Sentencia CIVIL Nº 120/2019, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 30/2019 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TERUEL
ROLLO NÚMERO 30/2019.
ORDINARIO 185/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NUMERO TRES DE TERUEL.
SENTENCIA NÚM.120
ILMOS. SRES:
PRESIDENTE
D. FERMÍN FRANCISCO HERNÁNDEZ GIRONELLA.
MAGISTRADOS
DÑA. MARÍA TERESA RIVERA BLASCO.
DÑA. MARIA DE LOS DESAMPARADOS CERDÃ? MIRALLES.
En Teruel a 11 de abril de 2019.
Visto ante esta Audiencia Provincial, el recurso de interpuesto por Caja Rural de Teruel, contra la
sentencia dictada el 22-11-2018, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Teruel , en
los autos de procedimiento ordinario seguidos con el numero 185/2018 el que han intervenido como partes la
apelante como demandada y como demandante, aquí parte apelada Rodrigo .

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y;
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO la demanda de Procedimiento Ordinario nº 185 / 2018, interpuesta por la representación procesal de D. Rodrigo contra la entidad 'Caja Rural de Teruel, Sociedad Cooperativa de Crédito' debo: Primero.- DECLARAR la nulidad de la Cláusula Segunda relativa a la 'Cláusula Suelo' de la escritura de compraventa, subrogación y novación de fecha 23 de diciembre de 2010. Segundo.- DECLARAR la nulidad de la Cláusula Cuarta relativa a la 'Comisión de reclamaciones de cuotas, intereses y/o amortizaciones impagadas' de la escritura de compraventa, subrogación y novación de fecha 23 de diciembre de 2010. Tercero.- DECLARAR la nulidad de la Cláusula Sexta relativa a la imposición de la totalidad de gastos de otorgamiento de escritura al prestatario de la escritura de compraventa, subrogación y novación de fecha 23 de diciembre de 2010. Cuarto.- DECLARAR la nulidad de pleno derecho de la Cláusula 5ª por la que se impone al prestatario la totalidad de los gastos de otorgamiento obrante en la escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario de fecha 25 de mayo de 2016. Quinto.- DECLARAR la NULIDAD de la Cláusula relativa a los intereses de demora plasmada en la escritura de compraventa, subrogación y novación de fecha 23 de diciembre de 2010, siempre y cuando superaren en dos puntos el interés ordinario. Sexto.- CONDENAR a la entidad demanda a la restitución total de la diferencia entre las cantidades abonadas indebidamente por la actora y las cantidades que efectivamente debería haber abonado, en concepto de intereses de aplicación de la cláusula suelo, desde la firma del contrato de préstamo hipotecario ascendiendo dicha cantidad al importe equivalente a 9.574,98 euros, más los intereses legales desde cada una de las liquidaciones mensuales, sin perjuicio de la cantidad que resulte de la liquidación desde la mensualidad de marzo de 2018. Séptimo.- CONDENAR a la entidad bancaria al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula de imposición de gastos impugnada y que asciende a la cantidad equivalente a 1.724,05 euros, más los intereses legales devengados desde su abono. Todo ello, con expresa condena en materia de costas procesales a la demandada, la entidad 'Caja Rural de Teruel, Sociedad Cooperativa de Crédito'.'

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia, en tiempo y forma, fue preparado y se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de la parte demandante. Admitido a trámite, y evacuado el pertinente traslado por la parte contraria, con su escrito en el sentido de oponerse, fueron elevados los autos a esta Audiencia que no consideró necesaria la celebración de vista, habiendo tenido lugar la votación y fallo de la causa el día señalado en las actuaciones.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARIA DE LOS DESAMPARADOS CERDÃ? MIRALLES.

Fundamentos

PRIMERO.- Nos enfrentamos al análisis de una cláusula suelo en un contrato de préstamo en el que se subroga el cliente y cuyo texto en el caso particular del que tratamos difiere en su redacción de supuestos anteriores conocidos por este Tribunal, pues se trata de una escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario, en la que comparece al otorgamiento el empleado de la Caja en representación de esta. La cláusula relativa a los intereses en el contrato de préstamo al promotor, está redactada en un total de diez páginas, en las que se dedica al techo y al suelo, límites a la variabilidad del tipo de interés variable ( folio 106 de autos) un último apartado cláusula tercera bis al final del pacto de intereses después de expresarse la forma de acreditación del tipo de interés de referencia señalando que el tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios de acuerdo con lo establecido en los párrafos anteriores no podrá ser, en ningún caso , superior al doce por ciento anual, ni inferior al 2 por ciento anual, por lo que la claridad de la misma en lo que se refiere al control de incorporación no es igual al de otros supuestos.

