Sentencia CIVIL Nº 1202/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 833/2018 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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Sección: ROS

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000833/2018

NIG: 3501647120160000915

Resolución:Sentencia 001202/2019

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000436/2016-00

Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Demandante: Borja; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Carmelo; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Cayetano; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Cesareo; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Constantino; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Darío; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Diego; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Edemiro; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Efrain; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Emilio; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Eugenio; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Ezequiel; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Felipe; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Florentino; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Gaspar; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Gines; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Heraclio; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Ignacio; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Isidoro; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Íñigo; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Jeronimo; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Julián; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Justino; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Leovigildo; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Manuel; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Bárbara; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Mauricio; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Maximo; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Octavio; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Patricio; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Porfirio; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Remigio; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Roman; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Ruperto; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Samuel; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Segundo; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Simón; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Victoriano; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Jose Carlos; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Jose Pedro; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Carlos José; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Carlos María; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Luis María; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Luis Carlos; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Luis Enrique; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Jesús Ángel; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Juan Carlos; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Juan Pedro; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Juan Enrique; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Carlos Daniel; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Abel; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Agustín; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Casimiro; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Artemio; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Constancio; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Benigno; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Dionisio; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Erasmo; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Evelio; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Fausto; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Felicisimo; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Eduardo; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Gabriel; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Germán; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Catalina; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Ezequias; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Hipolito; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Indalecio; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Iván; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Gerardo; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Jon; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Justiniano; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Laureano; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Leopoldo; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Isaac; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Marcos; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Jenaro; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Joaquín; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Nicolas; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Oscar; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Pascual; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Lina; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Raúl; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Millán; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Romulo; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Obdulio; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Segismundo; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Severiano; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Tomás; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Rogelio; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Rubén; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Saturnino; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Gustavo; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Luis Antonio; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Jesús María; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Jose Ignacio; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Juan Antonio; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Carlos Manuel; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Pedro Francisco; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Luis Manuel; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Luis Alberto; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Ana María; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Alfonso; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Ambrosio; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Demandante: Argimiro

Apelado: SALCAI-UTINSA S.A; Procurador: Sira Carmen Sanchez Cortijos

Apelante: Basilio; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

SENTENCIA

Iltmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. JUAN JOSÉ COBO PLANA

Magistrados

D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA (Ponente)

D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de octubre de 2019.

VISTO, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 1 de marzo de 2018, seguidos a instancia de DON Basilio y otros (108 demandantes en total) como parte apelante en esta alzada, representados por el Procurador don Bernardo Rodríguez Cabrera y dirigido por el Letrado don José Antonio Mariño Tejeiro, contra SALCAI-UTINSA, S.A., como parte apelada en esta instancia, representado por la Procuradora doña Sira C. Sánchez Cortijos y dirigido por el Letrado don Juan Francisco Santana Guerra.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera de lo Mercantil n.º 2 de Las Palmas se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece lo siguiente:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. BERNARDO RODRÍGUEZ CABRERA,en nombre y representación de Basilio, Borja, Carmelo, Cayetano, Cesareo, Constantino, Darío, Diego, Edemiro, Efrain, Emilio, Eugenio, Ezequiel, Felipe, Florentino, Gaspar, Gines, Heraclio, Ignacio, Isidoro, Íñigo, Jeronimo, Julián, Justino, Leovigildo, Manuel, Bárbara, Mauricio, Maximo, Octavio, Patricio, Porfirio, Remigio, Roman, Ruperto, Samuel, Segundo, Simón, Victoriano, Jose Carlos, Jose Pedro, Carlos José, Carlos María, Luis María, Luis Carlos, Luis Enrique, Jesús Ángel, Juan Carlos, Juan Pedro, Juan Enrique, Carlos Daniel, Abel, Agustín, Casimiro, Artemio, Constancio, Benigno, Dionisio, Erasmo, Evelio, Fausto, Felicisimo, Eduardo, Gabriel, Germán, Catalina, Ezequias, Hipolito, Indalecio, Iván, Gerardo, Jon, Justiniano, Laureano, Leopoldo, Isaac, Marcos, Jenaro, Joaquín, Nicolas, Oscar, Pascual, Lina, Raúl, Millán, Romulo, Obdulio, Segismundo, Severiano, Tomás, Rogelio, Rubén, Saturnino, Gustavo, Luis Antonio , Jesús María, Jose Ignacio, Juan Antonio, Carlos Manuel, Pedro Francisco, Luis Manuel, Luis Alberto, Ana María, Alfonso, Ambrosio y Argimiro, frente a SALCAI-UTINSA S.A.

Se imponen las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 19 de marzo de 2019.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. ELENA CORRAL LOSADA , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada por la parte actora demanda de impugnación de los acuerdos sociales adoptados por la Junta General Extraordinaria de SALCAI-UTINSA, S.A. en sesión celebrada el 30 de junio de 2016 (cuya acta obra a los folios 295 y siguientes de las actuaciones, documento núm. 12 de la demanda) el Juzgado dictó la sentencia apelada por la que desestimó totalmente la demanda, contra la que se alzan los accionistas demandantes con fundamento en los siguientes motivos de apelación:

1) Infracción del art. 222,4 de la LEC en cuanto entiende que concurre cosa juzgada en relación a la declaración de nulidad del acuerdo adoptado en Junta General de 29 de junio de 2012 referente al nombramiento como Consejero D. Alvaro (quien fue nombrado posteriormente por unanimidad, en sesión del Consejo de Administración celebrado el 31 de agosto de 2012, Presidente del Consejo de Administración), habiéndose declarado dicha nulidad por sentencia de 5 de diciembre de 2013 en el juicio oral 53/2012 del Juzgado de lo Mercantil número 2 de los de Las Palmas, ratificada por sentencia de 16 de mayo de 2014 de la sección 4ª de la AP en rollo de apelación 63/2014, declarada firme el 25 de julio de 2014, habiéndose declarado nula también la Junta General celebrada el día 27 de junio de 2014 cuyo acuerdo 2º pretendió la ratificación de los acuerdos de la Junta General Ordinaria adoptados el 29 de junio de 2012, declarada nula por defecto de convocatoria (los acuerdos de la Junta de 27 de junio de 2014 se declararon nulos en primera instancia por sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Las Palmas de 1 de septiembre de 2016 en juicio ordinario 348/2014 que se confirmó en este punto por la sentencia de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 27 de junio de 2017 que obra en el rollo de apelación). Entiende que no siendo Consejero por consecuencia de dichas sentencias D. Alvaro tampoco tiene la condición de Presidente del Consejo de Administración ni pudo convocar al Consejo de Administración que acordó la convocatoria de la Junta General, ni pudo tampoco presidir y tener por válidamente constituida la Junta General.

