Sentencia CIVIL Nº 120/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 792/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 000792/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 120/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidenta:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Magistrados/as:
Dª Mª ANTONIA GAITON REDONDO
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a dieciséis de febrero de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de GUARDA Y CUSTODIA nº 001033/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, Dª. Sacramento
representada por la Procuradora Dª. ROSA SELMA GARCIA-FARIA y defendido por la Letrada Dª. MARIA
DEL MAR SELMA ILLUECA y de otra como demandado, D. Cipriano , representado por la Procuradora
Dª. MARIA AMPARO PONT PEREZ y defendido por el Letrado D.FEDERICO RUIZ DE LA TORRE LOPEZ.
Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , en fecha 3-11-16, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'FALLO : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Sacramento contra Cipriano , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: 1º Se establece un sistema de guarda y custodia compartida siendo igualmente compartida la patria potestad de los menores. Los periodos de estancia serán semanales, siendo los menores reintegrados los lunes en el centro escolar cuando se inicie la jornada escolar ( en caso de no asistencia se dejará al menor Anibal en la vivienda del otro progenitor).2º Se estable una visita intersemanal con pernocta, la cual tendrá lugar los miércoles en que los menores serán recogidos del centro escolar / guarderia / domicilio del otro progenitor a la hora de la salida del colegio y serán devueltos al día siguiente a la hora que comienza el colegio en el mismo lugar en que fueron recogidos. De igual forma los progenitores se dividirán por mitad las vacaciones escolares de Navidad, Fallas, Semana Santa así como los meses de julio y agosto (dividiendose en este caso por quincenas) eligiendo estos períodos los años pares el padre y los impares la madre. Aquel a quien le corresponda el derecho a elegir el periodo vacacional deberá manifestarlo con, al menos, un mes de antelación, y en caso contrario se entenderá que opta por el primer periodo.3º En concepto de pensión alimenticia para los hijos, Cipriano abonará la cantidad de 100 euros mensuales por cada menor, por meses anticipados y dentro de los primeros cinco día de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente , con acuerdo de la variación experimentada por el IPC establecido por el INE u organismo que le sustituya. Abonará igualmente los gastos del colegio DIRECCION001 de Gema así como de Anibal en el momento que acuda a dicho centro. Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los alimentistas, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales o cualqueir otro gasto sanitario no cubierto por la seguridad social o seguro privado suscrito al efecto, serán sufragados por ambos progenitores, así como los convenientes para su formación de mediar acuerdo o autorización judicial. Tales gastos se satisfarán en una proporción de un 65% el padre y un 35% la madre. Se reputarán como gastos extraordinarios los que facure el HOSPITAL000 de Barcelona por la asistencia a la menor Gema , si bien en relación a este gastos se sufragará al 50%.4º el uso de la vivienda familiar corresponde al Sr. Cipriano .5º No se establece derecho a pensión compensatoria. 6º Cada progenitor garantizará la relación de los menores con sus familias extensas las semanas en que ostgente la custodia.

Igualmente faciliará la comunicación entre los niños y el otro progenitor teniendo lugar preferentemente en horas de 20 a 21 horas. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y por mitar las comunes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día trece de noviembre para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen dos hijos en común, Gema , nacida el día NUM000 .2012, y Anibal , nacido el día NUM001 .2014, y, tras la ruptura de la convivencia, las medidas provisionales relativas a los mismos quedaron fijadas, mediante acuerdo de las partes, en auto de fecha 30 de marzo de 2015, en el que se dispuso un régimen de custodia compartida con alternancia semanal, asumiendo cada progenitor los gastos ordinarios de los hijos durante la semana en que los tuviese y abonando el progenitor los gastos de guardería del hijo por ser mas elevados y la progenitora los de la hija, y se atribuyó al progenitor el uso del domicilio familiar por ser privativo.

La progenitora presentó demanda en fecha 30 de mayo de 2015 en la que solicitó que se le atribuyera a ella la custodia sobre los hijos, mientras que el progenitor solicitó que se dispusiera un régimen de custodia compartida.

Tras la practica de las pruebas que fueron admitidas y practicada pericial de parte (Sr Benito ) y pericial judicial (Sra Cecilia ) se dictó sentencia en la que, de modo contrario a las recomendaciones efectuadas por los peritos, se dispuso un régimen de custodia compartida según lo que se había pactado por los progenitores en medidas provisionales, por periodos semanales y con intercambios en el centro escolar para evitar conflictos entre las partes con una visita con pernocta a mitad de semana. Ademas, se dispuso la obligación del progenitor de abonar pensión de alimentos de 100 € mensuales por hijo y los gastos del colegio Los Olivos y dispuso una contribución a los gastos extraordinarios del 65% el padre y del 35% la madre salvo los relativos a la asistencia de la menor Gema al HOSPITAL000 de Barcelona que se abonarían por mitad y atribuyo el uso del domicilio familiar al progenitor.



