total de las operaciones realizadas con dichas tarjetas.

11.- REPSOL, por su parte, considera que no existe base para atribuir a la contraria la consideración que esta se irroga, toda vez que AZPEITIA-AZKOITIA no asumió en realidad los riesgos que dice, para señalar, finalmente, la irrelevancia de esta cuestión, al negar la fijación de los precios de venta al público que se le achaca.

12.- Aunque, ciertamente, las afirmaciones de la recurrente habrían de ser matizadas en cuanto a la asunción en exclusiva de alguno de los riesgos a los que alude (así, lo relativo al acometimiento de los gastos para la mejora, remodelación y modernización de las instalaciones, tal como se desprende de los documentos 8, 9, 10 y 11 aportados por REPSOL con su escrito de contestación), tal valoración no puede hacerse ni mucho menos extensiva a todos los supuestos señalados por la parte, los cuales en su conjunto se ajustan a los criterios indicados por el Tribunal de Justicia en su sentencia de 14 de diciembre de 2006, C-217/05 , CEEES, apartados 51 y siguientes y posteriormente reiterados en la de 11 de septiembre de 2008, C-279/06, TOBAR, resultando irrelevante a los efectos que nos ocupan que hayan sido asumidos voluntariamente por el gasolinero o que los mismos formen parte del contenido típico de una determinada clase de contrato, pues no es esta perspectiva jurídica, sino la realidad económica subyacente al contrato, la que, como se desprende de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia, debe primar. En este sentido, cabe perfectamente, como señala de modo expreso la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2010 , que contratos calificables en abstracto como de agencia con arreglo al Derecho nacional queden comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 81 TCE , así como en el de los Reglamentos de exención, siempre que el 'agente' (esto es, la parte del contrato a quien conviene dicha calificación según lo establecido en el artículo 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia ) asuma riesgos no insignificantes resultantes de los contratos negociados o celebrados por cuenta del comitente (el 'empresario', según la terminología empleada por la Ley 12/1992), por ser este el criterio utilizado en el ámbito de las normas comunitarias de defensa de la competencia para caracterizar al 'operador económico independiente'. Con ello, el Tribunal Supremo, a la luz del criterio manifestado por el Tribunal de Justicia, vino a otorgar plena carta de naturaleza a la figura del 'agente no genuino'.

TERCERO.- Subsunción de la relación en el artículo 81.1 TCE

13.- Al margen de lo relativo a la existencia de un acuerdo entre empresas o, en otros términos, la consideración de AZPEITIA- AZKOITIA en el marco de la relación negocial controvertida como agente económico independiente, ningún debate ha planteado la concurrencia de los demás requisitos necesarios para que aquella se entienda subsumible en el artículo 81.1 TCE . Consideramos preciso, no obstante, abordar esta cuestiión, como presupuesto habilitante para el análisis jurídico de la situación controvertida a la luz de dicha normativa, sobre el que, en definitiva, pivota el litigio.