Añade que ello fue alegado en la demanda y la sentencia incurrió en incongruencia al no haber examinado el contenido de dicha alegación, que reproduce en alzada.

2) Infracción de los artículos 193 y 194 de la LSC según redacción dada por la modificación de 2014, en relación con la 'doctrina' jurisprudencial que entiende se concreta en la sentencia de 7 de abril de 1987 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo. En cuanto los Estatutos de la sociedad vigentes a la fecha de convocatoria de la Junta general en su artículo 18, supuestos especiales párrafo 3º dispone que 'Las Juntas Generales que tengan por objeto. Y en general cualquier modificación de los Estatutos sociales . necesitarán la asistencia, presentes o representados, de, al menos, dos tercios de los accionistas y el ochenta por ciento del capital suscrito con derecho a voto. En segunda convocatoria, bastará con la concurrencia de la mayoría del capital suscrito con derecho a voto y de la mayoría de los accionistas, presentes o representados'. Según resulta del acta notarial de la Junta (página 11), acudieron a la convocatoria presentes o representados 515 socios, que conforman el 48% de los socios, que representan el 55,31% del capital social. Y aunque por ello la presidencia de la Junta acordó desde el primer momento que no se podrían someter a votación y aprobación los dos puntos del orden del día que proponían la modificación de los Estatutos sociales sino sólo los restantes, consideran los recurrentes que la Junta no debió tenerse siquiera por válidamente constituida al no reunirse el quorum estatutario exigido para tener por válidamente constituidas las Juntas Generales que tengan por objeto modificaciones de los Estatutos Sociales. Invoca además la redacción del art. 194 de la LSC vigente a la fecha de convocatoria de la Junta que exige para la válida constitución de la Junta en segunda convocatoria el 25% del capital social suscrito con derecho de voto (y añade que entiende que también 'por lógica jurídica, la presencia de socios presentes o representados, que ostente ese 25% del capital social', previendo el apartado 3 del art. 194 de la LSC que los Estatutos sociales podrán elevar los quórum previstos en los apartados anteriores).

En suma, entiende que la Junta no podía tenerse por validamente constituida, en cuanto en el orden del día se habían incluido propuestas de modificación de Estatutos, ni podía tampoco tenerse por válidamente constituida para abordar y votar el resto de los acuerdos para los que no se exigía el quorum reforzado de asistencia, no debió 'continuar su desarrollo'.

3) Infracción por inaplicación del art. 197 de la LSC y de la jurisprudencia que lo interpreta y aplica en relación con el artículo 204,3 b) de la LSC por entender que la información solicitada era esencial para el ejercicio del derecho de voto. Entiende que el Juzgado erró al considerar que no se había alegado siquiera por la parte demandante la trascendencia de la información solicitada para considerarla fundamental para el ejercicio del derecho del voto, que en la demanda, en la página 56, se expuso que todo lo solicitado tenía relación directa (incluso se viene pidiendo durante varios años sin que la sociedad mercantil lo haya facilitado) con las cuentas, la memoria y demás documentos contables, y la sociedad lo denegó alegando no guardar relación con los puntos del orden del día y exceder las reglas de la buena fe, sin explicar por qué se infringen las reglas de la buena fé por los socios. Y se dijo en la demanda que la información solicitada guardaba relación con el punto 1º del orden del día -aprobación de cuentas del ejercicio 2015-, 3º (reelección o nombramiento de consejeros) y 8º (autorización a la sociedad para adquirir sus propias acciones) y al responder denegando la información solicitada injustificadamente se había vulnerado el derecho de información de los socios.

4) Infracción por inaplicación del art. 6,4 del CC en relación con el art. 118 de la CE, por entender que debió apreciarse fraude de ley en la adopción de los acuerdos, habiéndose incumplido el auto de la Audiencia Provincial de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de 12 de mayo de 2016 dictado en el rollo de apelación n.º 162/2016. Que la parte aquí actora solicitó la medida de suspensión del acuerdo de cese de los Consejeros de la minoría D. Borja, D. Mauricio y D. Carmelo, medida cautelar que fue desestimada por el órgano a quo cuya resolución se apeló dando lugar al auto de fecha 18 de enero de 2018, dictado en el rollo de apelación 980/2017, que estimó, al igual que el anterior auto, la medida cautelar solicitada, siendo ponente de los dos autos el Magistrado D. Jesús Angel Suárez Ramos. Entiende que el hecho de que el Presidente de la mesa de la Junta, 'conociendo que cuadriplican el número de votos frente a los de la minoría, y por ello, sabiendo y conociendo que iba a obtener una mayoría de votos, aplastante, para la aprobación del cese o separación de los tres consejeros de la minoría, no dudó en plantear su cese a la aprobación de la junta, como así resultó'.

Entienden los recurrentes que el auto de la Audiencia Provincial era firme y se incumplió al acordarse por la Junta General en la sesión de 30 de junio de 2016 de nuevo cesar a los tres consejeros de la minoría, entendiendo que se incumple el art. 118 CE al no cumplirse las sentencias y demás resoluciones judiciales firmes de los Jueces y Tribunales. Considera que la mayoría, con la cobertura legal de la norma jurídica contenida en el artículo 223 LSC (cese de administradores, aunque no conste en el orden del día) que permite cesar a los Consejeros, aunque no conste tal cuestión en el orden del día, se valió de tal norma jurídica para no cumplir el auto firme de la Audiencia provincial y al tiempo infringir la norma imperativa del artículo 118 de la CE con alusión del cumplimento del auto de la Audiencia Provincial en conducta que a entender de los recurrentes 'raya el delito de desobediencia grave a la Autoridad Judicial'.