En el contrato de compraventa subrogación y modificación, dedica la cláusula segunda a la modificación del tipo de interés, fijando un diferencial del 0,60 % al tipo de referencia Euribor a un año -igual que el del préstamo promotor- Al final de tal texto en letra bastardilla y sin destacar ( negrita o subrayado nada en su texto) es cuando se trata de la cláusula suelo que se modifica además en términos más gravosos que en las condiciones del préstamo en que se subrogaba, pues se fija un suelo superior, se pasa del dos al tres y el techo se sube del 10 al 12 por ciento, cifras y porcentajes en negrita.

No obstante, lo cierto es que el segundo control de trasparencia, no considera el juzgador de instancia que se haya superado, pues tras practicarse la prueba con su inmediación razona que las explicaciones ofrecidas al cliente no son suficientes.

Este Tribunal, habiéndose alegado el error en la valoración de la prueba no puede apreciarlo, porque no obstante considerar que en el análisis se parte de una revisión de una valoración, cuya razonabilidad se puede afirmar aunque se pueda discrepar. Lo cierto es que en este caso concreto se comparte aunque se pudiera discrepar.

Ello porque, en cuanto a la transparencia exigible no basta con una comprensión teórica de cómo funcionan los limites a la variabilidad del tipo de interés o que se comercialice o no como un seguro de cobertura del tipo de interés. Es necesario que el cliente bancario comprenda en el caso concreto como se van a determinar inmediatamente sus obligaciones con arreglo a tales previsiones. Por ello se exige que se realicen simulaciones de diferentes escenarios, para que el cliente, comprenda que es lo que tiene que devolver, en concepto de capital intereses, y en que tiempo. También si la variación del tipo de interés económicamente es apto para satisfacer el interés que se está comercializando.

Entendemos que entre los escenarios que exigen necesaria explicación, es el que se corresponde al menos con el euribor aplicable a la fecha del contrato y/o en los seis meses anteriores a la fecha del otorgamiento ( supuesta la revisión pactada cada seis meses como es el caso).

En el caso contemplado es un hecho notorio que el euribor aplicable a la fecha del contrato, diciembre de 2010, (0,526 ) más el diferencial previsto 0.60 en el contrato en la fecha del otorgamiento era inferior al suelo (3%), pues era igual a 2.26 % lo que significaba que la variación del tipo de interés desde el principio sólo puede ser al alza y por tanto sólo en beneficio del Banco. Es decir en contra de lo que se dice en el contrato no se fija un interés variable, el contrato es un interés a tipo fijo, en el que está prevista su variación solo al alza nunca a la baja.

Examinada la testifical practicada, ciertamente no consta que esta información dado el escenario económico presente se informara satisfactoriamente en términos que permitieran su concreta comprensión dando la posibilidad de comparar con otros productos del mismo o de diferentes entidades, las que ya ofrecían por aquellas fechas préstamos hipotecarios sin suelo y tipos fijos de interés próximos al suelo que se contiene en este contrato. Es más no consta documentada una satisfactoria información precontractual.

A ello no puede enfrentarse como argumento contradictorio en la valoración que a posteriori tuviera lugar la modificación de las condiciones del préstamo en mayo de 2016, suprimiendo el límite mínimo, pues el conocimiento que a posteriori puede tener el cliente bancario de la nulidad de la clásula inicialmente pactada no sirve para concluir que esto mismo lo supiera en el momento inicial ( año 2010).

Como consecuencia el motivo ha de ser desestimado.



SEGUNDO.- Sobre la cláusula de atribución al prestatario de los gastos derivados de la escritura de préstamo hipotecario, este Tribunal ya ha venido pronunciándose de manera uniforme, con los razonamientos que a continuación se reproducen: 'Sobre la cuestión que aquí se debate ha tenido ocasión de pronunciarse como debería conocer perfectamente la apelante, el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 23 de Diciembre. En ella en su motivo séptimo se abordan las cuestiones aquí suscitadas, textualmente apreciándose identidad de razón, se dice g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario).- Planteamiento: 1.-Amparado en el Art. 477.1 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), denuncia infracción del Art.

