Sentencia Civil Nº 121/2012, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 152/2011 de 13 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00121/2012

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.121

En la ciudad de Ourense a trece de marzo dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ourense, seguidos con el n.º 99/09, Rollo de Apelación núm. 152/11, entre partes, como apelante D. Millán , representado por la Procuradora Dña. Ana Crespo Damota, bajo la dirección del Letrado D. Miros Pérez González y, como apelado, D. Jose Carlos Y Encarna , representados por la procuradora Dª. María Garrido Vázquez, bajo la dirección del Abogado D. Justo Ortega Martínez- Losa. Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 1 de octubre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Garrido Vázquez en nombre y representación de D. Jose Carlos y Dña Encarna , debo condenar y condeno a D. Millán (administrador único de "DESS IN MODE, SL") a abonar a la parte actora la cantidad de 24.706,28 € (veinticuatro mil seiscientos seis con veintiocho euros) más intereses legales correspondientes e intereses de mora procesal desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago.

Con expresa condena en las costas causadas a la parte demandada ".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Millán recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Don Jose Carlos y Doña Encarna , en su condición de acreedores de la sociedad "Dess in mode SL" reclaman al administrador de esta entidad la cantidad de 24.706,28 euros, más intereses, cantidad a que asciende la deuda contraída por dicha entidad con los demandantes conforme a las resoluciones judiciales cuya copia acompañan con el escrito rector. Dos son las acciones que ejercitan, una, la individual de responsabilidad de los administradores, contemplada en los artículos 133 y 135 del texto refundido de la ley de sociedades anónimas (TRLSA ), a los que se remite la ley de sociedades de responsabilidad limitada (LSRL) en su artículo 69.1; otra, la acción de responsabilidad solidaria que a los administradores impone el artículo 105.5 de la LSRL , normas ambas de aplicación al supuesto litigioso, hoy derogadas por el real decreto legislativo 1/2010 de 2 de julio que aprueba la ley de sociedades de capital.

Mediante la acción individual de responsabilidad, en palabras de la STS de 29 de julio de 2008 , los terceros (además de los socios) pueden solicitar la indemnización del daño causado por los administradores sociales por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o realizados sin la diligencia de un ordenado empresario y representante legal, lo que requiere la existencia de actos u omisiones negligentes ( SSTS de 28 de abril de 2.006 ; 7 , 14 y 22 de marzo de 2.007 ; 14 de febrero de 2.008 ), un daño directo ( SS. 26 de octubre de 2.007 y 7 de febrero de 2.008 ) y un razonable nexo causal ( SS. 25 de abril de 2.005 y 8 de febrero de 2.008 )

Distinta es la responsabilidad solidaria, impuesta en el artículo 105.5 LSRL a los administradores, por las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución cuando incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, o no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso. Se trata de una responsabilidad "ex lege" de carácter objetivo, que surge una vez que concurren los presupuestos legales y de mayor rigor que la individual al no exigir prueba de la culpa ni de la relación de causalidad entre las omisiones del administrador y el incumplimiento de la obligación social ( STS de 14 de marzo de 2008 ).

Nada impide la acumulación de ambas acciones ( SSTS 17 de octubre y 30 de noviembre de 2005 , 9 y 22 de marzo y 23 de junio de 2006 , 14 de marzo de 2007 , 15 y 25 de marzo de 2009 ) incluso en régimen de concurso ideal, cuando la insolvencia de la sociedad provocada por la negligencia de los administradores causa una lesión directa a los acreedores se puede dar paso a la responsabilidad individual, que comprende la acción y la omisión ( SSTS 11 de octubre de 1991 , 10 de diciembre de 1996 , 11 de noviembre de 1997 , 17 de diciembre de 2003 , 20 de febrero de 2004 , 14 de marzo de 2007 ) todas citadas en la STS de 1 de junio de 2009 .