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida en apelación por la progenitora demandante.

La recurrente pretende que se disponga la custodia materna con un régimen ordinario de visitas de fines de semana alternos, pensión de alimentos de 450 € mensuales por cada hijo, asunción por el progenitor de los gastos de escolarización de los menores incluidos uniformes, material escolar y libros y asunción de los gastos extraordinarios en proporción del 80% el progenitor y el 20% la progenitora, incluidos los derivados de la asistencia que la hija reciba en el HOSPITAL000 de Barcelona. Solicita también que se fije una pensión por desequilibrio económico de 600 € mensuales en su favor y a cargo del demandado que se extinguirá transcurridos cuatro años o cuando la beneficiaria perciba un salario superior a 900 € mensuales. Todo ello conforme había solicitado en su escrito de demanda.

El demandado se opuso al recurso de apelación y el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación que se formuló por la progenitora, con excepción de lo relativo a la petición de pensión por desequilibrio económico.

Por lo que se refiere a esta última pretensión, ha de tomarse en consideración que los litigantes mantuvieron una unión de hecho y que el presente procedimiento se refiere a las medidas relativas a los hijos comunes, derivadas de la ruptura de la convivencia de los progenitores, por lo que resulta improcedente que dicha pretensión se resuelva en el presente procedimiento y la misma ha de quedar imprejuzgada, pudiendo la recurrente plantearla en otro procedimiento.

En este sentido se ha pronunciado esta Sala en ocasiones anteriores. Así, por ejemplo, en sentencia de 18 de julio de 2011 dictada en rollo 369/11 , dijimos '.... Principiando por este último motivo, no son las razones de fondo alegadas por el recurrente sino los motivos procesales a los que se aludirá, los determinantes de que, en esta alzada, prospere el recurso de apelación contra el referido pronunciamiento y, en consecuencia, se deje sin efecto el pronunciamiento que pone a su cargo en concepto de compensación económica la suma de 15000 euros. En efecto, como ya se dijera en la sentencia de esta Sala núm. 419-03 'la pretensión deducida en la instancia y a la que ha atendido la Juzgadora de instancia de que se le reconozca el derecho a percibir una pensión compensatoria o una cantidad en concepto de compensación por el enriquecimiento injusto del apelado, o al amparo del artículo 1.902 del Código Civil , no puede ser atendida en este procedimiento porque sólo es apto legalmente, de acuerdo con el artículo 748-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para la tramitación de las demandas que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, y en consecuencia, la petición de una prestación compensatoria de un miembro de la unión no matrimonial frente al otro debe dilucidarse en la vía procesal oportuna regulada fuera del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil.'...En consecuencia, y sin perjuicio de que pueda reconocérsele en otro pleito, debe revocarse dicho pronunciamiento habida cuenta de que no se contempla ni puede asimilarse a ninguno de los supuestos contemplados en el art. 748 ya citado, y sí por el contrario se permite su asimilación al matrimonio para todo lo que verse sobre su guarda y custodia, extensible al establecimiento de un régimen de comunicación y visitas, así como para todo lo que verse sobre sus alimentos, extendiéndose también a la atribución de la vivienda por considerar que forman parte de ellos, y ello por cuanto de lo que se trata es de atender las necesidades de los hijos, mientras que en los otros conceptos económicos, relativos a la procedencia o no de pensión compensatoria, no hay asimilación al matrimonio, y por lo tanto la unión de hecho no puede hacerla valer a través del juicio especial del Título I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues la pretensión correspondiente no puede subsumirse en ninguno de los apartados del artículo 748 de la ley citada ; procede por ello la estimación de este motivo del recurso'.



TERCERO.- Respecto del régimen de custodia que deba establecerse para los hijos comunes, ha de partirse de que son de aplicación las disposiciones del Código Civil, de que no existió acuerdo entre los progenitores y de que el Ministerio Fiscal se mostró contrario al régimen de custodia compartida y postuló la custodia materna.

La resolución sobre el régimen mas adecuado para los menores no ha de venir determinado inexorablemente por lo que los progenitores pactaron en el procedimiento de medidas provisionales, tiempo atrás y sin previa emisión de informe pericial que pudiese orientar sobre lo mas conveniente para los menores, dado que era un procedimiento distinto al presente y de carácter provisional.