89.3 TRLGCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372).

En este motivo se cuestiona la aplicación de los supuestos de abusividad previstos en las letras a y c del artículo 89.3 TRLGCU, ya que solo se refieren a contratos de compraventa de viviendas. Asimismo, se aduce que la cláusula se limita a recoger unas atribuciones de gastos o costes a los prestatarios ya previstos en las leyes para determinadas prestaciones realizadas en su favor. Así, se argumenta que el único tributo derivado del contrato de préstamo es el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, cuyo sujeto pasivo es el prestatario. En cuanto a los gastos, teniendo en cuenta que la garantía constituida es una hipoteca unilateral, a tenor del artículo 141 LH (RCL 1946, 886), los gastos derivados de esta actuación le corresponden al prestatario, como sucede con los honorarios de notario y registrador. E igual ocurre con las primas del contrato de seguro de daños del bien hipotecado previsto en el artículo 8 de la Ley del Mercado Hipotecario (RCL 1981, 900); y con los servicios complementarios realizados a favor del prestatario y a solicitud de éste, como el informe de antecedentes previo a la cancelación de la hipoteca solicitada por el prestatario.

2.- La cláusula cuestionada es del siguiente tenor: 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca . Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aun cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cláusula 9ª'.

Decisión de la Sala: 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El Art. 89.3 TRLGCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (Art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (Art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (Art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (Art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC [RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892] ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC [LEG 1889, 27 ] y 2.2 LH [RCL 1946, 886] ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( Art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (Art. 89.2 TRLGCU [RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372]).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio (RJ 2000, 5090), esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula.

Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El Art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (RCL 1993, 2849) dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el Art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el Art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el Art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el Art. 89.3 c) TRLGCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) , que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre (RJ 2012, 576), si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula .' Sin embargo, la referida Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 2019 ha señalado que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía. Por el contrario, respecto de los gastos de inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad ha entendido que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. Finalmente, la Sala entiende que los gastos de tasación deben ser soportados en exclusiva por la entidad bancaria, ya que la valoración del inmueble es de interés exclusivo del banco para conocer el valor de la garantía que se le ofrece.

Finalmente en cuanto a los gastos de gestoría, se afirma el mutuo interés y con ello el reparto por mitad de su coste entre las partes de acuerdo con la SSTS de 23-1-2019 númertos 44,46,47,48 y 49.

Pues, bien de conformidad con lo anterior deberían detraerse de la cuenta las cantidades objeto de condena en exceso, a los que la parte apelante se ha opuesto con su recurso; sin embargo, examinado éste ha sido pretendida la revocación del pronunciamiento declarativo de nulidad de dicha cláusula pero no se alega motivo alguno a la pretensión de condena.

Con ello no puede apreciarse el motivo del recurso y por tanto ha de ser desestimado.



SEGUNDO.- En cuanto a las costas pretende la entidad recurrente que se le absuelva del pago de las costas, porque entiende legítimo sostener ante los Tribunales la validez de una cláusula que entiende que se ajusta a la legalidad y que existen serias dudas de hecho y de derecho. No duda esta Sala que es legítimo sostener ante los Tribunales cualquier posición amparada en derecho, pero cuando la misma no es amparada por el Tribunal, la consecuencia es que quien la sostiene debe soportar las costas del procedimiento 'salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. ( Art. 394. 1 de la Ley de E . Civil), lo que en el presente caso no ocurre, pues desde el año dos mil trece el Tribunal Supremo ha mantenido de forma invariable la doctrina aplicada en esta resolución para desestimar la demanda y no es claramente el caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 2017, en que se confirmaba la de esta Audiencia Provincial, por haberse probado que se había proporcionado al cliente la información económica adecuada.

Como consecuencia el recurso ha de ser desestimado en su integridad.



TERCERO.- Ex. Art. 398, ha lugar a imponer a la parte apelante las costas causadas por su recurso.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general aplicación;

Fallo

que debemos declarar y declaramos, NO HABER LUGAR al recurso de apelación presentado por Caja Rural de Teruel contra la sentencia dictada el 22-11-2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Teruel , en los autos de procedimiento ordinario seguidos con el número 18572018 y como consecuencia: 1º.- Debemos de confirmarla y la confirmamos íntegramente.

2º.- Imponemos a la parte apelante las costas causadas por su recurso.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, o en su caso, recurso de casación, ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en los supuestos previstos 469 y 477 de la Ley de E. Civil, en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.