SEGUNDO.- La sentencia apelada estima la demanda por considera que concurren los requisitos necesarios para el éxito de las dos acciones acumuladas. Así, en lo que respecta a la acción ex artículo 105.5 considera -fundamento jurídico tercero- que el demandado omitió la obligación de proceder a la disolución de la sociedad al concurrir causas legales para ello de las contempladas en el artículo 104 LSRL , en concreto, paralización de los órganos sociales, con vulneración de la obligación de presentación de las cuentas anuales en el Registro mercantil desde el año 2001 y consiguiente cierre de la hoja de la sociedad; situación de insolvencia; y falta de actividad de la sociedad. Relaciona estas circunstancias con la negligencia del demandado al proceder al cese en la actividad empresarial y a la constitución de otras sociedades con el mismo objeto social y en las que también es administrador.

Con tales antecedentes ha de ser abordado el recurso cuyo rechazo, ya se adelante, resulta procedente.

TERCERO.- La demanda no se limita al ejercicio de la acción individual de responsabilidad sino que acumula a ella la de responsabilidad solidaria del artículo 105.5, de modo que basta con la concurrencia de los supuestos de disolución para que surja la obligación solidaria del administrador, supuestos que no ofrece duda concurren en el presente caso, a la vista del resultado probatorio recogido en la resolución impugnada, ni siquiera cuestionado en el recurso, en orden a la paralización de los órganos sociales, insolvencia de la sociedad y su despatrimonialización mediante la constitución de otras mercantiles. Indica la STS de 4 de noviembre de 2011 que el vaciamiento del patrimonio de la sociedad administrada y la derivación de sus activos tangibles e intangibles, tanto si se ejecuta de forma activa como por simple tolerancia consciente de que se está llevando a cabo por terceros, constituye un supuesto paradigmático de actuación lesiva "ex re ipsa" para la sociedad y supone la infracción del deber de diligente administración impuesto por el artículo 61 de la LSRL - -hoy artículo 225.1 de la Ley de Sociedades de Capital -.

El hecho de que la codemandante hubiese accedido a adelantar las cantidades necesarias para atender a un nuevo establecimiento de la sociedad en absoluto puede equiparase al conocimiento de la situación de insolvencia de ésta, en especial teniendo en cuenta que aquella abandonó su trabajo para hacerse cargo del nuevo negocio por la relación familiar que le unía al demandado y, de otro lado, que la apertura de una nueva tienda, en buena lógica, es signo de bonanza económica. No es, por ello, de aplicación la doctrina jurisprudencial invocada en el recurso sobre exención de responsabilidad cuando la reclamante conoce el mal estado financiero de la sociedad y acepta el riesgo de contratar con ella.

Sobre la imposibilidad de presentación de cuentas por la actuación dolosa de la administradora de otra mercantil, se trata de hecho nuevo, no alegado en el escrito de contestación, por tanto inadmisible en el marco del recurso de apelación, configurado en nuestro derecho, no como nuevo juicio, sino como revisión de lo actuado en primera instancia, dentro de los límites del debate marcados por los escritos expositivos, conforme al principio "pendente apellatione, nihil innovetur". En tal sentido el articulo 456 de la ley de enjuiciamiento civil permite instar la revocación de un auto o sentencia "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia", dando entrada a doctrina jurisprudencial reiterada cuya doctrina reitera la STS de 9 de marzo de 2011 , con cita de otras muchas del mismo Tribunal. En cualquier caso, concurre igualmente la situación de insolvencia, causa de disolución que obligaría al demandado a actuar conforme dispone el artículo 105, a efectos de proceder a la liquidación de la sociedad en la forma exigible a un ordenado comerciante.

Se reprocha, finalmente, a la sentencia apelada que no recoge el daño directo originado ni la conducta ilícita del administrador. En cuanto al primero, no requiere razonamiento especial el daño causado a los demandantes por imposibilidad de cobro de su crédito, reconocido judicialmente. Respecto a la conducta ilícita, basta remitirse al razonamiento jurídico de aquella resolución.

CUARTO.- Procede imponer al apelante las costas de la alzada y decretar la pérdida del depósito constituido para apelar ( artículo 398 LEC y disposición adicional 15ª de la LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Millán contra la sentencia, de fecha 1 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ourense en autos de Juicio Ordinario 99/2009, rollo de apelación 152/11, resolución que se mantiene en sus propios términos, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.