5) Infracción del art. 204,1 párrafo segundo de la LSC (infracción de ley por el acuerdo adoptado) en relación con el artículo 7,2 CC, abuso de derecho y abuso de poder. Considera que la mayoría no puede cesar a los consejeros 'de la minoría' cuando no consta 'causa que lo justifique' como podrían haber sido a entender de los recurrentes falta de la diligencia debida, falta o carencia de lealtad, estar incursos en situación de conflicto de intereses, conflicto de intereses opuestos con los de la sociedad, ejercitar la acción de responsabilidad social contra ellos o estar incursos en causa de prohibición legal. Y considera que han sido cesados porque el 14 de junio de 2017 presentaron un escrito de 59 folios (documento 17 de la demanda) en ejercicio del derecho que el art. 225,3 de la LSC que faculta a los administradores a recabar de la sociedad la información y documentación adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus funciones y obligaciones; en ese escrito se contenía peticiones para que se les facilitara a los tres consejeros diversa información y documentación de asuntos relacionados con la marcha de la empresa y el mismo no fue atendido.

SEGUNDO.- Las sentencias que anularon (por razones formales) los acuerdos adoptados por la Junta General en sesiones de 29 de junio de 2012 referente al nombramiento como Consejero D. Alvaro, y de 27 de junio de 2014, ratificando los acuerdos de la de 29 de junio de 2012 no producen efecto de cosa juzgada en este procedimiento. A la fecha de convocatoria de la Junta, el 13 de mayo de 2016, no se había dictado sentencia ni siquiera en primera instancia en el juicio ordinario 348/14 del Juzgado Mercantil 1 de Las Palmas respecto a la impugnación de los acuerdos adoptados por la Junta General el 27 de junio de 2014 (ratificando el nombramiento del Sr. Alvaro como Consejero hecho el 29 de junio de 2012), ni se encontraba acordada la suspensión de los efectos de dichos acuerdos (que tuvo lugar por auto de 18 de enero de 2018, dictado en el rollo de apelación 980/2017).

Y respecto a los acuerdos adoptados en la Junta de 29 de junio de 2012, si bien es cierto que el 13 de mayo de 2016 se había acordado la suspensión de los efectos de dichos acuerdos, también lo es que esa suspensión no alcanzaba a la de los efectos del acuerdo de nombramiento de consejeros efectuado en la Junta General de 27 de junio de 2014.

El artículo 208 de la LSC dispone que la sentencia firme que declare la nulidad de un acuerdo inscribible habrá de inscribirse en el Registro Mercantil, que el Boletín Oficial del Registro Mercantil publicará un extracto y que en el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, la sentencia determinará además la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella.

Por su parte, el art. 222 de la LEC establece:

Artículo 222. Cosa juzgada material.

1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley.

Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.

3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley.

En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil.

Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado.

4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

Sin perjuicio de resaltar que el art. 208 de la LSC es un precepto dirigido a regular la constancia registral de las sentencias dictadas en procesos de impugnación de acuerdos sociales y sus efectos conforme a sus propios términos, en el presente caso debe resaltarse que las sentencias dictadas en los procesos de impugnación de acuerdos sociales tramitados con anterioridad contra acuerdos de la sociedad SALCAI UTINSA que se invocan en el recurso de apelación estimaron la demanda únicamente estimando razones formales, ligadas fundamentalmente a infracción de los preceptos reguladores del complemento de convocatoria a instancia de los socios. Es esa cuestión la única que quedó juzgada en ellos y en consecuencia la declaración de nulidad no impedía que la Junta libremente, en sesiones posteriores no afectadas por los mismos vicios formales, adoptara los mismos acuerdos, efectuara el mismo nombramiento, nombrara a los mismos Consejeros, o los mismos ceses, o cesara a los Consejeros que considerara oportuno, sin incurrir ya en dicha infracción procedimental. Es lo que aconteció cuando la Junta General de 27 de junio de 2014 adoptó un nuevo acuerdo de ratificación de los nombramientos hechos el 29 de junio de 2012 (aunque con posterioridad dicho acuerdo haya resultado finalmente declarado nulo, también por razones formales) o cuando en la Junta General objeto de este proceso, de 2016 se ha acordado el nombramiento y cese de consejeros.

Desde esa perspectiva, el hecho de que se declarara nulo el nombramiento como Consejero de quien posteriormente fue nombrado Presidente del Consejo de Administración, en sesión del Consejo de 31 de agosto de 2012, puede razonablemente comportar como efecto la inscripción de la sentencia que declaró nulo el acuerdo nombrándole Consejero y que la sentencia afecte al acuerdo ulterior del Consejo en 2012 por el que se nombró Presidente del Consejo de Administración a dicho Consejero, pero no comporta, como pretende la parte recurrente, la nulidad de todos los acuerdos sociales, tanto adoptados por el Consejo de Administración como adoptados por la Junta General, en sesiones convocadas por o con la participación de dicho Consejero o con el voto de dicho Consejero. El principio de conservación de los actos jurídicos y la protección de los derechos de posibles terceros, así como la necesidad de no paralizar la vida social y la actividad de la sociedad así lo impone, debiendo examinarse caso por caso la posible concurrencia de causas de nulidad atendiendo a las circunstancias concurrentes. La reforma de la LSC hecha en 2014 de la regulación de la impugnación de acuerdos sociales lo pone, además, especialmente de manifiesto, al introducir en la valoración de concurrencia de causas de nulidad por infracción del orden público las circunstancias concurrentes en el art. 204 LSC, y sobre todo al someter la declaración de nulidad de acuerdos sociales a la superación de las denominadas prueba de relevancia (carácter relevante de la infracción de requisitos procedimentales, enumerando el art. 204,3 LSC varios supuestos de infracción relevante de requisitos procedimentales entre los que no se menciona expresamente la anulación del nombramiento de quien presidió/convocó las respectivas sesiones; información incorrecta o no facilitada esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación) y de resistencia (al considerar que no procede la impugnación de acuerdos basada en la participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano, o que tampoco procede la impugnación basada en la invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible).

