Sentencia CIVIL Nº 120/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 695/2018 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 695/2018 -5
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1277/2013
Parte recurrente/Solicitante: Julieta
Procurador/a: Lina Atset Tormo
Abogado/a:
Parte recurrida: Ceferino
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 120/2020
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 13 de marzo de 2020
Ponente: Fernando Utrillas Carbonell

Antecedentes

Primero. En fecha 4 de junio de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1277/2013 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Lina Atset Tormo, en nombre y representación de Julieta contra Sentencia - 13/04/2018.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Debo acordar y acuerdo DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Lina Atset Tormo, en nombre y representación de Julieta contra Ceferino .

Se imponen las costas del presente proceso a la parte actora' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 11/03/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Utrillas Carbonell .

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandante Sra. Julieta la sentencia de primera instancia desestimatoria de su demanda, formulada contra el demandado Sr. Ceferino , en ejercicio de una acción de reclamación de la cantidad de 18.000 €, entregadas a la intermediaria Sasi, que no es parte en los presentes autos, y que manifiesta la actora que fue entregada, en concepto de arras, en un contrato privado de compromiso de venta de la vivienda en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , de Barcelona, de fecha 25 de agosto de 2006, que no obra en las actuaciones, y que manifiesta haber concertado con el demandado Sr. Ceferino , alegando la actora apelante que no se otorgó la escritura pública de compraventa, que debía otorgarse el 29 de diciembre de 2006, por el incumplimiento del vendedor, por no entregar la cédula de habitabilidad de la vivienda objeto del compromiso de venta, solicitando la actora apelante la completa estimación de su demanda.

Centrado así el objeto del pleito, en la primera y en la segunda instancia, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2005, y 8 de febrero de 2010) que el precontrato, contrato preliminar o preparatorio, o 'pactum de contrahendo' bilateral, tiene por objeto constituir un contrato y exige como nota característica que en él se halle prefigurada una relación jurídica con sus elementos básicos y todos los requisitos que las partes deben desarrollar y desenvolver en un momento posterior ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 diciembre de 1995, y 16 de julio 2003), cuya efectividad o puesta en vigor se puede dejar a la voluntad de las partes contratantes.

El precontrato supone, por tanto, el final de los tratos preliminares y no es una fase de ellos ( Sentencia del Tribunal Supremo de de 3 de junio de 1988), ya que en el precontrato, a partir de acuerdos vinculantes, las partes tratan de configurar los elementos esenciales del contrato, que no existen jurídicamente hasta ese momento, y que sin ellos no sólo no sería posible cumplimentar de forma obligatoria lo que todavía no existe, sino que permitiría a los interesados desistir de estos tratos, sin más secuelas que las que pudieran resultar de la aplicación del artículo 1902 del Código Civil caso de abrupta e injustificada separación de la fase prenegocial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero y 19 de julio de 1994, y 16 de diciembre de 1999).

Aunque no obsta a la calificación como precontrato que no hayan quedado determinados los elementos instrumentales o complementarios del mismo, cuando es perfectamente posible hacerlo en un momento posterior. En este sentido, el artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referido a las condenas a emitir una declaración de voluntad, establece en su apartado 2 que en el supuesto de que no estuviesen predeterminados algunos elementos no esenciales del negocio o contrato sobre el que deba recaer la declaración de voluntad, el tribunal, oídas las partes, los determinará en la propia resolución en que tenga por emitida la declaración, conforme a lo que sea usual en el mercado o en el tráfico jurídico.

Por otro lado, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 9 de julio de 1940, 21 de diciembre de 1955, y 4 de julio de 1991) que del precontrato nacen obligaciones distintas de las propias del contrato definitivo, cuyo incumplimiento puede transformarse en la exigencia del cumplimiento o la indemnización de daños y perjuicios, previa cumplida prueba de los mismos.

Aunque también es posible pactar una pena con función sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios, de conformidad con lo previsto en el artículo 1152 del Código Civil.

Y también es posible pactar unas arras con función penitencial para el caso de desistimiento de cualquiera de las partes, siendo doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1990, 8 de abril y 4 de noviembre de 1991, y 31 junio de 1992) que el pacto arral, como cláusula accesoria de un contrato principal, puede desempeñar la función de señal de la celebración de un contrato, en que la cantidad entregada es un anticipo o parte del precio (arras confirmatorias); de garantía del cumplimiento, que se pierden si el contrato se incumple, pero que no permiten desligarse del mismo (arras penales); y por último las que permiten resolver o desistir del contrato, mediante la pérdida o la restitución doblada (arras penitenciales), a las que específica y únicamente se refiere el artículo 1454 del Código Civil.