En lo referente al régimen de custodia, se dice en la STS de 15 de octubre de 2014 que 'La interpretación del artículo 92 CC - STS 2 de julio 2014 - debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia.... ' y no en el interés de los progenitores.' En el presente caso, el recurso de apelación ha de prosperar en este punto, atendido lo informado por la perito judicial, prueba cuyo resultado debe tomarse en especial consideración para determinar cual sea el régimen mas conveniente para los hijos, cuyo interés ha de prevalecer, sin que aprecie la Sala ningún motivo sólido para apartarse del criterio de la perito, debidamente fundamentado en su informe. Como señaló el Ministerio Fiscal, tanto a través de las periciales practicadas como del interrogatorio de las partes y documentales aportadas, se constató una mayor implicación de la progenitora en la atención de los menores desde su nacimiento y, especialmente, con la enfermedad de la hija.

En este punto, es importante señalar, como hizo el Ministerio Fiscal, la concurrencia de circunstancias especiales en el presente caso en cuanto la menor Gema esta afectada de una enfermedad genética ligada al cromosoma X (incontinencia pigmenti) por lo que lleva tratamiento prácticamente desde su nacimiento en el HOSPITAL000 en Barcelona, por acuerdo de los progenitores por estimar que dicho centro era el mejor posible para la atención de la hija. En dicho centro ha recibido mas de 23 asistencias hospitalarias, de las cuales siete se han llevado a cabo en el servicio de neurología, trece en el de oftalmología, una en el de dontología y se le practicaron dos intervenciones quirúrgicas con anestesia general tras detectarse una telangiectasi aislada en el ojo izquierdo, realizándose fotocoagulación con laser diodo de retina periférica temporal superior.

La perito informó de que ambos progenitores tienen las competencias necesarias para el cuidado de sus hijos, pero la progenitora esta altamente capacitada para el cuidado de sus hijos y desde su nacimiento se ha implicado en mayor medida en su crianza. Tiene un vínculo afectivo seguro con los hijos, favoreciendo su desarrollo integral y muestra un estilo educativo inductivo que tiene al uso de la comunicación y al razonamiento sobre el castigo y, por otra parte, cubre las necesidades de los menores y muestra un nivel máximo de implicación en cuanto a la asistencialidad de los niños, sobre todo en la asistencia a los médicos de los menores, maneja adecuadamente técnicas de control del comportamiento que permite a los niños adquirir hábitos y normas sociales, y les aporta un nivel optimo de afectividad y es consistente en el ámbito educativo.

La perito hizo hincapié en la excelente asistencialidad por parte de la progenitora sobre todo en las consultas medicas, lo que tiene importancia, dada la dolencia que sufre la hija.

La perito señaló también la discrepancia de los progenitora en dos temas fundamentales, uno de ellos la salud, concretamente respecto al centro donde la menor debe recibir la asistencia y, el otro, respecto de la educación, prefiriendo el progenitor una educación privada que está dispuesto a costear, pero se opone al seguimiento de la enfermedad de la menor en el centro donde ha venido siendo tratada con buenos resultados, siendo un centro que eligieron los progenitores en su momento. Como señalo el Ministerio Fiscal, resulta incomprensible el cambio de criterio del progenitor, que es el que dispone de recursos económicos, con posible riesgo para la salud de la hija. Por otra parte, la relación entre los progenitores esta muy deteriorada, la comunicación es prácticamente nula, a través de correo electrónico y cargada de reproches, recriminaciones etc..

La perito judicial fue clara al concluir que la custodia compartida no era el régimen idóneo para los menores y estima la Sala que debe resolverse la cuestión atendiendo a las recomendaciones que efectuó dicha perito en su informe, después de un exhaustivo estudio, que incluyó entrevistas con los progenitores, pruebas psicométricas: test CUIDA, prueba de estilos educativos, inventario multiaxial de Millon, cuestionarios de personalidad, ademas de observación directa de la interacción de los progenitores con los menores en el despacho y en los domicilios, consulta de historial clínico de los progenitores y de los menores, análisis de las conversaciones mantenidas por los progenitores por whatsapp y facebook, analisis de las argumentaciones de los progenitores y contacto con el centro educativo. Tal recomendación supone que debe disponerse un régimen de custodia materna, con el régimen de visitas ordinario para el progenitor que se recomendó por la perito judicial, que incluya fines de semana alternos de viernes a lunes y mitad de las vacaciones escolares, tal y como se dispuso en la sentencia recurrida.

