Sentencia CIVIL Nº 120/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 103/2018 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00120/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2016 0023247
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000103 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: LSG LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0001862 /2016
Recurrente: Erica
Procurador: MARIA DOLORES CANTO CANOVAS
Abogado: JOSÉ RAMÓN SÁEZ NICOLÁS
Recurrido: Jose Augusto
Procurador: MARIA ESTHER LOPEZ CAMBRONERO
Abogado:
ILMOS. SRES.
D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la Ciudad de Murcia, a veintidós de febrero de dos mil dieciocho.
Habiendo visto el rollo de apelación nº 103/2018, dimanante del procedimiento de liquidación de
sociedad de gananciales nº 1862/2016, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital,
en el que ha sido parte actora, y ahora apelante, Doña Erica , representada por la procuradora Doña María
Dolores Cantó Cánovas, y defendida por el letrado D. José Ramón Sáez Nicolás, y como demandado, y ahora

apelado, D. Jose Augusto , representado por la procuradora Doña Esther López Cambronero, y defendido
por el letrado D. Enrique Puigcerver Martínez.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales nº 1862/2016, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia) de esta capital, en fecha 8 de noviembre de 2017, se dictó sentencia , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Estimar parcialmente la oposición de Jose Augusto a la propuesta de inventario de la sociedad de gananciales presentada por Erica y mantengo la misma, sin perjuicio de la valoración en el momento de la liquidación de la sociedad, con las siguientes modificaciones: En el activo: 1. Se añaden los siguientes apartados: 49. Plan de pensiones del que es titular la actora, sin que pueda aportar ningún otro dato, salvo que se abrió en el Banco de Santander.

50. Plan de jubilación a favor de la actora en el B. de Santander.

51. Vehículo BMW modelo 320 de la titularidad de la actora.

52. Saldos en depósitos, cuentas corrientes, plazos fijos, bolsa, fondos de inversión o cuales quiera otros productos financieros habidos entre las parte en fecha 1 de enero de 2012.

53. Un crédito a favor de la sociedad de gananciales referidos a estos mismos productos financieros, los reintegros que se hayan podido efectuar por las partes después 1 de enero de 2012 2. Se suprimen los apartados 20, 31, 36, 37, 44, 45, 46 y 48 de la propuesta presentada por la parte actora.

Todo ello sin hacer un expreso pronunciamiento en relación a las costas'.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Erica interesando admisión de prueba documental, teniéndose por interpuesto por diligencia de ordenación de fecha 2 de enero de 2018, en la que se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de D. Jose Augusto dentro de plazo presentó escrito de oposición interesando la admisión de prueba documental e interesando la confirmación de la resolución recurrida. Por diligencia de ordenación de fecha 22 de enero de 2018, se tuvo por formalizado el anterior trámite, acordando remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación 103/2018, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 14 de febrero de 2018 admitiendo la prueba documental aportada por las partes, señalándose para la deliberación y votación el día 20 de febrero de 2018.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por Doña Erica , se pretende que se revoque en parte la sentencia de instancia. Se alega error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 95 , 1392 , 1397.1º.2º.3 º, 1361 , 1347.2 º y 1218 del Código Civil , 217 y 218 LEC , y 38 de la Ley Hipotecaria .

En primer lugar se pretende que se fije, a la hora de computar saldos y valores, el 16 de mayo de 2016.

Se indica que en fecha 16 de mayo de 2016 se dictó la sentencia de divorcio; que dicha fecha se ajusta a lo dispuesto en el artículo 95 del Código Civil ; se discrepa de lo razonado en instancia, ya que no existe prueba documental que justifique el señalamiento de la fecha 1 de enero de 2012, pues no existe prueba en cuanto a la fecha de la separación de hecho, más allá de lo manifestado por la parte contraria; que hubo una primera demanda de divorcio, que fue retirada al haber existido reconciliación y reanudación de la convivencia, y que fue con motivo de la segunda demanda de divorcio cuando se dictó la sentencia de fecha 16 de mayo de 2016 .

La sentencia recurrida en relación con la cuestión anterior indica "que la parte actora coloca en la fecha de la sentencia de divorcio en 16 de mayo de 2016 y el demandado en enero de 2012, fecha de la separación de hecho". Se cita la STS de 23 de diciembre de 1992 . "Así las cosas, pese a la indeterminación de la fecha concreta, lo cierto es que determinar la fecha de la liquidación cuatro años y cinco meses después de la ruptura va contra la equidad, y debe considerarse la fecha de la disolución el 1 de enero de 2012. Sentado lo anterior, deben incluirse en el inventario, sobre la base del art. 1361 CC todos los saldos en depósitos, cuentas corrientes, plazos fijos, bolsa, fondos de inversión o cualesquiera otros productos financieros en la fecha 1 de enero de 2012. Y establecer un crédito a favor de la sociedad de gananciales por los reintegros realizados por las partes desde esa fecha".