14.- En este sentido, cabe apuntar que son numerosísimas las sentencias dictadas por nuestros tribunales en las, que planteándose la nulidad de contratos de suministro en exclusiva de carburantes entre las compañías petroleras y los explotadores de estaciones de servicio, se examina el contrato a la luz del artículo 81 TCE y de su Derecho derivado, por entender que concurre el presupuesto de la afectación del comercio intracomunitario, sin que suponga un obstáculo que el contrato objeto de consideración sea de ámbito local, lo que ya nos habla de la improsperabilidad de las objeciones que se pudieran formular al respecto. Respaldan tal apreciación las Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado contenidas en la Comunicación de la Comisión 2004/C 101/07 (Diario Oficial de la Unión Europea de 27.04.2004), en particular apartados 22, (en cuanto al concepto de 'comercio entre los Estados miembros'), 23 y 28 (en lo atinente a la noción de 'pueda afectar') y 44, 52, 56 y 87 (en lo relativo a la nota de 'apreciable'), que no hacen sino reflejar la doctrina sentada por el TJUE. Ello se ha plasmado en una línea de razonamiento constante de esta Sala recogida en profusas sentencias, de la que es expresiva la de 16 de noviembre de 2006 , una de las pioneras, al señalar que: 'los contratos de abanderamiento y suministro de productos petrolíferos, aunque tienen por lo general ámbito local, se ha considerado que producen efectos sobre el comercio entre Estados miembros ( STJCE de 18 de marzo de 1970, asunto 43/69 ), con lo que se cumple el requisito de afectación al comercio entre Estados miembros contenido en el art. 81 TCE '. En cualquier caso, así lo tiene reconocido la propia Comisión en su Decisión de 12 de abril de 2006 (DOCE de 30 de junio de 2006), relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 81 TCE (Asunto COMP/b-1/38.348-REPSOL C.P.P.), por el que se aprueban determinados compromisos ofrecidos por REPSOL, en cuyo apartado 25 señala que: 'De conformidad con la jurisprudencia consolidada, los contratos de estas características, al aplicarse al conjunto del territorio de un Estado miembro, pueden surtir, por su naturaleza, el efecto de consolidar compartimentaciones de carácter nacional, obstaculizando la interpenetración económica perseguida por el Tratado ( sentencia de 19 de febrero de 2002, Wouters y otros, asunto C-309/99 , Rec. 2002 p-I- 01577, apartado 95). Esto sería tanto más aplicable en el presente caso cuanto que las posibles restricciones de la competencia crearían una barrera de entrada', destacando el apartado 23 la dificultad de acceso, en particular como resultado del peso importante de la integración vertical de los operadores, el efecto acumulativo de las redes paralelas de distribución vertical, las dificultades de una red alternativa y de otras condiciones de la competencia, principalmente, la saturación del mercado y la naturaleza del producto, siendo el mercado geográfico el nacional (apartado 19) y el de producto el de venta de combustible, sin necesidad de distinguir ni los canales de venta ni el tipo de combustible, porque los problemas de competencia se presentarían en un mercado que englobara todos los tipos de carburantes y ventas, tanto dentro como fuera de la red (apartado 18).

15.- En el contexto descrito, la sola consideración de la cuota de mercado que ostenta la operadora demandada y la índole de la falta que se le achaca debería excluir cualquier discusión sobre el requisito atinente a la incidencia sensible en el juego de la competencia dentro del mercado común.

16.- Debemos, pues, concluir que el contrato existente entre los contendientes es subsumible en el artículo 81.1 TCE . La tarea que debemos acometer a continuación es discernir si le alcanzan las exenciones previstas en los Reglamentos 1984/83 y 2790/1999, lo que pasa por la comprobación de las imputaciones que se hacen a la demandada, pues, de constatarse, determinarían la inaplicabilidad de las tales exenciones.

CUARTO.- Imposicion de precios

17.- La apelante sostiene que la operadora ha venido imponiendo a lo largo de la relación negocial los precios a los que se vendía al público. Su discurso argumental se sustenta en las siguientes líneas:

(i) Así debe entenderse que resulta del propio contrato, según la interpretación mantenida por el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 15 de enero de 2010 , en un supuesto en el que el clausulado era prácticamente idéntico al del presente. Un posicionamiento distinto por parte de esta Sala entrañaría un atentado contra el principio de igualdad en la aplicación judicial de la Ley, artículo 14 de la Constitución , y contra el principio de seguridad jurídica, artículo 9.3 de la Carta Magna .

(ii) A la hora de juzgar la presente litis la Sala está vinculada a lo decidido por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencia de 17 de noviembre de 2010 , en cuanto al reconocimiento de que REPSOL ha incurrido en la conducta que la apelante le achaca, debiéndose reconocer a esta última resolución efectos prejudiciales. Lo contrario entrañaría una vulneración del principio de seguridad juridica y del derecho a la tutela judicial efectiva.