Aunque el mencionado artículo es de interpretación restrictiva, de modo que, para que tenga aplicación, es preciso que por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras penitenciales, por medio de pacto expreso o tácito, que manifieste de una manera clara y evidente la intención de los contratantes, ya que en otro caso cualquier entrega o abono habrá de conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo, sirviendo la suma recibida únicamente para confirmar el contrato celebrado.

En cualquier caso, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993), que para la existencia real de los convenios en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil, que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil, no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del convenio, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil.

Aunque, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 1987, 30 de Septiembre de 1988, 23 de Noviembre de 1989, y 12 de Marzo de 1994) que, de acuerdo con las normas de los artículos 1278 y 1279 del Código Civil, las del artículo 1280 no comportan la exigencia de formalidades 'ad solemnitatem',sino tan sólo 'ad probationem', de suerte que es posible pronunciar la existencia del convenio, si reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil, sin que imperiosamente tenga que basarse en una constatación escrita, pudiendo declararse su existencia por la apreciación de los instrumentos de prueba aportados a las actuaciones, con las matizaciones en orden a la valoración de la prueba, impuestas, en relación con la testifical por el antiguo artículo 1248 del Código Civil, y en la actualidad por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran.

En este caso, correspondiendo a la parte demandante la prueba del hecho constitutivo, y positivo, a su cargo, de la existencia del contrato privado de compromiso de venta de la vivienda en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , de Barcelona, de fecha 25 de agosto de 2006, concertado con el demandado Sr. Ceferino , de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no puede estimarse que lo haya probado la parte demandante, por no haber propuesto ninguna prueba relevante en relación con este extremo, en la primera o en la segunda instancia.

Por el contrario, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que las únicas relaciones de la demandante las mantuvo con la intermediaria, ahora desaparecida, Sasi, por cuanto: 1º.- el cheque, de 25 de agosto de 2006, por importe de 18.000 €, se emitió para abonar en la cuenta de Sasi (doc 2 de la demanda), admitiendo la demandante en el Acta notarial, de 29 de diciembre de 2006, que la cantidad fue entregada a Sasi (doc 5 de la demanda), y no al demandado, desconociéndose además el concepto de la entrega de dinero, y en concreto si la cantidad fue entregada en concepto de arras, o en concepto de honorarios, o de comisión para la intermediaria, a la que igualmente se alude, de manera confusa, al término de las manifestaciones contenidas en el Acta notarial.

Por otro lado, el artículo 1170, párrafo segundo, del Código Civil dispone que la entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles, sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado; y, en este caso, el cheque para abonar en cuenta, a nombre de Sasi, no consta que haya llegado a ser cobrado y , en cualquier caso, no consta que haya llegado a ser cobrado por el demandado Sr. Ceferino .

2º.- las comunicaciones, por medio de los burofaxes de 13 de noviembre y 14 de diciembre de 2006 (docs 3 y 4 de la demanda), se remitieron a la intermediaria Sasi, a su domicilio en C/ DIRECCION001 , de Barcelona, y no al demandado, y 3º.- el acto de conciliación promovido por la demandante (docs 6 a 9 de la demanda)se entendió únicamente con Sasi, sin intervención del demandado, no pudiendo las manifestaciones de la intermediaria en el acto de conciliación causar perjuicio a quien no fue parte en aquellos autos, no habiendo sido traída a los presentes autos la intermediaria Sasi, o cualquiera de sus agentes, que tuviera conocimiento de los hechos, para declarar, en su caso, como testigo en el acto del juicio, bajo juramento, y con la necesaria contradicción.

A mayor abundamiento, pudiendo fundarse la resolución del contrato únicamente en el incumplimiento total o propio de la contraparte, sin que baste el incumplimiento de prestaciones accesorias, que no impidan al acreedor obtener el fin económico del contrato ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1990),y sin que, en principio, sea suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1992), ha venido siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990, 16 de abril de 1991,y 25 de noviembre de 1992), que la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990), hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

Aunque la doctrina expuesta se ha ido matizando posteriormente, de modo que, en la actualidad, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 15 de julio de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, y de 5 de febrero y 31 de mayo de 2007; RJA 3886 y 4636/2003, 6571/2004, 4731/2005, 8401/2006, y 730 y 4336/2007), que no se exige para la apreciación de una situación de incumplimiento resolutorio una patente voluntad rebelde, y tampoco una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución, habiendo abandonado la jurisprudencia, hace tiempo, las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.