Se acepta la anterior pretensión, fijándose como fecha a tener en cuenta a la hora de computar saldos de cuenta y valores el 16 de mayo de 2016, pues en esta fecha se dictó sentencia declarando disuelto el matrimonio por divorcio, operándose, por tanto, la disolución del régimen económico matrimonial. La anterior fecha se acepta en el propio escrito de oposición al recurso, no compartiéndose, por consiguiente, la fecha indicada en instancia de 1 de enero de 2012, pues no se ha acreditado que en esta fecha existiera una separación de hecho consentida y definitiva entre las partes litigantes, con base para poder afirmar que desde dicha fecha estuviera excluido el fundamento de la sociedad de gananciales.



SEGUNDO.- En el recurso de apelación se pretende también que se incluyan en el activo de la sociedad de gananciales los bienes números 31, 36, 37, 44, 45, 46 y 48.

En relación con el bien número 31-plazas de garaje en Molina de Segura-.Se indica que se aportó el documento nº 31, relativo a la copia de aprobación de remate acordado por auto de fecha 12 de diciembre de 2000, en el juicio sumario 131 de la Ley Hipotecaría; que este documento hace prueba, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1218 del Código Civil y 319.1 LEC ; se discrepa de lo razonado en instancia, pues la inscripción en el Registro de la Propiedad no es constitutiva; que el Sr. Jose Augusto manifestó que las había vendido; que se deben incluir los inmuebles en el activo de la sociedad de gananciales, y de reconocerse que se enajenó sin autorización de su esposa, se debería fijar un crédito a favor de la sociedad de gananciales, por el valor de los citados inmuebles. Que opera la presunción de ganancialidad prevista en el artículo 1361 del Código Civil , y que se ha infringido en instancia el artículo 217.7 LEC .

La sentencia recurrida en cuanto a las plazas de garaje indica "Las plazas de garaje sitas en Molina de Segura carecen de soporte documental que asegure que siguen perteneciendo al matrimonio. La documentación aportada versa del año 2000 y no consta documentación registral reciente, por lo que deben ser excluidas".

Se mantiene la exclusión de las plazas de garaje (bien identificado con el número 31 de la propuesta de inventario), aceptándose lo razonado en instancia, en tanto que se considera corroborado por la escritura pública de venta de las plazas de garaje, de fecha 14 de enero de 2003, documento este aportado con el escrito de oposición al recurso y admitido en esta alzada. No se incluyen, por tanto, las plazas de garaje en el activo de la sociedad de gananciales, pues no se ha acreditado que pertenecieran a la sociedad de gananciales al momento de la disolución de este régimen económico, quedando, pues, desvirtuada la presunción de ganancialidad prevista en el artículo 1361 del Código Civil , que se refiere como fundamento de la pretensión.



TERCERO.- En relación al bien identificado con el número 36 -vivienda excluida por pertenecer a la hermana del Sr. Jose Augusto - se discrepa de lo razonado en instancia; que se infringe el artículo 38 de la Ley Hipotecaria ; que existe una presunción iuris tantum a favor del titular registral; que frente a lo que consta en el Registro de la Propiedad se aportó una documentación que fue expresamente impugnada por la parte apelante y que el contrato que hiciera valer la hermana adolecería de nulidad radical, al no estar firmado por la apelante. Si se acepta la decisión de instancia, debería fijarse un derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales, artículo 1397 del Código Civil , por las cantidades abonadas por el matrimonio para salvar dicha vivienda o, en su caso por los 25 millones de pesetas que la supuesta adquirente debería abonar en diez anualidad consecutivas.

En relación con la cuestión anterior, la sentencia recurrida indica "La finca numerada como 36, se alega pertenece a Eva María y aparece como propiedad de los litigantes a título de fiducia. Lo cierto es que el documento 5, contrato privado de compraventa entre el demandado y Eva María y fechado el 15 de septiembre de 1995 parece acreditar ese negocio fiduciario, que se sustenta además con el resto de documental como la escritura de adjudicación y los resguardos de ingresos de las consignaciones, acreditando las vicisitudes de la finca y la intervención del matrimonio para salvar la propiedad de la hermana del demandado, por lo que debe excluirse del inventario".

Se mantiene la exclusión del activo ganancial de la vivienda (bien identificado con el número 36), aceptándose lo razonado en instancia, pues, es razonables sostener que la titularidad registral que ostentan las partes litigantes sobre dicha vivienda es meramente formal, en virtud de un negocio fiduciario, como se sostiene por la parte demandada y en escrito de oposición, motivado dicho negocio por la existencia de un procedimiento de ejecución seguido frente a dicha vivienda y por existencia de cargas sobre la misma, lo que provocó la adjudicación de la misma por documento público de fecha 17 de mayo de 1994 y la inscripción registral a favor de las partes litigantes, quedando corroborada la existencia de dicho negocio fiduciario por el contrato de compraventa privado de fecha 15 de septiembre 1995, por el que se transmite la propiedad de la vivienda a Doña Eva María , documento éste que surte efectos jurídicos, en tanto no se declare la nulidad del mismo. La parte apelante podrá ejercitar, en su caso, acción de nulidad de la compraventa de fecha 15 de septiembre de 1995, ello si considera que se efectuó la venta sin el consentimiento de la apelante, Doña Erica . No hay lugar a incluir un derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales por la venta de la vivienda al no haberse declarado la nulidad del documento de venta de fecha 15 de septiembre de 1995.