Por otra parte, la Sala tampoco puede dejar de tomar en consideración ciertas conductas del progenitor indicativas de escasa conciencia de las necesidades de los hijos o que puedan ser perjudiciales para los mismos, como la obstaculización de los contactos telefónicos de la progenitora con los menores durante los periodos de estancia con él, según reconoció a la perito, el haber privado a los hijos de la presencia de la madre durante un periodo de dos meses (entre el 29 de enero y el 15 de marzo de 2015, según se indica en el informe pericial y resulta de otras pruebas como informes de ausencia al centro escolar) sin causa justificada para ello, etc.. que no parecen propias de una personalidad adecuada para ejercer la custodia de los hijos.



TERCERO.- Respecto de la pensión de alimentos ha de tomarse en consideración la muy desigual situación económica de los progenitores, que queda reflejada en la sentencia recurrida. Aunque ambos litigantes son veterinarios, el progenitor tiene varias clínicas veterinarias propias, con diversos empleados y tiene en propiedad tres locales comerciales, según informa el Registro de la Propiedad, donde ejerce la actividad por cuenta propia, en Bétera, Burjasot y San Antonio de Benagéber, ademas de ejercer como profesor en la universidad de Valencia y en la universidad Cardenal Herrera. Es propietario de una vivienda unifamiliar en Bétera y un apartamento en Moraira, que utiliza como segunda residencia. En 2013 declaró ingresos por trabajo de 6.763 € y 26.995 € por rendimientos de la actividad pero tales ingresos que no se corresponden con el nivel de vida (asistencia de la hija en la Clinica referida, ofrecimiento de abono de colegio privado para los hijos etc) que indica ingresos bastante superiores. La demandante, por su parte, tras terminar los estudios, trabajo por cuenta ajena para el demandado, y fue objeto de un despido disciplinario improcedente, perdiendo su empleo, siendo sus ingresos actuales por la prestación de desempleo de 600 € mensuales.

La distintas las posiciones económicas, el ofrecimiento que el demandado hizo de asumir enteramente el coste del centro escolar privado en el que desea que sus hijos se eduquen y la asignación del uso del domicilio al demandado, junto a la carencia de vivienda propia por la demandante, debiendo la pensión de alimentos comprender en la parte proporcional la cobertura de la necesidad de vivienda de los menores, debe llevar a fijar la aportación paterna a los gastos ordinarios y extraordinarios según lo solicitado por la recurrente y por el Ministerio Fiscal, con una superior aportación paterna a los gastos extraordinarios, incluidos los derivados del tratamiento de la enfermedad que sufre la hija.



CUARTO.- En materia de costas y dada la especialidad de la materia de derecho de familia se entiende no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Sacramento contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000 en fecha 3 de noviembre de 2016 en procedimiento de medidas respecto a hijos no matrimoniales nº 1033/2015, revocando en part lo dispuesto en la misma y disponiendo: -Primero: Se atribuye la custodia de los hijos comunes a la progenitora Dª Sacramento con patria potestad compartida de ambos progenitores.

-Segundo.- Se establece el siguiente régimen de visitas de los menores con el progenitor: fines de semana alternos desde la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada en el mismo y mitad de vacaciones. Se aplicará lo dispuesto en la sentencia recurrida respecto de las estancias de los menores con los progenitores durante los periodos de vacaciones escolares.

-Tercero.- D. Cipriano abonará pensión de alimentos de 450 € mensuales por cada hijo, que ingresará en la cuenta que designe la progenitora dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará por aplicación del índice de precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística y organismo que lo sustituya. D. Cipriano abonará tambien los gastos de escolarizacion de los dos hijos.

-Cuarto. Los gastos extraordinarios de los menores serán asumidos en el 80% de su importe por el progenitor y en el 20% restante por la progenitora y en los mismos se incluirán los que se indican en la sentencia recurrida y también los de uniformes, material escolar y libros y los derivados de la asistencia médicas y tratamientos que la hija Gema en el HOSPITAL000 de Barcelona, incluidos los derivados del desplazamiento hasta dicho centro, tratamientos, revisiones, intervenciones y cualquier otra prescripcion emitida por dicho centro .

-Quinto.- Se revoca el pronunciamiento de la sentencia recurrida en su punto quinto, en cuanto denegó el derecho a pensión compensatoria, quedando la pretensión relativa a la compensación económica por desequilibrio solicitada imprejuzgada.

-Sexto.- Las relaciones de los menores con la familia extensa de cada rama tendrán lugar en los periodos de estancias con cada progenitor.

-Séptimo.- Se mantienen el resto de disposiciones de la sentencia recurrida en tanto no se opongan a lo aquí resuelto -Octavo.- No se hace imposicion de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.