Sentencia Civil Nº 121/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 445/2011 de 04 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00121/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 445/2011

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE:

DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

MAGISTRADOS:

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA

DON FERNADO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 121 DE 2013

En LOGROÑO, a cuatro de abril de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LOGROÑO, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 765/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de HARO, a los que ha correspondido el RolloNº 445/2011, en los que aparece como partes apelantes, DOÑA Otilia y DON Agapito , DON Eladio , DOÑA Amelia , DOÑA Delia Y DON Gervasio , representados por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS, y asistidos por el Letrado DON LUIS SANCHEZ MANSO; como parte impugnante 'COMUNIDAD DE PROPITERIOS C/ DIRECCION000 NUM001 DE EZCARAY' , representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA VIRGINIA CASTILLO DOÑATE, y asistida por la Letrado DOÑA ROCIO SAEZ SOLAS; como parte apelada 'RESIDENCIAL EL PINO S.L', representada por el procurador DON LUIS OJEDA VERDE, y asistida del Letrado DON EDUARDO VILLANUEVA BARRIOS, siendo Magistrado Ponente DON FERNADO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7 de marzo de 2011 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Haro (f.-674-692) en cuyo fallo se recogía:

' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Doña Otilia , Don Agapito , Don Eladio y Doña Amelia , y por Doña Delia , Don Gervasio y Don Candido , representados por la Procuradora de los Tribunales doña Marina López-Tarazona contra la Comunidad de propietarios de la casa sita en la calle DIRECCION000 NUM001 de la localidad de Ezcaray:

1..- Debo declarar y declaro que las fincas propiedad de los actores y mencionadas en el expositivo primero de la demanda, son predio dominante de una servidumbre de luces y vistas ejercitada a través de las ventanas existentes en las fachadas derecha y trasera de la casa y que se constatan en las fotografías que se adjuntan y también a través de la terraza existente en eltecho del pajar, constituyendo el edificio señalado como C/ DIRECCION000 NUM001 construido por la mercantil Residencial el Pino 2000, S.L. sobre el solar agrupado de su propiedad y en el que se encuentra constituida actualmente la Comunidad de propietarios demandada, predio sirviente, haciéndola estar y pasar por esta declaración.

2.- Debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de pedimentos deducidos en su contra, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'

Se responde con tal fallo a la demanda de Juicio Ordinario interpuesta por la representación procesal de DOÑA Otilia , DON Agapito , DON Eladio Y DOÑA Amelia , a la que luego se adhirió la representación procesal de DOÑA Delia , DON Gervasio Y DON Candido ( artículo 13 Ley de Enjuiciamiento Civil contra la Comunidad de Propietarios del edificio sito en Ezcaray, calle DIRECCION000 NUM001 ., habiendo intervenido también en el procedimiento en virtud de llamada realizada por la parte demandada ( artículo 14.2 Ley de Enjuiciamiento Civil ) , la entidad mercantil RESIDENCIAL EL PINO,S.L.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la respectiva representación procesal de la actora DOÑA Otilia , DON Agapito , DON Eladio Y DOÑA Amelia y de la actora DOÑA Delia , DON Gervasio Y DON Candido se presentaron sendos escritos solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fueron admitidos, con traslado por 20 días a las partes recurrentes para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto recursos por DOÑA Otilia , DON Agapito , DON Eladio Y DOÑA Amelia y por DOÑA Delia , DON Gervasio Y DON Candido , se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Por la representación de RESIDENCIAL EL PINO,S.L. se formuló oposición a los recurso s de apelación interpuestos. Por parte de la demandada Comunidad de Propietarios del edificio sito en Ezcaray, calle DIRECCION000 NUM001 ., se formuló oposición a los recursos interpuestos y además se impugnó la sentencia. De dicha impugnación se dio traslado por plazo legal a los demandantes que se opusieron a la misma.

CUARTO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 31 de enero de 2013 designándose Ponente al Ilmo Sr. Don FERNADO SOLSONA ABAD.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO.-

Para resolver adecuadamente sobre los diferentes recursos interpuestos y los diferentes puntos discutidos en ellos, es preciso dedicar este primer fundamento a explicar cuales son los antecedentes fácticos relevantes y los extremos litigiosos.