CUARTO.- En relación con el bien identificado con el número 37-saldos en cuentas corrientes y de ahorro, depósitos bancarios, fondos, acciones, valores, planes de pensiones, jubilación de inversión correspondiente al Banco Santander y Santander Private Banking-. Se indica que la sentencia incurre en contradicción, ya que en el fallo se limita a excluir dichas cuentas, sin embargo en los fundamentos de derecho se afirma que se deben incluir en el inventario, sobre la base del artículo 1361del Código Civil a la fecha de 1 de enero de 2012 y establecer un derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales por los reintegros realizados por las partes desde esa fecha. La contradicción apuntada vulnera el artículo 218 LEC .

La sentencia recurrida en la parte dispositiva acuerda excluir del inventario la partida 37, sin embargo en el fundamento de derecho tercero refiere "Sentado lo anterior, deben incluirse en el inventario, sobre la base del art. 1361 CC todos los saldos en depósitos, cuentas corrientes, plazos fijos, bolsa, fondos de inversión o cualesquiera otros productos financieros en la fecha 1 de enero de 2012. Y establecer un crédito a favor de la sociedad de gananciales por los reintegros realizados por las partes desde esa fecha".

Se estima la anterior pretensión (bien identificado con el número 37), pues se consideran que forman parte del activo integrante de la sociedad de gananciales, los existentes hasta la fecha de la disolución del régimen de la sociedad de gananciales, 16 de mayo de 2016. La propia sentencia de instancia en el fundamento de derecho tercero viene a reconocer que tienen carácter ganancial, como resulta de lo referido en el párrafo anterior.

El importe de los saldos en cuentas, valores y productos financieros, de carácter ganancial, que pudieran existir a la fecha de la disolución del régimen económico de la sociedad de gananciales, a la fecha de 16 de mayo de 2016, no se ha cuantificado ni concretado, sin embargo la determinación puede efectuarse en la fase de liquidación.



QUINTO.- En relación con el bien identificado con el número 44 -crédito de la sociedad de gananciales contra D. Jose Augusto por cantidades dispuestas de cuentas corrientes del matrimonio-. Se discrepa de lo razonado en instancia; que el propio Sr. Jose Augusto admitió en el acto del juicio haber dado a su hermano más de 200.000 €, además de las disposiciones que constan acreditadas y documentadas, documentos números 43 a 51. Que las cantidades dispuestas no deben considerarse normales, haciéndose mención a los documentos aportados con los números 41 y 42 En relación con dicha partida, la sentencia recurrida indica "El punto 44 es impreciso. No consta esos movimientos que considera anormales durante los últimos 10 años y por tanto debe excluirse".

La anterior pretensión se estima (bien identificado con el número 44), pues se considera que existe un derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a D. Jose Augusto , ya que de los documentos aportados con los números 41 y 42, con el escrito de solicitud de formación de inventario, resulta que de la cuenta nº NUM000 , en fecha 3/3/2015 se hizo una transferencia a favor de D. Jose Augusto por importe de 80.000 €; por importe de 50.000 €, en fecha 10/6/2015; por importe de 40.000 €, el 30/6/2015 y de 7.000 € en fecha 19/3/2015. Asimismo, consta que en fecha 15/3/2015 se efectuó una transferencia a favor de D.

Borja , por importe de 29.674,63 €. No se ha acreditado por el demandado, D. Jose Augusto , el destino de las transferencias antes apuntadas, ni por consiguiente se ha demostrado que dichas cantidades fueran destinadas a pagar gastos y cargos corrientes de la sociedad de gananciales, ni tampoco de la finalidad de la transferencia efectuada por el importe referido a D. Borja . Para llegar a la anterior conclusión se tiene en consideración el hecho de ser cantidades elevadas y haberse efectuado en un momento en que ya existía una cierta crisis matrimonial, como lo demuestra el hecho de interponerse la demanda de divorcio en el año 2015. El importe total del crédito que se reconoce a favor de la sociedad de gananciales y frente a D. Jose Augusto es por 206.674,63 €.



SEXTO.- En relación con el bien identificado con el número 45 -deuda a favor de la sociedad de gananciales por la entrega del Sr. Jose Augusto a su hermano de un Mercedes Benz, modelo S-. Se discrepa de lo afirmado en instancia; que se vulnera el artículo 1361 del Código Civil ; que se produjo el despojo de un vehículo, cuyo valor supera los 100.000 € y que si la posición del adquirente es inatacable, debe el Sr. Jose Augusto reintegrar el valor de dicho vehículo a la sociedad de gananciales.