(iii) El contenido del expediente 400/2000 incoado por el extinguido Servicio de Defensa de la Competencia brinda igualmente elementos que deben llevar a tener por acreditada la conducta imputada a REPSOL. En concreto, la apelante invoca la doctrina de los actos propios, con referencia al contenido de determinadas declaraciones efectuadas ante el organismo antes indicado por el director de planificación y control de gestión de REPSOL y por el asesor jurídico de la compañía. Esgrime igualmente la recurrente que tal conducta se recogió como hecho probado en la resolución del extinto Tribunal de Defensa de la Competencia de 11 de julio de 2001 que puso fin al expediente, y que el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la misma fue desestimado por la Audiencia Nacional en sentencia de 11 de julio de 2007, en la que se declara como hecho probado la conducta por parte de REPSOL que nos ocupa, habiendo dictaminado la Sala Tercera del Tribunal Supremo no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra dicha resolución por sentencia de 17 de noviembre de 2010 , mencionada en anteriores líneas. En este apartado, AZPEITIA-AZKOITIA aduce que un pronunciamiento contrario de la Sala vulneraría los artículos 2 y 11 a 16 del Reglamento (CE ) 1/2003 e iría en contra de la aplicación uniforme del artículo 81.1 TCE . También se invoca de nuevo el principio de seguridad jurídica, en relación con el efecto de cosa juzgada de las resoluciones judiciales contempladas.

(iv) Bajo la rúbrica 'otros factores', la apelante alude al acta de presencia notarial acompañada como documento número 12 con su escrito de demanda, que en su entendimiento vendría a constatar la imposiblidad de modificar el precio de venta al público señalado por REPSOL, y al que denomina 'problema del IVA', respecto del cual formula una serie de consideraciones con fundamento en determinados informes que aportaba con el escrito de recurso y cuya incorporación a las actuaciones fue rechazada por auto de la Sala de 13 de febrero de 2012, contra el que no se interpuso recurso de reposición.

(v) Finalmente, aduce la parte recurrente que la misiva remitida por REPSOL en noviembre de 2001 (documento 10.3 del escrito de demanda) subrayando la facultad de AZPEITIA-AZKOITIA de rebajar el precio de venta al público con cargo a su comisión no ha entrañado el cese de la práctica de imposición de precios a través de técnicas indirectas, tal como se desprende de la Resolución de la Comisión Nacional de Competencia de 30 de julio de 2009, expediente 652/07 REPSOL/CEPSA/BP. Añade que, en todo caso, dicha comunicación no produciría efectos sanatorios de la nulidad derivada de la práctica de imposición de precios seguida por REPSOL con anterioridad.

18.- Ninguna acogida merecen los argumentos de la apelante, por los motivos que siguen.

19.- La virtualidad del alegato relativo al juicio efectuado por el Tribunal Supremo en la sentencia de Pleno indicada en el precedente apartado 17 (i) ha de ser convenientemente relativizada, habida cuenta el nítido posicionamiento en sentido divergente adoptado por el Alto Tribunal al enjuiciar con posterioridad otros supuestos semejantes.

20.- Así lo ha puesto de manifiesto el propio Tribunal Supremo de forma reiterada. Por citar tan solo las dos últimas publicadas, señalaremos las sentencias de 30 de noviembre de 2012 y la de 13 de enero de 2013 . En aquella se lee (fundamento jurídico quinto): '[.]Y si bien es cierto que en dicha sentencia de Pleno acabó apreciándose una imposibilidad real de hacer descuentos, no lo es menos que lo fue actuando la Sala como órgano de instancia, a consecuencia de la estimación de un motivo de casación referido a la verdadera condición del gestor de la estación de servicio, de modo que la doctrina definitivamente consolidada sobre esta cuestión es que si el contrato permite hacer descuentos sobre el precio de venta al público señalado por el proveedor con cargo a la comisión del gestor de la estación de servicio, habrá de ser este quien pruebe, generalmente mediante prueba pericial, que la posibilidad contractual no era una posibilidad real en la práctica [.]'. La segunda, por su parte, reza (fundamento jurídico cuarto): '[.]4ª) Las consideraciones de la sentencia del Pleno de esta Sala de 15 de enero de 2010 deben ser tomadas en su auténtica dimensión, pues como aclara la sentencia de 3 de abril de 2012 (rec. 62/09 ) hubo de hacerlas más como órgano de instancia que como tribunal de casación.// 5ª) La doctrina de esta Sala sobre la cuestión puede resumirse en que, si el contrato permite hacer descuentos en el precio de venta al público, la prueba de su imposibilidad real incumbe a la parte litigante que pide la nulidad, normalmente mediante prueba pericial, de modo que por regla general habrá de respetarse el juicio probatorio del tribunal de instancia sobre este punto ( SSTS 2-11-11 en rec. 1650/08 , 28-9-11 en rec. 600/98 , 13-6-11 en rec. 2220/07 , 5-5-11 en rec. 1043/07 , 28-2-11 en rec. 1420/07 , 3-4- 12 en rec. 62/09 y 10-4-12 en rec. 501/09 ) [.]'.