En concreto, en relación con el retraso en el cumplimiento de la obligación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2007; RJA 5554/2007) que, aunque en nuestro Derecho no hay norma que imponga, ni hasta ahora una doctrina jurisprudencial que establezca, la necesidad de constituir en mora al deudor para resolver, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho francés, de acuerdo con el artículo 1146 del Code Civil, y en consecuencia no puede objetarse el ejercicio de la acción de resolución por esta razón, no es menos cierto, que el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación, como son aquellos en que se fija un término como esencial, según lo dispuesto en el artículo 1100,párrafo segundo, apartado 2º, del Código Civil, de modo, que el mero retraso no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución, por lo que la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que, entre otros, señala el artículo 1100 del Código Civil, con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101, 1096, 1182, y demás, del Código civil, pero no necesariamente a la resolución, que tiene el carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983, 22 de marzo de 1993, o 18 de noviembre de 1994 ( RJA 6502/1983, 2530/1993, y 8843/1994) Por lo tanto, para que proceda la resolución del contrato, es necesario que, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, por una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un 'interés jurídicamente atendible', lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Por otra parte, es necesario que el incumplimiento del deudor se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como 'verdadero y propio' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994, 7 de marzo y 19 de junio de 1995;RJA 8836/1994, 2149 y 5342/1995), ' grave' (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero, y 19 de diciembre de 1996, 30 de abril y 18 de noviembre de 1994), ' esencial' (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994, y 11 de abril de 2003; RJA 7024/1994 y 3017/2003), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989;RJA 3241/1989), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985,y 24 de septiembre de 1986;RJA 4787/1986) o bien que genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995, y 15 de octubre de 2002; RJA 1106/1995 y 10127/2002),o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990, 21 de febrero de 1991, 15 de junio y 2 de octubre de 1995; RJA 8984/1990, 1518/1991, 4859/1995, y 6978/1995).

En este caso, correspondiendo a la parte demandante la prueba del hecho constitutivo, y positivo, a su cargo, de la existencia del incumplimiento por el demandado del contrato privado de compromiso de venta, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no puede estimarse que lo haya probado la parte demandante, por no haber propuesto ninguna prueba relevante en relación con este extremo, en la primera o en la segunda instancia, y en concreto no ha probado la demandante: 1º.- que la vivienda objeto del compromiso de venta, en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , de Barcelona, no dispusiera de cédula de habitabilidad, y 2º.- que, en el supuesto de no disponer de la misma, el demandado Sr. Ceferino hubiera asumido, contractualmente, el compromiso de obtenerla, y de entregarla a la demandante.

Por el contrario, resulta de las manifestaciones del demandado Sr. Ceferino en el Acta notarial, de 29 de diciembre de 2006 (doc 5 de la demanda), y la ausencia de prueba en contrario, que el demandado desconocía que existiera problema alguno para otorgar la escritura de compraventa, ni se le había exigido que tuviera que entregar la cédula de habitabilidad, habiéndole manifestado la intermediaria Sasi que todo estaba correcto y dentro de los márgenes de la legalidad.

En cualquier caso, desconociéndose el contenido del convenio, ante la ausencia de la cédula de habitabilidad, en su caso, únicamente sería posible apreciar la infracción de las normas, de naturaleza administrativa, de los artículos 23 y concordantes de la Ley 24/1991, de 29 de noviembre, de la Vivienda, aplicable en este caso por ser anterior a la entrada en vigor de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, según los cuales son requisitos previos para la venta de viviendas terminadas disponer de las autorizaciones administrativas y los documentos necesarios para la ocupación de las viviendas.

Por el contrario, no sería posible apreciar, en este caso, un pretendido incumplimiento de las obligaciones civiles propias del convenio que se manifiesta concertado entre las partes, y que es denunciado en la demanda como fundamento de la pretensión resolutoria y de devolución de la cantidad entregada, no habiendo constancia de haber asumido el demandado la obligación de obtener y entregar la cédula de habitabilidad.

Por lo que, en el presente caso, no es posible apreciar un pretendido incumplimiento del demandado, de un contrato que tampoco consta concertado entre ambas partes, y que autorice a la demandante a reclamarle la devolución de la cantidad de 18.000 €, que fue entregada a la intermediaria, en paradero desconocido.

En consecuencia, procede la desestimación de la demanda, y por consiguiente la desestimación del recurso de apelación de la parte demandante.



SEGUNDO.- De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer a la parte apelante las costas de la segunda instancia.



TERCERO.- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación de la parte demandante, procede la pérdida del depósito para recurrir por la parte actora apelante.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación de la demandante Dña. Julieta , se CONFIRMA la Sentencia de 13 de abril de 2018 dictada en los autos nº 1277/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona, con imposición de las costas de la apelación a la parte apelante, y con pérdida del depósito para recurrir por la parte actora apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Lo acordamos y firmamos.

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