En relación con la anterior cuestión la sentencia recurrida indica "El vehículo Mercedes Clase S matrícula .... CSS , consta que ya no está a nombre del demandado, y aunque le perteneciera en 2011 no consta la fecha de la salida ni que la donación a su hermano que alega del demandado fuera hecha sin el consentimiento de la actora".

Se desestima la anterior pretensión (bien identificado con el número 45). Se acepta lo razonado en instancia, y referido en el anterior párrafo, pues no se considera desvirtuado por las alegaciones formuladas en el recurso, debiéndose indicar que dicho vehículo figura en tráfico inscrito a nombre del hermano de D. Jose Augusto . Esta titularidad administrativa es suficiente para no incluir en el activo ganancial dicho vehículo, no habiendo lugar tampoco a fijar un derecho de crédito a favor de la sociedad por el valor del vehículo, y ello habida cuenta de que no se puede afirmar en este procedimiento la nulidad de la transferencia efectuada a favor del hermano de D. Jose Augusto . Será la propia parte apelante la que podrá pretender la nulidad de la transferencia y transmisión del vehículo si considera que se efectuó la misma sin su consentimiento.

SÉPTIMO.- En relación con el bien identificado con el número 46 -deudas a favor de la sociedad de gananciales por las cantidades entregadas por el Sr. Jose Augusto a su hermano-. Se discrepa de lo afirmado en instancia sobre el particular; que la prueba aportada al procedimiento prueba que en ningún caso consta que ambos tuvieran un negocio en común; que el negocio era titularidad exclusiva del Sr. Jose Augusto ; que el hermano era un empleado más.

En relación con la anterior cuestión la sentencia recurrida indica "Respecto del punto 46, el demandado ha señalado que se trata de cantidades, 200.000 euros, que fueron dadas a su hermano Borja como indemnización por haber salido del negocio familiar al ya no poder atenderlo el demandado y tener que cederlo a los hijos. Esas cantidades, pese a no tener soporte documental, son como entregas o liquidaciones de la posición del negocio común que tenía el demandado con su hermano Borja , lo que no es más que un gasto derivado de la profesión del demandado y por tanto carga de la sociedad de gananciales de acuerdo con el art. 1362.4 del Código Civil y debe ser excluida del inventario".

La anterior pretensión debe desestimarse (bien identificado con el número 46), aceptándose lo razonado en instancia en tanto que no se considera desvirtuado por las alegaciones formuladas, debiéndose indicar que en el recurso de apelación no se concreta el importe de las cantidades que se dicen que fueron entregadas al hermano de D. Jose Augusto , ni se refieren tampoco los documentos de donde resultan las entregas.

No hay lugar a reconocer ningún crédito a la sociedad de gananciales frente a D. Jose Augusto por las cantidades entregadas a su hermano, a excepción de la cantidad por importe de 29.674,63 €, que se refiere en el fundamento de derecho quinto de la presente.

OCTAVO.- En relación con el bien identificado con el número 48 -importe de los alquileres devengados por el arrendamiento del local ganancial inventariado-. Se indica que existe un local de negocio que está ocupado actualmente por un empresario de nacionalidad china; se discrepa de lo afirmado en instancia; que el demandado admitió que el contrato de alquiler actualmente está en vigor y que cobra 1.600 €; que dicho alquiler es ganancial de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1347.2º del Código Civil , por lo que debe incluirse en el inventario.

En relación con la anterior cuestión la sentencia recurrida indica "El 48 se refiere a alquileres de un negocio del numerado como 21, pero no consta vigente con posterioridad a la disolución, por lo que debe entenderse que el resultado estará en o en las cuentas gananciales o se habrá aplicado al sostenimiento de las cargas de la sociedad de gananciales".

La anterior pretensión debe desestimarse (bien identificado con el número 48), ya que no se ha referido la fecha del contrato de arrendamiento ni el importe de la renta, no existiendo prueba en orden a que la apelante desconociera la existencia del arrendamiento existente respecto del local descrito en la partida 21 del inventario. Por otra parte, no se ha acreditado que D. Jose Augusto se haya apropiado o dispuesto en beneficio propio del importe de las rentas devengadas por el arrendamiento desde la fecha en que se concertó este hasta el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, 16 de mayo de 2016. Asimismo, es razonable sostener que el importe de las rentas se hayan destinado al pago de los gastos a cargo de la sociedad de gananciales o la adquisición de bienes pertenecientes a la misma, en los términos que prevé el artículo 1362.1 º y 2º del Código Civil , con la circunstancia de que también el importe de la rentas puede haberse ingresado en cuentas corrientes o en otros productos financieros pertenecientes a la sociedad de gananciales. No obstante lo antes referido, sí procede incluir en el activo de la sociedad de gananciales un derecho de crédito frente a D. Jose Augusto por el importe de las rentas derivadas de dicho arrendamiento, que haya cobrado, desde la fecha de disolución de la sociedad, 16 de mayo de 2016, hasta la fecha de la liquidación.

En atención a lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho, procede estimar en parte el recurso de apelación.