21.- En el contrato que las partes suscribieron se lee (estipulación quinta-1): 'El agente, como comisionista, comercializará los productos carburantes y combustibles en nombre y por cuenta de REPSOL COMERCIAL por el precio y demás condiciones por la misma señalados, dentro de los límites legalmente autorizados. Cualquier descuento que pudiera aplicar será con cargo a su comisión. Las ventas a los clientes serán al contado. El crédito que pueda eventualmente conceder el Agente será por su cuenta y riesgo' (énfasis añadido). La lectura de dicha cláusula deja poco margen de duda acerca de la facultad del gasolinero de rebajar con cargo a su comisión el precio indicado por la petrolera. La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2012 anteriormente citada resulta sumamente expresiva al indicar, en contemplación de dicha cláusula que 'esto significa que por sí mismo el contrato no imponía un precio fijo ni mínimo y por tanto no incurría en nulidad'.

22.- Por medio de los argumentos recogidos en los apartados 17- (ii), 17-(iii) y 17-(v), la parte apelante pretende trasladar de forma automática al supuesto que nos ocupa, haciendo descansar en ello la decisión de la presente contienda, el resultado de la actividad de investigación en el seno de sendos expedientes administrativos sancionadores seguidos contra la suministradora demandada por los organismos de defensa de la competencia y la valoración de la misma efectuada por la resolución con la que se les puso fin, confirmada, en el caso del expediente 400/2000, por las sentencias ulteriormente dictadas por la Audiencia Nacional al conocer de los recursos interpuestos contra la misma.

23.- Tal punto de vista ha de tildarse de equivocado, por cuanto ignora los diferentes planos en que debe situarse uno y otro expediente, el seguido ante las autoridades de defensa de la competencia y el promovido ante los órganos jurisdiccionales de lo Mercantil y que ha alcanzado la fase de la presente alzada. El que aquí nos ocupa gravita sobre la consideración individualizada de la relación jurídica trabada por las partes, y tiene por objeto determinar si la misma resulta conforme con el Derecho europeo de la competencia; en el otro, de lo que se trataría es de determinar si la actividad empresarial global de un determinado operador se adecúa a las exigencias impuestas por ese mismo Derecho. En este sentido, resultan sumamente expresivas las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2009 y 11 de mayo de 2011 , al señalar que 'mientras para las autoridades nacionales de defensa de la competencia lo trascendente es la protección del orden público económico -interés del mercado-, para la jurisdicción civil lo es la tutela del interés privado', añadiendo la segunda que, por ello, 'cabe la posibilidad de que una concreta relación jurídica que aquella (la jurisdicción civil) considere válida según el Derecho de la Unión sea sin embargo valorada negativamente por los órganos de defensa de la competencia, dentro del conjunto de los contratos celebrados por una misma operadora con los titulares de las estaciones de servicio, para imponer una sanción que a su vez sea confirmada por la jurisdicción contencioso-administrativa'. En el mismo sentido cabe señalar las sentencias de nuestro más Alto Tribunal de 15 de febrero y 16 de abril de 2012 . La sentencia de 30 de noviembre de 2012 a la que ya hemos hecho referencia, con amplia cita jurisprudencial, señala como doctrina consolidada que la imposiblidad real de hacer descuentos no puede quedar probada sin más en virtud de expedientes de los órganos de defensa de la competencia.

