Sentencia CIVIL Nº 120/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 34/2019 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
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EMAIL:aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120188164894
Recurso de apelación 34/2019 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 1099/2018
Parte recurrente/Solicitante: Ángel , Estefanía
Procurador/a: Margarita Giro Aranda, Margarita Giro Aranda
Abogado/a: Carles Ribas Girones
Parte recurrida: Augusto
Procurador/a: Aniol Peya Del Moral
Abogado/a: Pol Nadal Fulla
SENTENCIA Nº 120/2019
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
Dª. Maria Isabel Soler Navarro
Girona, 26 de marzo de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 16 de enero de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 1099/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. MARGARITA GIRO ARANDA, en nombre y representación de D. Ángel y de Dª. Estefanía contra Sentencia de 20 de noviembre de 2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. ANIOL PEYA DEL MORAL, en nombre y representación de D. Augusto .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Aniol Peya del Moral en nombre y representación de D. Augusto debo declarar y declaro la condición de precarista de Dª. Estefanía y D. Ángel ocupantes de la vivienda sita en c/ DIRECCION000 NUM000 , Urbanización DIRECCION001 de Llagostera y por ello condenar y condeno a los demandados a dejar libre y expedita la finca en el plazo más breve posible y siempre antes de la fecha del lanzamiento previsto para el 25 de enero de 2019 a las 12:30 horas y que se llevará a efecto en la fecha fijada sin necesidad de notificación al demandado no comparecido si lo solicitase el demandante en la forma prevenida en el art. 549 LEC .

Se imponen las costas a la parte demandada.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 11/03/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Las actuaciones de las que dimana el presente rollo de apelación se iniciaron en virtud de demanda de juicio verbal de desahucio por precario que se interpuso por la representación procesal de D.

Augusto en su condición de propietario de la finca objeto de este litigio, sita en Llagostera ( DIRECCION001 ) en la DIRECCION000 , NUM000 Dicha demanda se interpuso contra D. Ángel y Dª Estefanía .

Los demandados se opusieron a la demanda invocando falta de legitimación activa y falta de legitimación ad causam, se alegó básicamente que el título aportado por la parte actora lo era de una finca no de una vivienda. Que el demandado es el hijo del actor y ocupa una vivienda propiedad de sus padres que es la parcela NUM001 que nada tiene que ver con la parcela nº NUM000 , acompañando nota simple del registro de la propiedad. Que sobre la parcela propiedad de sus padres se constituyó una hipoteca para la construcción de una vivienda que el declarante asumió la construcción de la vivienda con la promesa de su padre de recibir acabadas las obras y pagado el crédito, la titularidad de la planta baja. Por ello compareció en el préstamo como fiador, que actualmente vive con su familia en dicha vivienda y asumió la obligación de ayudar a sus padres con el pago del 50% de los gastos y cuotas hipotecarias que se derivaban de la hipoteca.

La sentencia de instancia estima la demanda declarando haber lugar al desahucio por precario y condenando a los demandados al desalojo de la misma y al pago de las costas procesales.

Por la representación procesal de los demandados, se interpuso recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia dictada en la instancia siendo los motivos de oposición: falta de legitimación activa y falta de legitimación ad causam por falta de identidad de la cosa objeto de desahucio con infracción del art 38 de la LH ; falta de legitimación pasiva y falta de legitimación ad causam por falta de acreditación que el demandado use o disfrute del inmueble objeto de la demanda; error en la valoración de la prueba, al haber quedado acreditado que se pagaba una renta para poder ocupar la vivienda situada en la DIRECCION000 nº NUM001 .

La actora, aquí apelada, se ha opuesto al recurso formulado de contrario y, mostrando su conformidad con los argumentos expuestos por la Juzgadora de instancia, ha interesado la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En cuanto a la falta de legitimación activa para el ejercicio de la acción de desahucio por precario, según el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se encuentran legitimados el dueño, usufructuario, o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca.