NOVENO.- No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada al estimarse en parte el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales nº 1862/2016, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia) de esta capital, en fecha 8 de noviembre de 2017, se dictó sentencia , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Estimar parcialmente la oposición de Jose Augusto a la propuesta de inventario de la sociedad de gananciales presentada por Erica y mantengo la misma, sin perjuicio de la valoración en el momento de la liquidación de la sociedad, con las siguientes modificaciones: En el activo: 1. Se añaden los siguientes apartados: 49. Plan de pensiones del que es titular la actora, sin que pueda aportar ningún otro dato, salvo que se abrió en el Banco de Santander.

50. Plan de jubilación a favor de la actora en el B. de Santander.

51. Vehículo BMW modelo 320 de la titularidad de la actora.

52. Saldos en depósitos, cuentas corrientes, plazos fijos, bolsa, fondos de inversión o cuales quiera otros productos financieros habidos entre las parte en fecha 1 de enero de 2012.

53. Un crédito a favor de la sociedad de gananciales referidos a estos mismos productos financieros, los reintegros que se hayan podido efectuar por las partes después 1 de enero de 2012 2. Se suprimen los apartados 20, 31, 36, 37, 44, 45, 46 y 48 de la propuesta presentada por la parte actora.

Todo ello sin hacer un expreso pronunciamiento en relación a las costas'.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Erica interesando admisión de prueba documental, teniéndose por interpuesto por diligencia de ordenación de fecha 2 de enero de 2018, en la que se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de D. Jose Augusto dentro de plazo presentó escrito de oposición interesando la admisión de prueba documental e interesando la confirmación de la resolución recurrida. Por diligencia de ordenación de fecha 22 de enero de 2018, se tuvo por formalizado el anterior trámite, acordando remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación 103/2018, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 14 de febrero de 2018 admitiendo la prueba documental aportada por las partes, señalándose para la deliberación y votación el día 20 de febrero de 2018.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por Doña Erica , se pretende que se revoque en parte la sentencia de instancia. Se alega error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 95 , 1392 , 1397.1º.2º.3 º, 1361 , 1347.2 º y 1218 del Código Civil , 217 y 218 LEC , y 38 de la Ley Hipotecaria .

En primer lugar se pretende que se fije, a la hora de computar saldos y valores, el 16 de mayo de 2016.

Se indica que en fecha 16 de mayo de 2016 se dictó la sentencia de divorcio; que dicha fecha se ajusta a lo dispuesto en el artículo 95 del Código Civil ; se discrepa de lo razonado en instancia, ya que no existe prueba documental que justifique el señalamiento de la fecha 1 de enero de 2012, pues no existe prueba en cuanto a la fecha de la separación de hecho, más allá de lo manifestado por la parte contraria; que hubo una primera demanda de divorcio, que fue retirada al haber existido reconciliación y reanudación de la convivencia, y que fue con motivo de la segunda demanda de divorcio cuando se dictó la sentencia de fecha 16 de mayo de 2016 .

La sentencia recurrida en relación con la cuestión anterior indica "que la parte actora coloca en la fecha de la sentencia de divorcio en 16 de mayo de 2016 y el demandado en enero de 2012, fecha de la separación de hecho". Se cita la STS de 23 de diciembre de 1992 . "Así las cosas, pese a la indeterminación de la fecha concreta, lo cierto es que determinar la fecha de la liquidación cuatro años y cinco meses después de la ruptura va contra la equidad, y debe considerarse la fecha de la disolución el 1 de enero de 2012. Sentado lo anterior, deben incluirse en el inventario, sobre la base del art. 1361 CC todos los saldos en depósitos, cuentas corrientes, plazos fijos, bolsa, fondos de inversión o cualesquiera otros productos financieros en la fecha 1 de enero de 2012. Y establecer un crédito a favor de la sociedad de gananciales por los reintegros realizados por las partes desde esa fecha".

Se acepta la anterior pretensión, fijándose como fecha a tener en cuenta a la hora de computar saldos de cuenta y valores el 16 de mayo de 2016, pues en esta fecha se dictó sentencia declarando disuelto el matrimonio por divorcio, operándose, por tanto, la disolución del régimen económico matrimonial. La anterior fecha se acepta en el propio escrito de oposición al recurso, no compartiéndose, por consiguiente, la fecha indicada en instancia de 1 de enero de 2012, pues no se ha acreditado que en esta fecha existiera una separación de hecho consentida y definitiva entre las partes litigantes, con base para poder afirmar que desde dicha fecha estuviera excluido el fundamento de la sociedad de gananciales.



SEGUNDO.- En el recurso de apelación se pretende también que se incluyan en el activo de la sociedad de gananciales los bienes números 31, 36, 37, 44, 45, 46 y 48.