La parte demandante en el presente procedimiento, dirigió demanda contra la Comunidad de Propietarios del edificio sito en Ezcaray, calle DIRECCION000 s.n. alegando en sustancia lo siguiente: que Don Sebastián , antepasado de los demandantes, era propietario de una casa con una huerta aneja. Esta casa, tenía entonces la misma configuración que en la actualidad, y en particular, los mismos huecos que hoy existen en las distintas fachadas, los cuales han permanecido desde entonces exactamente igual en cuanto a su número, dimensiones y ubicación. Ya desde esa época esas ventanas obtenían vistas directas sobre la huerta propiedad del mismo Don Sebastián .

Que a su muerte, se distribuyeron estos bienes de forma que la casa fue heredada por su hijo Eulalio y la huerta, por su hijo Lázaro .

Eulalio transmitió su vivienda a su muerte a su hijo Daniel y este a su vez a los hoy demandantes.

En cuanto a la huerta, Lázaro (hijo de Sebastián ) la transmitió a su hija Josefa y esta la vendió a la constructora RESIDENCIAL EL PINO,S.L., la cual ejecutó un edificio correspondiente a la Comunidad de Propietarios demandada.

Considera que la casa de los demandantes ostenta una servidumbre de derecho de luces y vistas sobre la huerta aneja el cual derivaría ex artículo 541 del Código Civil ( destino de padre de familia) pues siendo Don Sebastián propietario de la casa ya existían los mismos huecos que existen hoy en día sobre esa huerta sobre la que ahora se ha edificado dando lugar a la Comunidad de Propietarios demandada, huecos que constituyen un signo aparente que determina la existencia de esta servidumbre a la cual nadie se opuso a lo largo de las diferentes transmisiones operadas, tanto de la huerta como de la casa. Estima la actora que al construirse el edificio sobre la huerta por parte de RESIDENCIAL EL PINO,S.L., edificio sobre el que hoy se constituye la Comunidad de Propietarios demandada, se vulneró ese derecho de luces y vistas del predio de los demandantes, pues el nuevo edificio construido no guarda la preceptiva distancia respecto de la casa de los actores.

Alegó también que en la vivienda de los demandantes se han producido desperfectos por filtraciones procedentes del edificio de la Comunidad de Propietarios demandada, debido a una incorrecta impermeabilización del mismo.

Por todo ello, los demandantes reclamaron:

a) Que se declarase la servidumbre de luces y vista mencionada, condenando a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración (acción confesoria).

b) Que se condenase a la Comunidad de Propietarios demandada a realizar las obras necesarias para que la edificación construida guardase respecto de las citadas ventanas de la casa de los demandantes y de la terraza, la distancia de tres metros medidos en todas las direcciones.

c) Que se condene a la Comunidad de Propietarios demandada a realizar en la propiedad de los demandantes las obras contenidas en el informe pericial que adjuntaba con su demandada a fin de que no se produzcan más daños en el futuro.

Es de significar que la Comunidad de Propietarios demandada interesó la intervención en el procedimiento ( artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) de la constructora antes citada RESIDENCIAL EL PINO,S.L., que se personó en autos, si bien la actora manifestó explícitamente cuando se le dio traslado par alegaciones sobre dicha personación, que no ejercitaba contra esta constructora acción alguna (véase folio 173 de autos).

En todo caso, la Comunidad de Propietarios demandada , amén de los argumentos de fondo que tuvo por convenientes, invocó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por entender que debía de haberse dirigido la demanda no ya contra la Comunidad de Propietarios, sino también contra los diferentes propietarios de los diferentes pisos que la integraban y que podían verse afectados por la servidumbre y especialmente, por las obras que pretendía la parte actora que se llevaran a cabo para que el edificio de la Comunidad de Propietarios quedase respecto de la casa de los actores, a la distancia que éstos reclamaban en virtud de la pretendida servidumbre de luces y vistas, pues tales obras afectarían forzosamente a esos pisos y a elementos privativos de los mismos.

Esta excepción fue desestimada en el acto de la audiencia previa por considera que el presidente de la Comunidad de Propietarios está legitimado par defender también los intereses de los copropietarios eventualmente afectados; ante ello la parte demandada interpuso recurso de reposición que también fue rechazado.