Pues bien, con independencia de que atendidas las circunstancias la convocatoria/presidencia/participación en las sesiones de los órganos colegiados de la sociedad mercantil de capital por quien haya sido nombrado por acuerdo nulo pueda llegar a considerarse relevante (lo que entendemos habría de dar lugar a un examen caso por caso, sin partir de la nulidad de cualesquiera acuerdos adoptados con la concurrencia de esas circunstancias), lo cierto es que para el supuesto que nos ocupa (en el que la nulidad de los acuerdos de nombramiento anteriores se debió únicamente a defectos en el tratamiento del complemento de convocatoria interesado por parte de los socios):

a) en primer lugar debe descartarse la extensión de efectos de cosa juzgada de la sentencia que declaró la nulidad del nombramiento por causas formales sobre todos los acuerdos de órganos sociales posteriores cuyas circunstancias fácticas de convocatoria, respeto de derechos de los socios y desenvolvimiento de la sesión y votación son indudablemente diversas; y

b) en segundo lugar, resulta extremadamente relevante la prueba de resistencia de los acuerdos que se pretendan afectados (en el presente caso, los de la Junta objeto del presente litigio) en tanto en cuanto pueda haber participado en su adopción quien no estuviera legitimado (ya como accionista, ya como miembro del Consejo de Administración, ya como Presidente del Consejo) pero se concluya razonablemente que esa participación no era determinante para la constitución del órgano o para la consecución de la mayoría exigible en la votación.

Y reconociendo la importancia y relevancia que tiene quién presida el Consejo de Administración en las sesiones de dicho órgano (en cuanto tiene el poder de convocatoria y de dirección de las sesiones, por lo que cuando se aprecie que esa presidencia tuvo especial relevancia para la adopción de los acuerdos pueda considerarse una eventual nulidad de acuerdos con fundamento en ella) y en las sesiones de la Junta General (en cuanto haya participado en la aprobación de la convocatoria de la Junta por el Consejo de Administración, y en cuanto preside sus sesiones), así como la relevancia que tiene su intervención en la documentación de los acuerdos adoptados (potestad certificante a los efectos de acceso al Registro Mercantil de los acuerdos), lo cierto es que en el caso que nos ocupa entendemos que los acuerdos adoptados en la Junta de 2016 objeto del presente procedimiento superan plenamente el test de resistencia (se habrían adoptado igualmente sin la participación del Sr. Alvaro en las reuniones y sin su voto) en cuanto: 1) En el momento en que se acordó la convocatoria de la Junta General que nos ocupa, el 13 de mayo de 2016, no se había acordado como medida cautelar la suspensión de los efectos de la ratificación del nombramiento del Sr. Alvaro como consejero (ni la suspensión de los efectos del nombramiento de tres de los demandantes también como consejeros); 2) No puede desconocerse tampoco que el nombramiento del Sr. Alvaro como Presidente del Consejo de Administración no sólo no fue impugnado en su día, sino que se acordó por unanimidad de los miembros del Consejo; 3) la convocatoria a la sesión de la Junta General que nos ocupa la hizo el Consejo de Administración en sesión de 13 de mayo de 2016 y no el Presidente (quien además se encontraba ausente en dicha sesión por motivos de enfermedad y fue sustituido por el vicepresidente, adoptándose el acuerdo de convocar la Junta de 30 de junio de 2016 por unanimidad), quien constituiría además un único voto en dicho Consejo compuesto de 12 consejeros, según resulta del informe de gestión de 2015 incluido en las cuentas anuales de 2015 presentadas a aprobación en la Junta que nos ocupa, o de 9 consejeros, si se atiende al acta de la Junta general objeto del presente procedimiento;

4) en el momento en que se acordó la convocatoria (el 13 de mayo de 2016) y se celebró la Junta General (30 de junio de 2016) se encontraba vigente el acuerdo de la Junta de 2014 que ratificó el nombramiento como Consejero del Sr. Alvaro, y que en 2014 la Junta General había ratificado el nombramiento hecho en 2012 (convocada, además, por acuerdo unánime del Consejo de Administración) y el Consejo de Administración su nombramiento como Presidente, y que a esa fecha no se había acordado la suspensión de los efectos de los acuerdos de la Junta General de 2014, y el auto de suspensión de los efectos de dichos acuerdos, dictado el 12 de mayo de 2016, limitaba la suspensión al acuerdo de ceses de los tres consejeros aquí demandantes, no alcanzaba al acuerdo de ratificación del nombramiento como Consejero del Sr. Alvaro.

A lo anterior ha de añadirse que los accionistas, que son los que votaron los acuerdos, por amplísima mayoría votaron a favor de los acuerdos, con independencia de quien presidiera la Junta, sin que exista razón alguna para prescindir del voto de la mayoría rigiendo como rige el sistema de mayoría real el funcionamiento de las Juntas de las sociedades de capital en cuanto no existe conflicto de interés que obligue a la abstención de los accionistas ni alegado ni probado en juicio, en cuanto indudablemente el voto a favor del propio nombramiento del accionista votante como consejero no comporta conflicto de interés sino que es consecuencia directa del sistema de mayorías que rige el funcionamiento de las sociedades de capital y en cuanto y con mayor razón tampoco existe conflicto de interés alguno en el voto a favor del cese de cualesquiera consejeros distintos. Todo ello sin necesidad de entrar a examinar el abuso de derecho y fraude de ley alegados por los demandantes en este momento.

Por todo ello debe concluirse que no se produce efecto de cosa juzgada material de lo resuelto por las sentencias recaídas respecto a la impugnación de acuerdos adoptados por la Junta General de la Sociedad en junio de 2012 y en junio de 2014, en cuanto el objeto de dichos procesos era distinto y especialmente lo resuelto en dichas sentencias (que declararon nulos los acuerdos por infringirse lo dispuesto respecto al complemento de convocatoria a instancia de los socios) nada tiene que ver con lo alegado en el presente proceso para instar la declaración de nulidad de la Junta celebrada el 30 de junio de 2016, en la que ni siquiera se alega que se haya infringido lo dispuesto en la LSC sobre complemento de convocatoria a instancia de los socios.

En cuanto a la participación presidiendo la Junta de 2016 del Sr. Alvaro como Presidente del Consejo de Administración, en tanto en cuanto de un lado no se había acordado la suspensión del acuerdo por el que se ratificó su nombramiento en junio de 2014 (y la sentencia declarando la nulidad de los acuerdos de la Junta General de junio de 2014 se dictó con posterioridad) ni se había impugnado siquiera su nombramiento como Presidente del Consejo en sesión del Consejo de Administración en 2014, la misma fue conforme a Derecho y no se vio afectada por las sentencias dictadas con anterioridad. Pero incluso si se entendiera que sí podría comportar la nulidad de la Junta ateniendo las circunstancias concurrentes, no sería ya como consecuencia de un pretendido efecto de cosa juzgada material sino por concurrencia de causa de nulidad (por ejemplo el carácter abusivo o en perjuicio del interés social de los acuerdos, o la concurrencia de un conflicto de intereses, etc.), y en el presente caso en el que de un lado no participó en la sesión del Consejo que convocó la Junta General y decidió el orden del día y de otro lado no se aprecia conflicto de interés alguno, el hecho de la intervención como Presidente a pesar del carácter claudicante de su cargo como consecuencia del eventual éxito de la acción de nulidad ejercitada contra el acuerdo de su nombramiento como consejero no tiene la relevancia suficiente como para comportar una declaración de nulidad de los acuerdos con este único fundamento.