En relación con el bien número 31-plazas de garaje en Molina de Segura-.Se indica que se aportó el documento nº 31, relativo a la copia de aprobación de remate acordado por auto de fecha 12 de diciembre de 2000, en el juicio sumario 131 de la Ley Hipotecaría; que este documento hace prueba, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1218 del Código Civil y 319.1 LEC ; se discrepa de lo razonado en instancia, pues la inscripción en el Registro de la Propiedad no es constitutiva; que el Sr. Jose Augusto manifestó que las había vendido; que se deben incluir los inmuebles en el activo de la sociedad de gananciales, y de reconocerse que se enajenó sin autorización de su esposa, se debería fijar un crédito a favor de la sociedad de gananciales, por el valor de los citados inmuebles. Que opera la presunción de ganancialidad prevista en el artículo 1361 del Código Civil , y que se ha infringido en instancia el artículo 217.7 LEC .

La sentencia recurrida en cuanto a las plazas de garaje indica "Las plazas de garaje sitas en Molina de Segura carecen de soporte documental que asegure que siguen perteneciendo al matrimonio. La documentación aportada versa del año 2000 y no consta documentación registral reciente, por lo que deben ser excluidas".

Se mantiene la exclusión de las plazas de garaje (bien identificado con el número 31 de la propuesta de inventario), aceptándose lo razonado en instancia, en tanto que se considera corroborado por la escritura pública de venta de las plazas de garaje, de fecha 14 de enero de 2003, documento este aportado con el escrito de oposición al recurso y admitido en esta alzada. No se incluyen, por tanto, las plazas de garaje en el activo de la sociedad de gananciales, pues no se ha acreditado que pertenecieran a la sociedad de gananciales al momento de la disolución de este régimen económico, quedando, pues, desvirtuada la presunción de ganancialidad prevista en el artículo 1361 del Código Civil , que se refiere como fundamento de la pretensión.



TERCERO.- En relación al bien identificado con el número 36 -vivienda excluida por pertenecer a la hermana del Sr. Jose Augusto - se discrepa de lo razonado en instancia; que se infringe el artículo 38 de la Ley Hipotecaria ; que existe una presunción iuris tantum a favor del titular registral; que frente a lo que consta en el Registro de la Propiedad se aportó una documentación que fue expresamente impugnada por la parte apelante y que el contrato que hiciera valer la hermana adolecería de nulidad radical, al no estar firmado por la apelante. Si se acepta la decisión de instancia, debería fijarse un derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales, artículo 1397 del Código Civil , por las cantidades abonadas por el matrimonio para salvar dicha vivienda o, en su caso por los 25 millones de pesetas que la supuesta adquirente debería abonar en diez anualidad consecutivas.

En relación con la cuestión anterior, la sentencia recurrida indica "La finca numerada como 36, se alega pertenece a Eva María y aparece como propiedad de los litigantes a título de fiducia. Lo cierto es que el documento 5, contrato privado de compraventa entre el demandado y Eva María y fechado el 15 de septiembre de 1995 parece acreditar ese negocio fiduciario, que se sustenta además con el resto de documental como la escritura de adjudicación y los resguardos de ingresos de las consignaciones, acreditando las vicisitudes de la finca y la intervención del matrimonio para salvar la propiedad de la hermana del demandado, por lo que debe excluirse del inventario".

Se mantiene la exclusión del activo ganancial de la vivienda (bien identificado con el número 36), aceptándose lo razonado en instancia, pues, es razonables sostener que la titularidad registral que ostentan las partes litigantes sobre dicha vivienda es meramente formal, en virtud de un negocio fiduciario, como se sostiene por la parte demandada y en escrito de oposición, motivado dicho negocio por la existencia de un procedimiento de ejecución seguido frente a dicha vivienda y por existencia de cargas sobre la misma, lo que provocó la adjudicación de la misma por documento público de fecha 17 de mayo de 1994 y la inscripción registral a favor de las partes litigantes, quedando corroborada la existencia de dicho negocio fiduciario por el contrato de compraventa privado de fecha 15 de septiembre 1995, por el que se transmite la propiedad de la vivienda a Doña Eva María , documento éste que surte efectos jurídicos, en tanto no se declare la nulidad del mismo. La parte apelante podrá ejercitar, en su caso, acción de nulidad de la compraventa de fecha 15 de septiembre de 1995, ello si considera que se efectuó la venta sin el consentimiento de la apelante, Doña Erica . No hay lugar a incluir un derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales por la venta de la vivienda al no haberse declarado la nulidad del documento de venta de fecha 15 de septiembre de 1995.



CUARTO.- En relación con el bien identificado con el número 37-saldos en cuentas corrientes y de ahorro, depósitos bancarios, fondos, acciones, valores, planes de pensiones, jubilación de inversión correspondiente al Banco Santander y Santander Private Banking-. Se indica que la sentencia incurre en contradicción, ya que en el fallo se limita a excluir dichas cuentas, sin embargo en los fundamentos de derecho se afirma que se deben incluir en el inventario, sobre la base del artículo 1361del Código Civil a la fecha de 1 de enero de 2012 y establecer un derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales por los reintegros realizados por las partes desde esa fecha. La contradicción apuntada vulnera el artículo 218 LEC .