La sentencia apelada estimó la existencia de la reclamada servidumbre de luces y vistas, por entender que efectivamente, existía un signo aparente de servidumbre (los huecos y ventanas) que, a decir de la sentencia, existían 'desde siempre' por haber sido creados por el antepasado de los demandantes, Don Sebastián , siendo ésta la primera persona que figuraba en el Archivo Histórico como dueño de la casa y de la huerta aneja. La prueba principal de que se valió la sentencia de instancia para llegar a esta conclusión fue la testifica prestada Doña Apolonia , de 92 años de edad y nieta del referido Sebastián , quien declaró que esos huecos existieron desde siempre y existían ya cuando fallecido su abuelo Sebastián , esos bienes ( casa y huerta) se trasmitieron de la siguiente forma: la casa pasó a su hijo Eulalio (del cual trae causa el causante de los demandantes); y la huerta, a su hijo Lázaro , el cual la transmitió a su vez a su hija Josefa, que fue quien la vendió a RESIDENCIAL EL PINO,S.L., que ejecutó la edificación sobre la que ahora se asienta la Comunidad de Propietarios demandada.

Por todo ello, la sentencia considera probada la existencia de servidumbre por destino de padre de familia ex artículo 541 del Código Civil .

Sin embargo, la juez 'a quo' desestimó el segundo de los pedimentos de los demandantes, relativo a que se ejecutasen la sobras precisas en la edificación de la Comunidad de Propietarios, para que se guardase la distancia necesaria con la casa de los actores; y ello porque estima la juzgadora que existió un retraso desleal en el ejercicio de los derechos por parte de los demandantes, dado que la construcción del edificio de la Comunidad de Propietarios demandada se ejecutó a su vista y paciencia, no habiendo realizado reclamación alguna, por lo que las obras que ahora pretenden, que afectarían de forma notable a la edificación de nueva construcción, constituiría un ejercicio de los derechos contrario a la buena fe.

También rechazó la sentencia la pretensión de los actores de que se condenase a la parte demandada a hacer obras para reparar los desperfectos sufridos por la casa de los demandantes, debido a las humedades y filtraciones procedentes de la edificación de la Comunidad de Propietarios demandada, debido a una deficiente ejecución de la impermeabilización. Si bien la sentencia reputa probados esos daños y también que la causa de los mismos es la incorrecta impermeabilización de determinados elementos de la construcción de la Comunidad de Propietarios demandada, desestima sin embargo la demanda, por considerar que tales defectos provienen de la ejecución de la obra, a la cual fue ajena la Comunidad de Propietarios demandada, por lo cual no sería responsable. También rechaza que pueda ser condenada la constructora RESIDENCIAL EL PINO,S.L., por no haber sido demandada, ya que su intervención fue solo a instancias del demandado (intervención provocada del artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y la parte actora no formuló demanda contra la misma.

Frente a esta sentencia recurren los actores (tanto la representación de DOÑA Otilia , DON Agapito , DON Eladio Y DOÑA Amelia como al representación de DOÑA Delia , DON Gervasio Y DON Candido ), por considerar que no hubo retraso desleal en el ejercicio de derechos lo que determinaría que la Comunidad de Propietarios demandada debía ser condenada a la ejecución de las obras precisas para respetar la servidumbre de luces y vistas que la propia sentencia reconoce.

También recurren contra la decisión de la juez 'a quo' de no condenar a la Comunidad de Propietarios a realizar las obras par subsanar los perjuicios causados a la casa de los demandantes por las filtraciones derivadas de la impermeabilización defectuosa de la edificación de la Comunidad de Propietarios demandada, entendiendo que su responsabilidad deriva del artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal .

En cuanto a la condena a la constructora RESIDENCIAL EL PINO,S.L., mientras que la representación de DOÑA Delia , DON Gervasio Y DON Candido estima que no debe ser condenada, la representación de los actores DOÑA Otilia , DON Agapito , DON Eladio Y DOÑA Amelia entiende que si bien no debe ser condenada en cuanto a la petición relacionada con los perjuicios por filtraciones causados a la casa de los actores, sí que considera que debe ser afectada por la decisión de la juzgadora de primero grado de reconocer la servidumbre y las obras necesarias para respetar esa servidumbre que deben ejecutarse en la edificación erigida por esa constructora.