TERCERO.- Validez de la constitución de la Junta para adoptar acuerdos que no precisen un quorum reforzado de asistencia para su adopción.

La parte apelante sostuvo en su demanda, desestimada por el Juez, invocando una sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo dictada el día 7 de abril de 1987, que desde que en el orden del día de la convocatoria se habían incluido dos asuntos atinentes a modificaciones estatutarias, que exigían conforme a los Estatutos de la sociedad un quorum de asistencia cualificado que no se había alcanzado ni en primera ni en segunda convocatoria (presencia de la mayoría de los socios y de la mayoría del capital), la Junta General no había llegado siquiera a constituirse (a pesar de que al inicio de la Junta se había dejado de manifiesto que no se iba a abordar, precisamente por esa falta de quorum de constitución de la Junta para adoptar dichos acuerdos, el examen, deliberación y voto sobre dichos puntos del orden del día) y que en consecuencia, a su entender, no podía adoptarse ningún acuerdo, ni los incluidos referidos a la modificación estatutaria ni los restantes asuntos del orden del día que no exigían para su adopción ni quorum cualificado de constitución ni mayoría cualificada de votación).

La sentencia de instancia rechaza esa alegación, destacando que ninguno de los acuerdos adoptados exigían para su votación que existiera un previo quorum cualificado para la constitución de la Junta y aceptando que la Junta pese a no reunir ese quorum cualificado exigido sólo para los dos asuntos del orden del día que precisamente no se sometieron a votación, se había constituido válidamente para tratar el resto de los puntos del orden del día que no exigían ese quorum cualificado, y había votado válidamente sobre ese resto de puntos del orden del día.

Posición que comparte la Sala, que la entiende la más conforme con la reforma del régimen de impugnación de acuerdos sociales hecha por la ley 31/2014 de 3 de diciembre ya citada, que claramente restringe la impugnabilidad de los acuerdos adoptados por razones formales cuando la causa de impugnación no supera las barreras de relevancia y resistencia ya indicadas, introducidas en el art. 204 de la LSC por dicha reforma. Y que es la que se sigue por diversas resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado invocadas por la entidad demandada en su oposición al recurso de apelación (de 11 de febrero de 1993 y 8 de enero de 2018).

La Sala considera que no existe razón alguna que impida la constitución de la Junta, cuando exista quorum suficiente para deliberar y votar los asuntos que finalmente se sometieron a votación, sin el quorum cualificado que el art. 194 de la LSC y los preceptos estatutarios que exigían para tomar una decisión sólo sobre determinados asuntos del orden del día que no fueron sometidos finalmente a la Junta General. El quorum cualificado es garantía que sólo alcanza a la constitución de la Junta para la adopción de determinados acuerdos, pero si no se reunía ese quorum cualificado, como aquí sucedió, nada impedía que la Junta se constituyera válidamente para adoptar el resto de los puntos del orden del día cuando había concurrido más de la mitad del capital social y ni la norma estatutaria ni la norma legal exigían para la constitución de la Junta para adoptar dichos acuerdos mayoría de los partícipes. Resultando absurdo y contrario a la lógica que para adoptar acuerdos que no requieren ese quorum haya de efectuarse dos convocatorias a dos juntas separadas y sucesivas -una para los acuerdos que requieran quorum cualificado de constitución, otra para los que no lo requieran-, o demorarse los acuerdos de la Junta a ulteriores sesiones, con aumento de trámites y de costes de convocatoria y celebración.

Debe desestimarse el recurso de apelación en este punto.

CUARTO.- Infracción del derecho de información de los socios.

Debe precisarse en primer lugar que en la demanda la infracción del derecho de información sólo se invocó en relación con la decisión sobre el voto relativa a los puntos primero (aprobación de la gestión del Consejo de Administración, de las cuentas anuales, de la propuesta de aplicación del resultado y del informe de gestión, así como de las cuentas anuales y el informe de gestión del grupo consolidado correspondiente al ejercicio de 2015, mediante votación separada) y octavo (autorización a la sociedad para que pueda adquirir sus propias acciones en los términos legalmente establecidos al objeto de poder dar cumplimiento al artículo 7 de los Estatutos sociales, debiendo cumplir para ello con las condiciones establecidas en el art. 146 de la Ley de Sociedades de Capital). No al punto tercero, al que no se hizo mención en la demanda, por lo que constituye cuestión nueva que no puede plantearse y resolverse en apelación por no haber sido objeto de litigio.

Sin embargo la Sala no comparte la valoración hecha por la sentencia de instancia respecto a la información solicitada por los accionistas y su relevancia, cuando la relación de dicha información con algunos puntos del orden del día y su relevancia en relación con la adopción de la decisión de voto en la Junta General resultaban del mismo contenido del requerimeinto y el escrito solicitando la información requerida. Especialmente patente es ello respecto la aprobación de las cuentas sociales correspondientes al ejercicio 2015, en tanto en cuanto no puede desconocerse que una parte relevante de la información solicitada se refería al contenido y detalle de las cuentas que se sometían a aprobación por votación en la Junta de accionistas, información solicitada en el plazo legal y que tenía relevancia para la formación de la decisión sobre el voto relativo a dicha aprobación, y que sin embargo la Sala entiende que fue injustificadamente denegada por el Consejo de Administración (al que, por cierto, pertenecen algunos de los demandantes que también han solicitado por su parte informaciones absolutamente imprescindibles para el ejercicio de sus cargos -en el que pueden incurrir o haber incurrido en responsabilidad- sin que conste que se haya dado la adecuada respuesta por el Consejo de Administración, su Presidente o los empleados de la sociedad demandada).