La sentencia recurrida en la parte dispositiva acuerda excluir del inventario la partida 37, sin embargo en el fundamento de derecho tercero refiere "Sentado lo anterior, deben incluirse en el inventario, sobre la base del art. 1361 CC todos los saldos en depósitos, cuentas corrientes, plazos fijos, bolsa, fondos de inversión o cualesquiera otros productos financieros en la fecha 1 de enero de 2012. Y establecer un crédito a favor de la sociedad de gananciales por los reintegros realizados por las partes desde esa fecha".

Se estima la anterior pretensión (bien identificado con el número 37), pues se consideran que forman parte del activo integrante de la sociedad de gananciales, los existentes hasta la fecha de la disolución del régimen de la sociedad de gananciales, 16 de mayo de 2016. La propia sentencia de instancia en el fundamento de derecho tercero viene a reconocer que tienen carácter ganancial, como resulta de lo referido en el párrafo anterior.

El importe de los saldos en cuentas, valores y productos financieros, de carácter ganancial, que pudieran existir a la fecha de la disolución del régimen económico de la sociedad de gananciales, a la fecha de 16 de mayo de 2016, no se ha cuantificado ni concretado, sin embargo la determinación puede efectuarse en la fase de liquidación.



QUINTO.- En relación con el bien identificado con el número 44 -crédito de la sociedad de gananciales contra D. Jose Augusto por cantidades dispuestas de cuentas corrientes del matrimonio-. Se discrepa de lo razonado en instancia; que el propio Sr. Jose Augusto admitió en el acto del juicio haber dado a su hermano más de 200.000 €, además de las disposiciones que constan acreditadas y documentadas, documentos números 43 a 51. Que las cantidades dispuestas no deben considerarse normales, haciéndose mención a los documentos aportados con los números 41 y 42 En relación con dicha partida, la sentencia recurrida indica "El punto 44 es impreciso. No consta esos movimientos que considera anormales durante los últimos 10 años y por tanto debe excluirse".

La anterior pretensión se estima (bien identificado con el número 44), pues se considera que existe un derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a D. Jose Augusto , ya que de los documentos aportados con los números 41 y 42, con el escrito de solicitud de formación de inventario, resulta que de la cuenta nº NUM000 , en fecha 3/3/2015 se hizo una transferencia a favor de D. Jose Augusto por importe de 80.000 €; por importe de 50.000 €, en fecha 10/6/2015; por importe de 40.000 €, el 30/6/2015 y de 7.000 € en fecha 19/3/2015. Asimismo, consta que en fecha 15/3/2015 se efectuó una transferencia a favor de D.

Borja , por importe de 29.674,63 €. No se ha acreditado por el demandado, D. Jose Augusto , el destino de las transferencias antes apuntadas, ni por consiguiente se ha demostrado que dichas cantidades fueran destinadas a pagar gastos y cargos corrientes de la sociedad de gananciales, ni tampoco de la finalidad de la transferencia efectuada por el importe referido a D. Borja . Para llegar a la anterior conclusión se tiene en consideración el hecho de ser cantidades elevadas y haberse efectuado en un momento en que ya existía una cierta crisis matrimonial, como lo demuestra el hecho de interponerse la demanda de divorcio en el año 2015. El importe total del crédito que se reconoce a favor de la sociedad de gananciales y frente a D. Jose Augusto es por 206.674,63 €.



SEXTO.- En relación con el bien identificado con el número 45 -deuda a favor de la sociedad de gananciales por la entrega del Sr. Jose Augusto a su hermano de un Mercedes Benz, modelo S-. Se discrepa de lo afirmado en instancia; que se vulnera el artículo 1361 del Código Civil ; que se produjo el despojo de un vehículo, cuyo valor supera los 100.000 € y que si la posición del adquirente es inatacable, debe el Sr. Jose Augusto reintegrar el valor de dicho vehículo a la sociedad de gananciales.

En relación con la anterior cuestión la sentencia recurrida indica "El vehículo Mercedes Clase S matrícula .... CSS , consta que ya no está a nombre del demandado, y aunque le perteneciera en 2011 no consta la fecha de la salida ni que la donación a su hermano que alega del demandado fuera hecha sin el consentimiento de la actora".

Se desestima la anterior pretensión (bien identificado con el número 45). Se acepta lo razonado en instancia, y referido en el anterior párrafo, pues no se considera desvirtuado por las alegaciones formuladas en el recurso, debiéndose indicar que dicho vehículo figura en tráfico inscrito a nombre del hermano de D. Jose Augusto . Esta titularidad administrativa es suficiente para no incluir en el activo ganancial dicho vehículo, no habiendo lugar tampoco a fijar un derecho de crédito a favor de la sociedad por el valor del vehículo, y ello habida cuenta de que no se puede afirmar en este procedimiento la nulidad de la transferencia efectuada a favor del hermano de D. Jose Augusto . Será la propia parte apelante la que podrá pretender la nulidad de la transferencia y transmisión del vehículo si considera que se efectuó la misma sin su consentimiento.