Por su parte, la demandada Comunidad de Propietarios demandada, amén de oponerse a los recursos de apelación interpuestos de contrario, impugna la sentencia reiterando su alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario (que le había sido rechazada en la audiencia previa y luego al resolverse el recurso de reposición), y también, porque considera que no existe la servidumbre de luces y vistas que la sentencia declara, dado que no estaría probado que cuando falleció Don Sebastián y transmitió la casa al antepasado de los actores y la huerta a su otro hijo, la casa tuviera los huecos (signos aparentes) que tiene hoy en día, por lo que faltaría ese signo apartante y en definitiva, no concurrirían los requisitos para la constitución de servidumbre conforme al artículo 541 del Código Civil .

Centrada así la cuestión litigiosa, por evidentes razones de metodología procesal resolveremos las cuestiones controvertidas que son objeto de los diferentes recursos por el siguiente orden:

-Primero, abordaremos la alegación de litisconsorcio pasivo necesario que reitera ahora por vía de recurso la impugnante Comunidad de Propietarios del edificio sito en Ezcaray, calle DIRECCION000 NUM001 .

-En segundo lugar, resolveremos sobre el motivo de recurso esgrimido por la demandada impugnante, relativa a la existencia de la servidumbre de luces y vistas, la cual discute, frente a lo considerado por la sentencia.

-En tercer lugar, y solo para el caso de que se confirme la conclusión de la juez 'a quo' sobre la realizada de la servidumbre de luces y vistas, y por ende, se haya desestimado el motivo de recurso que al respecto opone la demandada, entraremos a analizar si la decisión del Juzgado de Primera Instancia de apreciar que concurrió un retraso desleal en el ejercicio de lso derechos es o no correcta.

-En cuarto lugar, estudiaremos el motivo de recurso que los actores invocan impetrando que la Comunidad de Propietarios demandada sea condenada a la ejecución de las obras dirigidas a subsanar los daños producidos por filtraciones en la casa de los demandantes.

- Por último, analizaremos si resulta viable la condena de la constructora RESIDENCIAL EL PINO,S.L. en los términos que pretende la representación de los demandantes DOÑA Otilia , DON Agapito , DON Eladio Y DOÑA Amelia reparaciones la condena de la Comunidad de Propietarios.

SEGUNDO.-ALEGACION DE FALTA DE LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO.-

Como hemos expuesto ya, los actores solicitaban en su demanda, entre otros pedimentos, que se declarase un derecho de servidumbre de luces y vistas a favor de la finca de la que eran titulares, sobre la finca donde se enclavaba el edificio sobre el que se constituye la Comunidad de Propietarios demandada. En particular, se reclamaba además por los actores que como consecuencia de dicha servidumbre, que se condenase a la Comunidad de Propietarios demandada a la ejecución de las obras precisas para que su edificación guardase respecto a las ventanas y terraza de la vivienda de los actores, la distancia de tres metros medidos en todas sus direcciones. Se añadía a este respecto que las distancias del paramento vertical de la fachada del patio interior de la nueva edificación eran de 35,52, 22 y 34 centímetros respectivamente y que las distancias del paramento de ese edificio de nueva construcción respecto de las ventanas existentes en otro de los patios, eran de 12 y 22 centímetros respectivamente.

Según la tesis sostenida por la parte demandada, de lo expuesto resultaría que las 'obras precisas' a cuya ejecución se pretendía que se condenase a la Comunidad de Propietarios demandada tendrían que afectar a esos paramentos de la edificación con el fin de retranquearlos hasta la distancia impetrada por la parte actora, lo cual supondría que los elementos privativos de los diferentes propietarios de los pisos en ese inmueble quedarían a su vez afectados; ello al margen de que a dichos propietarios les afectaría también la declaración de la servidumbre, en la medida en que adquirieron los pisos libres de cargas. Por todo ello, la Comunidad de Propietarios demandada invoca la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, considerando que debían ser llamados al proceso los propietarios afectados.

Centrada así la cuestión, para resolver sobre esta alegación debemos tener presente que la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la existencia de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración les afecta simplemente con carácter perjudicial. Y es entonces cuando la intervención de un tercero en el pleito podrá ser voluntaria o adhesiva, más no forzosa. De tal forma que la excepción de litisconsorcio pasivo necesario se produce cuando la sentencia que recaiga en un pleito afecte inexcusablemente a personas no llamadas al mismo, y ello sólo será posible cuando con las no llamadas exista un vínculo tan normal y directo que no pueda emitirse al fallo sólo para los demandados, dado el carácter de la relación jurídico-material controvertido. No siendo apreciable tal situación litisconsorcial cuando los posibles efectos hacia terceros se producen, con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae produce la declaración que sólo les afecta con carácter perjudicial o indirecto (en tal sentido se pueden citar las SSTS de fechas 10-2-2000 , 10-10-2000 , 28-6-2001 , entre otras muchas).

