Sentencia CIVIL Nº 1205/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1183/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001183/2018
M
SENTENCIA NÚM.:1205/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA MARÍA LUZ DE HOYOS FLÓREZ
En Valencia a 11 de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, el presente rollo de apelación número 001183/2018,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000063/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 12 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA CRISTINA LITAGO
LLEDO, y de otra, como apelados a Amparo representado por el Procurador de los Tribunales don/ña
GEMA GARCIA MIQUEL, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE VALENCIA en fecha 26 de febrero de 2018 , contiene el siguiente FALLO: 'Estimar la demanda formulada por Dª Amparo , contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, declarando la nulidad de la cláusula suelo contenida en el préstamo hipotecario de 27/5/2005, condenando a la demandada a restituir 2.698,57 euros, mas los intereses legales desde la demanda y costas procesales. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El juzgado de primera instancia 12 de Valencia dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 2018 que estimaba la demanda interpuesta por la representación de Amparo contra la entidad BBVA SA, declaraba la nulidad de la cláusula suelo contenida en el préstamo hipotecario de 27 de mayo de 2005 condenando a la demandada a restituir a la demandante la suma de 2.698'57 euros, más los intereses legales desde la demanda y costas procesales.

Frente a dicha resolución recurrió en apelación la parte demandada, que insistió en la errónea valoración de la prueba, en particular en cuanto a la valoración del resultado de la testifical y documental practicada en la persona del co-prestatario y esposo de la demandante, que hubo un proceso de negociación, que la demandante había suscrito -meses antes- otro préstamo con garantía hipotecaria y su novación y que el esposo que depuso como testigo -no siendo demandante, pese a ser prestatario, extremo omitido en la demanda- es un abogado experto en temas bancarios y/o financieros y en cláusula suelo. Que suscribieron oferta vinculante previa, y que se advirtió específicamente de tales limitaciones en la escritura, habiéndose instado la nulidad doce años después (aludiendo a que en escritura previa no está incluido el suelo que sí figura en esta escritura). Que la oferta vinculante se firmó tres días antes de la escritura y que no cabe hablar, en este caso, de falta de transparencia dado el carácter de experto del propio contratante, y las circunstancias expresadas.

La parte demandante y apelada se opuso al recurso, interesando la confirmación de la sentencia recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.



SEGUNDO .- La Sala no comparte la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, salvo en cuanto a los fundamentos jurídicos de carácter general, que no se opongan a lo que seguidamente pasamos a exponer.

Indica la STS, Civil sección 1 del 05 de octubre de 2018 ROJ: STS 3338/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3338 sobre la doctrina aplicable, en estos supuestos de cláusulas limitativas de tipos de interés, en cuanto se haya acreditado la condición de consumidor de la parte demandante, que: "En la sentencia 356/2018, de 13 de junio , nos hacíamos eco de la doctrina del Tribunal de Justicia sobre el concepto de consumidor, resumida en la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ). De acuerdo con esta doctrina, el concepto de ' consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona , dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. De tal forma que, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional".

Conviene indicar, además, que, según STS, Civil sección 1 del 20 de septiembre de 2018 ROJ: STS 3387/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3387 : "Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo , 464/2014, de 8 de septiembre , 593/2017, de 7 de noviembre y 70512015, de 23 de diciembre y STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 ( caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 ( caso Ruxandra Paula Andricius y otros ), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas del contrato ofertado.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

La sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la realización del referido contrato de préstamo hipotecario, la entidad bancaria llevó a cabo ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a los clientes adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba dicha cláusula.

Máxime, en el presente caso, en donde el interés nominal mínimo ( cláusula suelo) no quedaba fijado directamente en el clausulado de la escritura del préstamo hipotecario, sino en un anexo de la misma y de forma no principal o resaltado.

El control de transparencia, como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre , no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta.

Del mismo modo que el deber de poner a disposición del consumidor la información relativa a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducido a que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos -a su firma (STS 61412017, de 16 de noviembre), o a la mera lectura de la escritura por el notario en el momento de su otorgamiento ( STS 464/2014, de 8 de septiembre )".



TERCERO.- Valoración del supuesto sometido a nuestra consideración.- Condición de consumidora de la demandante.- Aplicados tales parámetros al supuesto examinado, esta sala discrepa de la conclusión alcanzada en la sentencia de primera instancia en orden a este elemento esencial que, finalmente, lleva a estimar la demanda, y, por el contrario, considera que, si bien, efectivamente ha de considerarse probada la condición de consumidora de la demandante, no nos hallamos ante cláusula que no supere el doble control de transparencia, concurriendo errónea valoración de las circunstancias de la contratación, que permiten alcanzar un resultado totalmente opuesto al que recoge la sentencia recurrida, por las razones que pasamos a exponer: En primer lugar, dato muy relevante es que la demanda, pese a existir dos prestatarios -novios al tiempo de contratar, que posteriormente contrajeron matrimonio- omita absolutamente la expresión del prestatario Sr. Felicisimo , al que se refiere como 'otro deudor', sin más detalle, lo que revela, de entrada, la intención de dirigir la atención, exclusivamente, a la demandante, en un contrato en que ambos figuraban en idéntica posición contractual. Resultan además insostenibles las explicaciones del Sr. Felicisimo -que depuso como testigo, pese a ser parte en el contrato- que, admitiendo ser abogado en ejercicio desde varios años antes de la firma del contrato, manifieste que todo este tema 'lo llevaba su mujer' y que se limitó a facilitarle su declaración de renta porque, de otro modo, no le habrían concedido un segundo préstamo. Admite, no obstante, que toda la financiación se dirigía a la compraventa de una vivienda que ocupan actualmente, aunque afirma que fue su hoy esposa la que la adquirió.