Ha quedado acreditado que la parte actora es propietaria de una vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM000 , ya que si bien el titulo aportado se refiere a una parcela el actor ya alegaba que había una vivienda de su propiedad, y el mismo demandado ha admitido y ha acreditado que el actor es copropietario de dicha vivienda si bien se refiere a la parcela nº NUM001 . Pero lo relevante es que el mismo demandado ha admitido que ocupa una vivienda propiedad del actor, su padre y que esta se edificó en una parcela también propiedad del actor. Es más manifestó en la contestación a la demanda que este le autorizo a dicha ocupación a cambio de asumir su construcción y el pago del 50% del préstamo hipotecario solicitado por sus padres y en el que el mismo consta como fiador. No ofrece dudas que el actor es propietario de la finca ocupada por los demandados, es más los mismos fueron emplazados en dicho domicilio y comparecieron y también fue el domicilio que consta cuando solicitaron la designa de abogado y procurador, tanto la legitimación del actor como la identificación de la vivienda están acreditadas por la misma admisión efectuada por los recurrentes, sin que conste que el actor sea propietario de otra vivienda en otra parcela ( NUM000 o NUM001 ) que ni siquiera es alegado en la contestación a la demanda. Es decir el actor es propietario de una vivienda hecho no negado por los recurrentes y que esta vivienda es ocupada por ellos hecho tampoco negado, y que esta vivienda se construyó en una parcela propiedad del actor, hecho tampoco negado por los recurrentes y sin que se oponga como se ha señalado que el actor sea propietario de otra vivienda construida en otra parcela que no sea la ocupada por los recurrentes.



TERCERO.- Acreditada la legitimación del actor y la pasiva de los demandados así como la identificación de la vivienda objeto de precario resta por examinar el título de ocupación.

Ciertamente, consta que el mismo es fiador del préstamo hipotecario sin embargo, los demandados no han acreditado que los pagos que alegan han efectuado se correspondan con el pago de renta alguna.

En la contestación a la demanda no se opuso la existencia de un contrato verbal por el que los recurrentes pagaban una renta correspondiente al importe de la cuota del préstamo hipotecario sino que se opuso otro acuerdo que había llegado con sus padre sobre el pago del 50% de los gastos y cuotas del préstamo hipotecario y es ahora en esta alzada en que se invoca que existió un pacto verbal con su padre para que pudiera vivir a cambio de pagar una renta que permitía al actor cubrir la cuota hipotecaria que la grava paga una renta, con lo cual es un hecho nuevo no invocado en primera instancia, que impediría entrar en su examen en esta alzada por prohibirlo lo dispuesto en el art 456 de la L.EC .

En el supuesto presente los demandados ocuparon la vivienda tal y como alega la parte actora en su demanda, no se trata de que el demandado haya ocupado la vivienda desde el principio contra la expresa voluntad de la propietaria, sino que la actora reconoce que, en un principio, el demandado ocupó la vivienda en virtud de la cesión -en precario - que voluntariamente le hizo, por la relación de parentesco, el actor es el padre del codemandado si bien luego no ha querido que se prolongase dicha ocupación.

En cuanto a las razones de fondo para oponerse a la demanda, de lo anterior ya se deduce que la apelante no ha acreditado tener título legítimo de ocupación de la vivienda. El supuesto acuerdo invocado en la contestación a la demanda y contrato de arrendamiento verbal al que alude en este recurso no puede tenerse por válido y eficaz como título de ocupación, al no haberse acreditado .

Los recurrentes bien hubieran podido solicitar la celebración de vista para acreditar los hechos objeto de la contestación a la demanda, interrogatorio del actor , testificales , y nada consta que efectuaran , con lo cual deberá aplicarse lo dispuesto en el Art 217 de la L.EC . Y estimar como hechos no acreditados los invocados como título legitimo para la ocupación .

En todo caso, señala la STS de 22 de octubre de 1987 al respecto que 'el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista, no está constituida por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de renta o de alquiler del arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga, sin que equivalga a la renta los gastos o pagos que pesen sobre el ocupante de los bienes por otros conceptos y en su propia utilidad (luz, contribuciones, gas, calefacción, conservación, etc.) '.

Se comparte, pues, el criterio aplicado en la sentencia recurrida cuando aprecia que la ocupación de la vivienda es en precario, acerca del cual la STS, Sala 1ª, de 28 de febrero de 2017 recuerda lo siguiente: 'Esta sala ha definido el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ).'

CUARTO.- Al desestimarse los recursos de apelación las costas de esta alzada se impondrán a las partes apelantes de conformidad con lo dispuesto en el Art 398 de la L.EC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDO , el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ángel y Dª Estefanía , contra la sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2018 por el Juzgado de Primera nº 2 de Girona, en el Juicio Verbal de desahucio por precario nº 1099/2018 del que dimana el presente rollo de apelación CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a las partes apelantes de las costas de los recursos interpuestos.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.