En cuanto a lo debatido en nuestro caso (se pretende que el edificio de la comunidad demandada permita las luces y vistas y que se realicen las obras necesarias en ese edificio para garantiza el respeto a esa pretendida servidumbre, retirando sus paramentos a la distancia reglamentaria), la Sentencia del Tribunal Supremo de Sala 6 de mayo de 1996 ya razonó de la siguiente forma:

'tratándose, en efecto, como se trata la servidumbre establecida de hecho, de una servidumbre predial, que recae sobre un elemento común del pretendido inmueble sirviente, que aprovecha a todos los copropietarios de cada uno de las otras comunidades que ejercitan el paso en cuanto al portal ya indicado, transformadas así en edificios dominantes, no tiene que extenderse la legitimación pasiva a todos y cada uno de estos copropietarios ya que cada bloque se halla perfectamente representado por su Presidente, conforme a las funciones que legalmente tiene atribuidas según el artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal . Consecuentemente, debe estimarse el motivo impugnatorio que se examina.'En igual sentido se han pronunciado las Audiencias Provinciales, pudiéndose citar a título de ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 6ª, de 30-6-2008 , de la Audiencia Provincial de Ourense, sec. 1ª,de 3-11-2006, de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 3ª, de 23-12-2004, de la Audiencia Provincial de Soria de 16-7-01, etcétera.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2009 razona : '...en relación con el problema de la legitimación del Presidente ha de decirse que según la correcta doctrina al respecto, expuesta, entre otras, por las sentencias del Alto Tribunal de 18-3-92 y 3-3-95 , que sostienen que con independencia de que falte un mandato expreso de la Junta de Propietarios, es evidente que en la representación orgánica que corresponde al Presidente al amparo de los dispuesto en el artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , conforme se anticipa en la propia M. de la Ley, el citado está investido de un mandato suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses complejos de toda la Comunidad, no sólo en lo que afecta a los elementos o intereses comunes, sino también de los propietarios en particular, siendo para ello suficiente aducir, en el caso de la discutida proyección de ese mandato representativo del Presidente sobre intereses particulares, el principio general de que su actuación en tal aspecto está reportando unos indiscutibles beneficios a dichos comuneros, lo cual debe mantenerse salvo que exista una oposición expresa o formal a que en su nombre pudiese proyectar la defensa de esos intereses asumidos, tal y como lo declara una reiterada línea jurisprudencial ( SSTS de 3-2-83 , 23-11-84 , 12-2-86 , 7-12-87 y 10-2-87 , entre otras), que avala ese alcance total del mandato representativo del presidente de la comunidad en la Ley de Propiedad Horizontal.'

En esta misma línea, la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 31 de mayo de 2001 estableció que 'La Jurisprudencia ha declarado reiteradamente que la actuación representativa del presidente de la comunidad lleva implícita la de todos los titulares, en juicio y fuera de él, representación en cuya virtud la voluntad del presidente, frente al exterior vale como voluntad de la comunidad, actuando en interés común de todos los copropietarios, más en este caso en tanto no se ha constatado, ni siquiera invocado, la existencia de enfrentamiento de intereses entre unos miembros y otros. También, se reconoce en términos amplísimos la capacidad para accionar, no sólo en defensa de los elementos comunes del edificio, lo cual resulta incuestionable, sino también en defensa de los elementos privativos, cuando resulte afectado más de uno, como se alega podría ocurrir en este acto. La naturaleza jurídica de la comunidad de propietarios se asemeja a los actos de conjunto, en lo que se refiere a la manifestación de su voluntad, pero, por la complejísima trama de derechos y obligaciones que comporta y la imposibilidad de que pueda actuar como una comunidad de bienes ordinaria habida cuenta de la propiedad separada que caracteriza a la propiedad horizontal, según el artículo 396 del Código Civil , resulta imprescindible que, aunque sin personalidad jurídica propia, sea considerada como un ente de proyección jurídica propia, que, sin embargo, no puede actuar sino a través de su presidente, su representante en juicio y fuera de él.