Admitió, además, no solo ser abogado -lo que no necesariamente comporta conocimientos específicos en esta materia- sino estar colegiado en ejercicio desde cinco años antes, aunque (expresión textual) 'estaba muy verde', pese a lo cual tenía una asesoría, como admite. Minimiza en su declaración, asimismo, sus funciones de administrador - indicando que vino motivada por un favor a un amigo- en una sociedad inmobiliaria durante largos años, y admite ser cierto que el anuncio de Google aportado -por impresión de pantallazo- por la demandada se refiere a él mismo. En el mismo se refleja, con claridad, su nombre domicilio y número de colegiado, su condición de abogado de ' Clausula Suelo ' (folio 91) con la leyenda siguiente, en tipografía más reducida: 'Solo cobramos si usted cobra. 100% Casos ganados. Consulta gratuita'. No podemos aceptar que tal texto, claramente promocional, apareciera publicitado sin intervención alguna por su parte, cuando es conocido (y casi podríamos calificar como hecho notorio para cualquier usuario del buscador en cuestión) que la mención de tales datos y la aparición en lugares destacados de determinadas personas o empresas, tras una búsqueda genérica, viene precisada de petición 'ad hoc' y comporta una contraprestación dineraria, normalmente subordinada al éxito en la consulta del anuncio. En conclusión, el anuncio indicado solo puede obedecer a la intención expresa delprestatario, omitido en la demanda, de publicitar sus servicios como abogado experto en cláusula suelo por lo que no es aceptable su afirmación de ignorancia de la razón por la que aparecía en tal anuncio publicitario.

La cláusula suelo controvertida supera fácilmente el control de incorporación, y, mucho más, si tenemos en cuenta que uno de los contratantes es letrado en ejercicio, experto en cláusula suelo, y dedicado a tareas de asesoramiento y administración de empresa inmobiliaria, como hemos indicado. No puede afirmarse su inclusión subrepticia o falta de negociación ya que no era idéntica la cláusula incluida en contrato anterior.

Se entregó la oferta vinculante, por la entidad demandada, con tres días de antelación a la firma del contrato. La afirmación del testigo de que se incluyó, como un documento más, en la firma de la escritura no viene sustentada sino en su propia afirmación, se contradice con la fecha que aparece en el documento, y con las menciones de la propia escritura. Las advertencias notariales son claras y extensas, y, frente a la manifestación del fedatario público no puede prevalecer la opinión del testigo, dirigida a devaluar aquella, yendo más allá incluso de lo afirmado en la demanda, pues en esta no se cuestionaba la intervención notarial, y en la declaración testifical prácticamente vino a expresarse que ni se advirtió, ni se les informó de lo que el instrumento público refleja claramente, y que se enteraron por la prensa de la existencia de la polémica sobre las cláusulas suelo. Sin embargo, pese a la condición de abogado del contratante no demandante - reiteramos, experto, según publicita, en cláusula suelo- se interpone la presente demanda tres años y medio después de dictar el Tribunal Supremo la muy conocida sentencia de 9 de mayo de 2013 , que, obviamente, no pudo pasar desapercibida a quien dedica, entre otras, a tales reclamaciones su labor profesional, por lo que tampoco podemos aceptar que fuera casual el conocimiento de la existencia de su propia cláusula suelo, cuando se dejó de aplicar por efecto de la citada sentencia, ni que se introdujera de forma anómala en el contrato, precedida de oferta vinculante -entregada con tres días de antelación- y con advertencias notariales explícitas. De hecho, la presentación de la demanda se produce pocos días después de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, que determinó el cambio de criterio sobre retroactividad limitada de la nulidad de las cláusulas suelo mantenido inicialmente por el Tribunal Supremo, y que, precisamente, permitía reclamar las cantidades anteriores a aquella sentencia del TS, como sucede en este caso.

Por todo lo expuesto, concluimos, que la cláusula litigiosa, obrante a folio 20, cláusula 3 bis 3 de la escritura de 27 de mayo de 2005, supera el control de incorporación por ser clara, estar destacada y separada y con su enunciado en negrilla y subrayado y, por las razones hasta aquí expuestas, también el control de transparencia de modo que los contratantes, por la condición de experto de uno de ellos, estaban informados en forma suficiente y conocían o podían conocer la carga económica que contraían.

Por ello, procede estimar el recurso, con revocación de la sentencia recurrida, y, por ende, la desestimación de la demanda,

CUARTO.- Costas y depósito.- Procede imponer a la demandante las costas de primera instancia, por la desestimación de la demanda, de conformidad con el artículo 394.1 LEC , sin expresa imposición de las de esta alzada, por la estimación del recurso ( artículo 398,2 LEC ) con reintegro del depósito constituido para recurrir a la recurrente (D.Ad.

15 LOPJ).

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de BBVA SA contra la sentencia dictada el 26 de febrero de 2018 por el Juzgado de primera Instancia 12 de Valencia, en juicio ordinario 63/17, que se REVOCA y, en su lugar: SE DESESTIMA LA DEMANDA interpuesta por la representación de Amparo contra la entidad recurrente, sobre nulidad de cláusula suelo y restitución de cantidades, ABSOLVIENDO a la entidad recurrente. Con imposición a la actora de las costas de primera instancia, sin expresa imposición de las de esta alzada, con reintegro a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.