En la solicitud de información remitida por los socios a la entidad demandada se solicitaba:

Primero.- a) la entrega de copia del informe de gestión del Consejo de Administración del ejercicio 2015 de la entidad SALCAI UTINSA, S.A.; b) copia de las cuentas anuales del ejercicio 2015 de la misma sociedad, comprensivas del balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria; c) copia de la propuesta de aplicación del resultado del ejercicio 2015 de la entidad SALCAI UTINSA, S.A.; d) copia del informe de gestión del Consejo de Administración consolidado del ejercicio 2015 correspondiente al grupo de sociedades del que SALCAI UTINSA, S.A. es la sociedad dominante; e) copia de las cuentas anuales consolidadas del ejercicio 2015 correspondiente al grupo de sociedades del que SALCAI UTINSA, S.A. es la sociedad dominante. La documentación a que se refiere este punto del orden del día sí fue entregada a los accionistas.

Segundo.- Información solicitada en relación con la adquisición de autocartera por SALCAI UTINSA, centrada tanto en la identificación de las acciones en cartera, el importe real abonado por las acciones que están en autocartera, forma, plazos e importes de pago por las acciones adquiridas y que están en cartera, identificación de los socios que han vendido sus acciones y que están depositadas en cartera, identificación del titular de las acciones en cartera (SALCAI UTINSA, S.A. u otras entidades del grupo), fecha de la operación de adquisición de las acciones en cartera, detalle de la fórmula y de las masas patrimoniales utilizadas para el cálculo del valor de la acción que se presenta a aprobación en la Junta y detalle de las fórmulas de pagos con detalle de las cuantías y plazos de pago de las compras de las acciones de los socios que dejan de serlo a partir de la Junta General. La vinculación de la información solicitada con las limitaciones que para la adquisición de acciones en autocartera de la sociedad por la sociedad y las sociedades del grupo establecen los artículos 144 a 148 de la Ley de Sociedades de Capital por un lado (y respecto a los plazos y formas de pago, también con las cuentas sometidas a aprobación) es manifiesta y no puede calificarse sino como relevante para la adopción del acuerdo y la votación sobre el mismo. Especialmente en lo que se refiere a la autocartera ya existente y el pago de las acciones ya adquiridas en tanto en cuanto la misma es el presupuesto para poder evaluar si se superan los límites legalmente establecidas para la adquisición de acciones propias. La respuesta a este apartado por el Presidente del Consejo de Administración se centró en que a su entender venía a constituir 'una solicitud de publicación de complemento de convocatoria' por los requirentes que no representan el 5% del capital social necesario para ello, añadiendo que pueden los requirentes 'previa solicitud al efecto', examinar el libro registro de acciones nominativas. En la sentencia de instancia se entendió que con el solo ofrecimiento de que se pudiera examinar el libro registro de acciones nominativas 'previa solicitud al efecto', se había facilitado la información solicitada. No comparte la Sala esa conclusión, en tanto en cuanto de un lado la información ya había sido solicitada y no se ponía a disposición de los requirentes el libro registro de acciones nominativas sino que se sometía a una nueva 'solicitud al efecto', y de otro lado la información solicitada, relevante para la adopción del acuerdo referido al punto octavo del orden del día dados los límites legales a la adquisición de acciones de autocartera, no se obtendría con el detalle suficiente con el solo examen del libro registro de acciones nominativas de SALCAI UTINSA, S.A. (especialmente en cuanto a los títulos de adquisición, formas de pago, etc.) que el accionista precisaba para formar su decisión de voto. Con independencia de que unos aspectos de la información solicitada fueran especialmente relevantes y otros, pese a tener relevancia, lo fueran menos, lo cierto es que en su conjunto la información solicitada era relevante y fue totalmente denegada, de modo injustificado, por el Presidente del Consejo de Administración, vulnerándose el derecho de información de los socios.

Tercero.- Se ponía de manifiesto que teniendo accionistas que alcanzaran el 1% del capital social el derecho a impugnar las decisiones tomadas en el Consejo de Administración en el último año, se solicitaba la entrega de copia certificada por el señor secretario del Consejo de Administración con el visto bueno del presidente de todas las actas del Consejo de Administración de la entidad SALCAI UTINSA, S.A. del año 2015, a los efectos de previo conocimiento de todos los acuerdos adoptados, cosa que expresamente se manifiestaba desconocer (lo que se hacía constar en la solicitud a pesar de que los consejeros 'de la minoría' se encontraban entre los solicitantes de información), e impugnar los que fueran lesivos para sus intereses societarios. La información se presentaba como relevante para la adopción del acuerdo de aprobación de la gestión y el informe de gestión del Consejo de Administración, incluido en el punto primero del orden del día. El Presidente del Consejo de Administración (folio 633 de las actuaciones) respondió que lo solicitado excedía del derecho de información en el marco de las reglas de la buena fe y que 'los tres requirentes que forman parte del Consejo de Administración tienen acceso al libro de actas del Consejo' y que no guardan ninguna relación con los asuntos del orden del día de la Junta General invocada. Ello supuso una denegación de una información claramente relevante en cuanto del conocimiento por los solicitantes de los acuerdos del Consejo de Administración en el ejercicio 2015 por el que se sometía a aprobación la gestión del Consejo dependía el ejercicio del derecho a impugnar los citados acuerdos (con independencia, además de que tres de los solicitantes fueran miembros del Consejo en cuanto de un lado manifestaban expresamente desconocerlos y no se justificaba por el Presidente su conocimiento y de otro lado el resto de los accionistas solicitantes no tenían por qué conocer el contenido de dichos acuerdos y se limitaba por el Presidente el derecho al acceso al libro de actas del Consejo sólo a los tres consejeros que firmaban la solicitud). Se vulneró en consecuencia el derecho de información de los socios en relación con la información necesaria para adoptar uno de los acuerdos incluidos en el punto 1º del orden del día.

Cuarto.- Se solicitaba la entrega de copias de las actas del Consejo de administración de los últimos cinco años, en relación con un posible ejercicio de acciones de responsabilidad de administradores sociales dirigida contra éstos. Información también denegada por los mismos motivos que el apartado anterior por el Presidente. Y que en este caso sí se aprecia que carece de relevancia en relación con los puntos del orden del día objeto de aprobación (que se limitan al ejercicio 2015) y en consecuencia se entiende correctamente denegada (a los solos efectos del derecho instrumental de información para el ejercicio de voto en sede de impugnación de acuerdos, que es lo que examinamos -sin perjuicio del derecho a conocer los mismos por quien goza de legitimación para impugnarlos-) la información solicitada.