SÉPTIMO.- En relación con el bien identificado con el número 46 -deudas a favor de la sociedad de gananciales por las cantidades entregadas por el Sr. Jose Augusto a su hermano-. Se discrepa de lo afirmado en instancia sobre el particular; que la prueba aportada al procedimiento prueba que en ningún caso consta que ambos tuvieran un negocio en común; que el negocio era titularidad exclusiva del Sr. Jose Augusto ; que el hermano era un empleado más.

En relación con la anterior cuestión la sentencia recurrida indica "Respecto del punto 46, el demandado ha señalado que se trata de cantidades, 200.000 euros, que fueron dadas a su hermano Borja como indemnización por haber salido del negocio familiar al ya no poder atenderlo el demandado y tener que cederlo a los hijos. Esas cantidades, pese a no tener soporte documental, son como entregas o liquidaciones de la posición del negocio común que tenía el demandado con su hermano Borja , lo que no es más que un gasto derivado de la profesión del demandado y por tanto carga de la sociedad de gananciales de acuerdo con el art. 1362.4 del Código Civil y debe ser excluida del inventario".

La anterior pretensión debe desestimarse (bien identificado con el número 46), aceptándose lo razonado en instancia en tanto que no se considera desvirtuado por las alegaciones formuladas, debiéndose indicar que en el recurso de apelación no se concreta el importe de las cantidades que se dicen que fueron entregadas al hermano de D. Jose Augusto , ni se refieren tampoco los documentos de donde resultan las entregas.

No hay lugar a reconocer ningún crédito a la sociedad de gananciales frente a D. Jose Augusto por las cantidades entregadas a su hermano, a excepción de la cantidad por importe de 29.674,63 €, que se refiere en el fundamento de derecho quinto de la presente.

OCTAVO.- En relación con el bien identificado con el número 48 -importe de los alquileres devengados por el arrendamiento del local ganancial inventariado-. Se indica que existe un local de negocio que está ocupado actualmente por un empresario de nacionalidad china; se discrepa de lo afirmado en instancia; que el demandado admitió que el contrato de alquiler actualmente está en vigor y que cobra 1.600 €; que dicho alquiler es ganancial de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1347.2º del Código Civil , por lo que debe incluirse en el inventario.

En relación con la anterior cuestión la sentencia recurrida indica "El 48 se refiere a alquileres de un negocio del numerado como 21, pero no consta vigente con posterioridad a la disolución, por lo que debe entenderse que el resultado estará en o en las cuentas gananciales o se habrá aplicado al sostenimiento de las cargas de la sociedad de gananciales".

La anterior pretensión debe desestimarse (bien identificado con el número 48), ya que no se ha referido la fecha del contrato de arrendamiento ni el importe de la renta, no existiendo prueba en orden a que la apelante desconociera la existencia del arrendamiento existente respecto del local descrito en la partida 21 del inventario. Por otra parte, no se ha acreditado que D. Jose Augusto se haya apropiado o dispuesto en beneficio propio del importe de las rentas devengadas por el arrendamiento desde la fecha en que se concertó este hasta el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, 16 de mayo de 2016. Asimismo, es razonable sostener que el importe de las rentas se hayan destinado al pago de los gastos a cargo de la sociedad de gananciales o la adquisición de bienes pertenecientes a la misma, en los términos que prevé el artículo 1362.1 º y 2º del Código Civil , con la circunstancia de que también el importe de la rentas puede haberse ingresado en cuentas corrientes o en otros productos financieros pertenecientes a la sociedad de gananciales. No obstante lo antes referido, sí procede incluir en el activo de la sociedad de gananciales un derecho de crédito frente a D. Jose Augusto por el importe de las rentas derivadas de dicho arrendamiento, que haya cobrado, desde la fecha de disolución de la sociedad, 16 de mayo de 2016, hasta la fecha de la liquidación.

En atención a lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho, procede estimar en parte el recurso de apelación.

NOVENO.- No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada al estimarse en parte el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, F A L L A M O S Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la procuradora Doña María Dolores Cantó Cánovas en nombre y representación de Doña Erica , debemos de revocar y revocamos en parte la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital, en fecha 8 de noviembre de 2017, en los autos de procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales nº 1862/2016, en cuanto en la presente se acuerda lo siguiente: A) La fecha de disolución del régimen de la sociedad de gananciales es el 16 de mayo de 2016.

B) Se incluyen en el activo de la sociedad de gananciales todos los saldos en depósitos, cuentas corrientes, plazos fijos, bolsa, planes de pensiones, de jubilación y fondos de inversión o cualesquiera otros productos financieros existentes a la fecha de 16 de mayo de 2016.

C) Se incluye en el activo de la sociedad de gananciales un derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a D. Jose Augusto por importe de 206.674,63 €.

D) Se incluye en el activo de la sociedad de gananciales un derecho de crédito por las rentas cobradas por D. Jose Augusto desde la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales, 16 de mayo de 2016, hasta la fecha de la liquidación.

En todo lo demás se mantiene el pronunciamiento de instancia. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada. Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al haber sido estimado en parte el recurso de apelación.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.