24.- Ninguna acogida merece, pues, el enfoque de la parte apelante, reduccionista en extremo, al pretender trasladar sobre el caso enjuiciado sin ningún filtro determinadas constataciones, apreciaciones o valoraciones de corte general incorporadas a las actuaciones sustanciadas en el marco de expedientes seguidos en su momento ante las autoridades de defensa de la competencia, sin elementos de conexión que permitan su proyección específica sobre la relación jurídica litigiosa.

25.- Igual suerte desestimatoria han de correr los alegatos recogidos en el apartado 17-(iv). Dejando a un lado que, contrariamente a lo que dice la apelante del acta notarial que aportó con su demanda, lo que vendría a demostrarse con ella es precisamente la posibilidad de vender al público a precio diferente del indicado por la petrolera (en el acta se consignan ventas con pago en efectivo y por medio de tarjetas realizadas a precios distintos, con independencia de que cuando el pago se verifica por tarjeta a través del terminal de SOLRED, el número de litros que se refleja en el ticket expedido por la máquina no se corresponde con el de los realmente servidos), en realidad el tema que se suscita es el del sistema de facturación y de autoliquidación del IVA. utilizado por REPSOL, en el que la base imponible se calcula sobre el precio de venta 'recomendado' o 'máximo', como mecanismo de imposición indirecta de precios.

26.- Este Tribunal ha tenido ocasión de abordar en reiteradas ocasiones el alegato relativo a que en el sistema de facturación utilizado por REPSOL el IVA se calcula tomando como base imponible el precio por ella comunicado al empresario de la estación de servicio, con la consiguiente repercusión a este último de un IVA superior al que realmente le correspondería como consecuencia de la aplicación de descuentos en el precio de venta con cargo a su comisión. No cabe sino reiterar lo ya indicado en anteriores sentencias de esta Sala de 13 de octubre y 18 de diciembre de 2008 , 23 de enero y 16 de octubre de 2009 , 30 de marzo y 26 de julio de 2010 , 25 de noviembre de 2011 y 7 de diciembre de 2012 , entre otras, en el sentido de que el hecho de que no se tenga en cuenta para determinar la base imponible del IVA. el descuento que los gasolineros puedan realizar con cargo a su comisión, no ofrece base para afirmar de forma rotunda que estemos ante un mecanismo para conseguir que el precio recomendado pase a operar en la práctica como precio fijo y que tuviera como inevitable consecuencia hacer inviable la realización de descuentos con cargo a la comisión, pronunciándonos, en concreto, en los siguientes términos: 'Con respecto a la segunda de dichas operativas, relativa a la facturación expedida por REPSOL, que comprende tanto el importe del combustible que percibe la entidad petrolera como la comisión que corresponde al agente, hay que reconocer que ello genera, en efecto, una posible repercusión de IVA al empresario de la estación que puede resultar superior a la que realmente le correspondería, por su correspondiente prestación de servicios (que es una de las operaciones sujetas a tributo), si finalmente redujera el precio a costa de su comisión. Sin embargo, para que pudiéramos considerar que ello constituye un desincentivo para la realización de descuentos con cargo a la comisión del agente de tal entidad que pudiera implicar una imposición indirecta de precios deberíamos llegar a la convicción de que aquél no dispone de mecanismos adecuados que le permitan regularizar periódicamente ese concepto o, en su caso, recuperar, compensar o desgravar como gasto el importe correspondiente, de modo que se tratase, realmente, de una traba difícilmente salvable para el empresario de la gasolinera y no de una excusa hábilmente buscada al hilo de un sistema de facturación que claramente le reduce a éste costes de gestión que van por cuenta de la petrolera. Pues bien, ya que se ha apuntado la posibilidad de deducir como gasto de explotación tal concepto, a fin de conseguir una rebaja fiscal a favor del empresario de la gasolinera (en el impuesto sobre sociedades), y a salvo del criterio de las autoridades de Hacienda al respecto, que pudiera abrir otras vías para solucionarlo, y de las iniciativas que pudiera adoptar la CNC en el ejercicio de sus atribuciones respecto a toda la red, tampoco podemos afirmar de manera rotunda que estemos ante un patente mecanismo indirecto para conseguir que el precio recomendado pase a operar en la práctica como un precio fijo y que tuviera como necesaria consecuencia hacer inviable la realización del descuento con cargo a la comisión, pues entrevemos que ésta puede aún así hacerse en circunstancias razonables sin enfrentarse a obstáculos que parezcan insalvables'.