Quinto.- Se solicitaba la presencia notarial en la Junta para levantar acta de la misma, a lo que se accedió y así aconteció, obrando el acta notarial en autos.

Sexto.- Se añadía un pliego de preguntas 'referidas a las cuentas anuales' para su debida contestación por escrito por parte de la entidad requerida. A dichas preguntas se respondió por el Presidente que no guardaban relación con las cuentas anuales sometidas a aprobación:

La primera a cuarta bis se referían a relaciones de determinadas personas con la empresa en la actualidad, que como señaló el juez a quo no se expresaba la razón de su relevancia para el ejercicio del derecho de voto -sin que se alcance por la Sala a entender esa relevancia sin ese razonamiento de la parte-.

La quinta a decimotercera se refiere a petición de detalle de los movimientos que permiten llegar al saldo de determinadas cuentas que en dichas preguntas se refieren en los ejercicios 2011 a 2015 ambos inclusive, solicitando certificación al respecto y copia, en algunos casos de los documentos que dieron soporte a aquéllas anotaciones contables. Sin perjuicio de que no es exigible que la respuesta a dicha información se efectúe mediante certificación emitida por el Secretario del Consejo de Administración con el visto bueno del Presidente, ni que se entregue información y documentos mercantiles soporte de la información contable referidos a cualesquiera ejercicios, sí es relevante y debió entregarse la información detallada sobre los movimientos de las cuentas respecto de las que se solicitaba el detalle que se hayan producido entre el cierre del último ejercicio que disponga de cuentas aprobadas (respecto a las que no se haya declarado la nulidad del acuerdo de aprobación -normalmente sería el último ejercicio anterior, pero dada la reiterada declaración de nulidad de acuerdos adoptada en esta sociedad es plausible que no fuera así-) y el cierre del ejercicio 2015. La información solicitada respecto a los movimientos, documentos y saldos a que se referían estas cuentas sí era relevante, se refería además a aspectos relevantes de los activos societarios, y en cuanto se refiriera al lapso temporal expresado (que cuando menos alcanzaría del cierre del ejercicio 2014 al cierre del ejercicio 2015) fue indebidamente denegada por el Presidente del Consejo de Administración, vulnerando el derecho de información de los socios.

La decimocuarta, referida a petición de certificación de la composición de la autocartera en el ejercicio 2015 (que es la situación der la que se partía para adoptar un nuevo acuerdo de adquisición de acciones para autocartera), la considera la Sala claramente relevante para la adopción del acuerdo relativo al punto octavo del orden del día, y de hecho se había solicitado en uno de los apartados del requerimiento, en distintos términos, habiendo razonado ya la Sala que era relevante y al denegarse dicha información en relación a la situación existente a la fecha de convocatoria/celebración de la Junta se infringió el derecho de información de los socios. No se aprecia la relevancia para el ejercicio del derecho de voto de la composición de la autocartera en los ejercicios anteriores.

Decimoquinta y decimosexta reproducen apartados del requerimiento ya examinados, con un lapso temporal que excede el del ejercicio 2015. Se tiene por contestada la cuestión en los razonamientos ya efectuados.

Decimoséptima se refiere a pactos para la salida de la empresa de trabajadores y sus costes y condiciones. Lo consideramos información relevante para evaluar la gestión del Consejo de Administración y entendemos debió ser facilitada la información solicitada respecto al ejercicio 2015, único que se sometía a votación.

Decimooctava, referida a información sobre retribuciones de miembros del Consejo y altos directivos. También es información relevante para evaluar la gestión del Consejo de Administración y las cuentas con personas vinculadas, por lo que al denegarse esta información (en lo que se refiere, exclusivamente, al ejercicio 2015) se vulneró el derecho de información de los socios.

De la decimonovena a la vigésimosegunda se solicita información relativa a determinadas inversiones respecto de las que no se menciona que se haya efectuado o acordado en el ejercicio 2015 que es el que era objeto del acuerdo primero. Así, debe considerarse no relevante (a los solos efectos del derecho de información relevante para la formación del voto de los socios en la Junta General conforme al orden del día de la convocatoria) dicha información al no constar datos suficientes para apreciar la relación y relevancia con los asuntos objeto del orden del día.

Tampoco se aprecia la relevancia de la información solicitada en la vigésimo tercera pregunta para la adopción de los acuerdos relativos a los puntos 1º y 8º del orden del día de la convocatoria. Se formulan preguntas sobre diversos programas plurianuales ninguno de los cuales consta aprobado en el ejercicio 2015. Tan sólo es relevante para la aprobación de las cuentas del ejercicio 2015 (y debió dársele respuesta exclusivamente respecto al cierre de dicho ejercicio) la pregunta relativa a si quedan cantidades pendientes de cobrar y contabilizar a 31 de diciembre de 2015 de cualquier programa de los mencionados o de cualquier otro contrato con cualquier administración pública. Y en este limitado contenido se infringió el derecho de información de los socios.

No se aprecia vinculación, ni relevancia, de lo solicitado en la vigésimo cuarta pregunta, no referida a ninguno de los dos puntos del orden del día a que se refiere la demanda (1º y 8º), o al menos al no expresarse la vinculación de la información solicitada con dichos puntos del orden del día, no puede considerarse relevante a estos efectos la denegación de la información.

Sí es relevante para el examen y aprobación de las cuentas el detalle de los activos de la sociedad al cierre del ejercicio 2015 (exclusivamente) consistentes en derechos de crédito o 'deudas pendientes de cobro' por cliente o deudor con expresión de la fecha de la deuda y la fecha prevista para su cobro, tanto de la empresa matriz como del grupo de sociedades, información que debió ser facilitada a los accionistas requirente y, al no serlo, se ha vulnerado su derecho a la información (y ello, fuere cual fuere la fecha en que nació el crédito o se firmó el contrato del que nació, en tanto en cuanto se trata de créditos pendientes de cobro al cierre del ejercicio 2015 que forman parte del activo en 2015). Se vulneró el derecho de información de los socios.

Y resulta especialmente relevante, además, que no se ha puesto a disposición de los socios en la oficina de la empresa ni la contabilidad ni los soportes documentales contables, ni siquiera el libro registro de accionistas (al que sólo se refiere la contestación al presidente que podría accederse 'previa solicitud al efecto') ni el libro de actas del Consejo de Administración del ejercicio 2015. No cabe duda para la Sala de que se ha vulnerado el derecho a la información de los accionistas respecto a los puntos 1º y 8º del orden del día y de que los acuerdos adoptados en relación con dichos puntos del orden del día (incluida la aplicación de resultados que exige la previa aprobación de las cuentas anuales) han de ser declarados nulos.

Acreditado por los accionistas que solicitan información relevante para formar su voluntad en la votación del acuerdo y que no se les ha facilitado en el plazo legalmente fijado, es carga procesal que pesa sobre la sociedad demandada (y no sobre los socios, contra lo que se alega en el escrito de oposición al recurso de apelación) la de alegar y probar que existían razones suficientes para fundar una negativa a la facilitación de la información solicitada, lo que no ha hecho a juicio de la Sala en relación con la información que considerábamos relacionada con los acuerdos a adoptar y relevante, por lo que debe estimarse parcialmente la demanda y el recurso de apelación.

QUINTO.- En el cese de consejeros acordado por la Junta General no concurre fraude de ley ni se incumple resolución judicial alguna.

Los apelantes pretenden que acordado por el órgano jurisdiccional la suspensión del acuerdo adoptado en la Junta General de junio de 2014 de cese de tres Consejeros del Consejo de Administración, la Junta General no puede en tanto se mantenga el efecto del auto de medida cautelar proceder a acordar, en sesión distinta y posterior, el cese de dichos Consejeros, y que de acordarlo se estaría defraudando la ley, amparando en la norma que permite el cese de los consejeros el incumplimiento de la norma que obliga al cumplimiento de las resoluciones judiciales.

El motivo no puede sino desestimarse. Guste o no a los recurrentes, las sociedades mercantiles de capital rigen sus acuerdos por el sistema de mayorías de capital, y es norma imperativa (de orden público societario, además, a entender de la Sala) la que prevé que la Junta General de accionistas puede cesar (y nombrar, para sustituir a los cesados o cualesquiera vacantes) a cualesquiera administradores en cualquier sesión que celebre, esté incluido el cese y/o nombramiento en el orden del día o no, sin que sea preciso que concurra causa legal o justificada alguna para el cese, ya que tanto el nombramiento como el cese son decisiones completamente discrecionales de la Junta General.

Desde esa perspectiva, el que los efectos del acuerdo de 2014 se encuentren suspendidos por resolución judicial que acordó la medida cautelar solicitada en relación exclusivamente con dicho acuerdo de dicha Junta General de 2014 y a la vista de las causas de impugnación alegadas en dicho proceso en relación con dicho acuerdo de 2014, en modo alguno impide que la Junta General, soberana para ello, pueda en cualquier momento adoptar el acuerdo de cese de los consejeros o de ratificación del acuerdo anterior, acuerdo posterior que puede perfectamente ser válido aunque llegare a declararse la nulidad del anterior. Máxime cuando el acuerdo sólo requiere la votación a favor de las mayorías legales/estatutarias sin precisar su inclusión siquiera en el orden del día (cuestión sobre la que es claro el artículo 223,1 de la LSC que ha sido reiteradamente interpretado tanto por el Tribunal Supremo como por la Dirección General de los Registros y el Notariado en el sentido de que se trata de cargos esencialmente revocables y de que esa posibilidad de destitución de los administradores lleva consigo la de nombrar a quienes hayan de sustituirlos, sin necesidad de que el nombramiento se incluya en el orden del día).

Debe en consecuencia desestimarse el recurso de apelación en este punto.

SEXTO.- En el cese de consejeros acordado por la Junta General no concurre abuso de derecho ni 'abuso de poder alguno'.

No cabe respecto a esta alegación sino reiterar lo razonado en el anterior fundamento de Derecho. No puede apreciarse abuso de derecho ni abuso de poder alguno en que una parte de los socios que reúnen la mayoría legal o estatutariamente exigida para las votaciones (que aquí se superaba ampliamente por los votantes a favor del cese y por los votantes a favor de los nuevos nombramientos) cesen al consejero o administración que deseen al tratarse de nombramientos esencialmente revocables. Ni en que lo adopten en cualquier sesión de la Junta General. Ni se puede apreciar 'conflicto de interés' en que el accionista que sea nombrado consejero vote en la Junta General a favor de su propio nombramiento, ni es exigible que concurra causa alguna que 'justifique' el cese.

Guste o no, se insiste, a los demandantes, son las mayorías legales o estatutarias en su caso las que determinan la adopción de los acuerdos y en el caso que nos ocupa la votación mayoritaria fue favorable al cese y al nombramiento de nuevos consejeros, decisión soberana de la Junta que no pueden impedir los demandantes que se acuerde por el solo hecho de ser 'minoritarios' en tanto en cuanto se respeten, como se respetaron, las normas estatutarias y legales en lo que no se aprecia 'abuso de derecho' o 'abuso de poder' alguno.

SÉPTIMO. Costas.

La vulneración del derecho de información de los socios al haber sido denegada prácticamente por completo a los accionistas la información relevante para la deliberación y votación de los acuerdos 1º y 8º del orden del día a la que nos hemos referido en los fundamentos de Derecho anteriores supone la estimación parcial de la demanda y, con ella, la estimación parcial del recurso de apelación, por lo que no procede hacer especial imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC.

Procede la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Basilio y otros (108 demandantes en total) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil No. 2 de Las Palmas en los autos de Juicio Ordinario nº 436/2016, que revocamos y, con estimación parcial de la demanda, declaramos la nulidad de los siguientes acuerdos adoptados en la Junta General de 30 de junio de 2016 de la sociedad demandada SALCAI UTINSA, S.A. S.A.:

Aprobación de la gestión del Consejo deAdministración, de las cuentas anuales, de la propuesta de aplicación del resultado y del informe de gestión de SALCAI UTINSA, S.A., así como de las cuentas anuales y el informe de gestión del grupo consolidado correspondiente al ejercicio de 2015.

Autorización a la Sociedad para que pueda adquirir sus propias acciones en los términos legalmente establecidos al objeto de poder dar cumplimiento al artículo 7 de los Estatutos sociales, debiendo cumplir para ello con las condiciones contenidas en el artículo 146 de la Ley de Sociedades de Capital.

Con desestimación del resto de pretensiones de la demanda.

No procede hacer especial imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. María Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.