27.- Este criterio coincide con el manifestado por el Tribunal Supremo en sentencias de 8 de febrero y 28 de septiembre de 2011 , entre otras. Significativa resulta la de 13 de enero de 2013 ya citada con anterioridad al señalar, con referencia al alegato que nos ocupa (fundamento jurídico cuarto): '[.] alegaciones que, amén de demostrar que la hoy recurrente sí hizo descuentos en el precio de venta al público, por más que los denomine 'regalos' , servirían también para defender que no pudiera haber precios máximos o recomendados por la imposibilidad de todo control por parte del proveedor e, incluso, que la defensa de la competencia fuera incompatible con el pago mediante tarjeta y con la informatización de los sistemas y solo fuera posible mediante un retorno al pago obligatorio en efectivo y a sistemas de contabilidad hoy superados. De aquí que el argumento del IVA como demostrativo de una imposibilidad real de hacer descuentos también sea rechazado por la doctrina de esta Sala antes referida [.]'.

28.- Finalmente (y aun cuando el alegato no se ha reproducido en esta instancia), a propósito de la eventual incidencia de la cuota de mercado que ostenta REPSOL en la cuestión que nos ocupa, conviene traer a colación el criterio expresado en la tantas veces citada sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2012 . En ella se señala como doctrina consolidada que la cuota de mercado de dicha operadora no le impide fijar precios máximos, ni recomendar un precio de venta al público, según se desprende tanto del artículo 10 del Reglamento 2790/1999 , como de la evaluación preliminar de la Comisión en el expediente sobre REPSOL.

29.- Sobre este particular, en reciente sentencia de 15 de abril de 2013, esta Sala señalaba lo siguiente: ' [.] Por otra parte, como hemos señalado en muchas ocasiones (entre otras, sentencia de 30 de septiembre de 2011 ), si la aplicación de un reglamento de exención por categorías a un determinado acuerdo supone la presunción de legalidad del mismo, por implicar la presunción de que cumple cada una de las cuatro condiciones enunciadas en el art. 81.3 TCE , en cambio, que un reglamento de exención no sea aplicable a un acuerdo no significa sin más la ilegalidad de éste, como pretende la recurrente. El apartado 62 de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 por la que se establecen las Directrices relativas a las restricciones verticales, incluido en un epígrafe, el 5, titulado 'Ausencia de presunción de ilegalidad fuera del Reglamento de Exención por Categorías', establece en su primer inciso que 'no se presumirá que los acuerdos verticales no incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento de Exención por Categorías son ilegales, si bien cabe la posibilidad de que hayan de ser analizados individualmente'. Concretamente, cuando esa no aplicabilidad del reglamento de exención es debida a la cuota de mercado de las partes, el apartado 24 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado (DOCE C 101, de 27 de abril de 2004) declara que '[.] el hecho de que, debido a las cuotas de mercado de las partes, un acuerdo no pueda acogerse a una exención por categorías no basta en sí mismo para considerar que se le aplica lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 81 o que no se cumplen las condiciones del apartado 3 del artículo 81. Es precisa una evaluación del apartado 3 del artículo 81 [.]'.

30.- Cuanto antecede ha de resolverse en la desestimación del recurso.

QUINTO.- Costas

31.- El rechazo del recurso comporta la imposición de las costas ocasionadas por el mismo a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, la Sala emite el siguiente

Fallo

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por ESTACIÓN DE SERVICIO AZPEITIA-AZKOITIA, S.L. contra la sentencia dictada el 27 de julio de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid en el juicio ordinario nº 72/2005 del que este rollo dimana.

2.- Condenamos a ESTACIÓN DE SERVICIO AZPEITIA-AZKOITIA, S.L. al pago de las costas ocasionadas por su recurso de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.