Trasladando esta doctrina a nuestro caso, se concluye que siendo que la propia demanda se basa en que la vulneración de su pretendido derecho de servidumbre de luces y vistas estribaría en la propia erección del edificio en sí sobre el que se asienta la Comunidad de Propietarios demandada, y en particular por los elementos comunes del mismo (en particular los paramentos) y no los privativos a los que ninguna referencia se hace en la demanda, y constando asimismo que la Junta de la Comunidad de Propietarios reunida en fecha 18 de julio de 2009 otorgó facultades al presidente para otorgar poderes a procuradores y abogados que libremente designase a los fines del presente procedimiento, es claro que este motivo debe decaer, no siendo necesario demandar directa y personalmente a los diferentes copropietarios, pues el efecto que la sentencia pudiera generarles no dejaría de ser indirecto o reflejo, y además y sobre todo, resultan por otra parte debidamente representados por el presidente, en virtud de la doctrina jurisprudencial que hemos transcrito.

TERCERO.-SOBRE LA EXISTENCIA DE LA PRETENDIDA SERVIDUMBRE DE LUCES Y VISTAS (ACCIÓN CONFESORIA).-

Como hemos dicho la Comunidad de Propietarios demandada impugnó la sentencia de primero grado, discutiendo la realidad de la servidumbre de luces y vistas cuya existencia declaró dicha resolución judicial sobre la base de que concurrían los requisitos del art. 541 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conclusión ala que llegó sustancialmente en virtud de la testifical restada por Doña Apolonia , nieta del inicial propietario de las dos fincas Don Sebastián .

Para resolver la cuestión hay que partir de que la acción que se ejercitó en la demanda no fue otra que la confesoria de servidumbre de luces y vistas.

En relación a esta acción, es doctrina reiterada que para su éxito es imprescindible que quién reclame el derecho real de servidumbre justifique su cualidad de dueño del predio beneficiado, así como la prueba de la existencia de la servidumbre; quien interesa la existencia de la servidumbre habrá de acreditar la concurrencia de cada uno de los requisitos de la misma ( STS de 2.6.04 y 13.2.06 ), ya que implicando toda servidumbre un gravamen o carga, como dispone el artículo 530, nunca se presume, habiendo necesidad de probarla ( STS de 27.3.01 , 24.3.02 y 18.11.03 ), porque la propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario, y cuya presunción iuris tantum de ser libre todo fundo procede de los artículos 348 y 536 del Código Civil art.348 EDL 1889/1 art.536 EDL 1889/1 ( STS de 27.2.93 , 18.11.03 y 24.10.06 ).

Por consiguiente, el primer dato relevante que no podemos perder de vista jamás es que la carga de la prueba de la realidad de esa servidumbre incumbe a los demandantes.

Pues bien, los demandantes sostuvieron que esa servidumbre de luces y vistas que invocaban sobre el predio donde se erigió la edificación de la parte demandada se constituyó ex artículo 541 del Código Civil , esto es, por destino de padre de familia.

A este respecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, efectivamente, ha venido aceptando la posibilidad de aplicación del art. 541 Código Civil cuando se trate de la adquisición o constitución de servidumbres aparentes como la de luces y vistas ( STS de 7.3.91 y 30.12.95 ). Como recogen entre otras las STS de 6.12.85 , 13.3.86 , 6.4.87 , 31.1.90 , 7.3.91 , 25.6.91 , 15.3.93 , 30.9.94 , 30.12.95 , 18.3.99 , 29.7.00 y 20.12.05 , la adquisición de la servidumbre con apoyo en dicho precepto ( art. 541 del Código Civil ), requiere como presupuestos:

a) Que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, o analógicamente que se divida la finca pasando a formar dos distintas pertenecientes a propietarios diversos, bien por venta, por disolución de comunidad, por efecto de partición hereditaria o por cualquier otro título traslativo del dominio;

y b) Que al tiempo de dicha separación exista un signo aparente e inequívoco de la servidumbre en favor de una de las fincas y a cargo de la otra, establecido por el propietario de ambas, y que no se haga desaparecer ese signo o no se consigne expresión contraria a la servidumbre en el título de enajenación de cualquiera de ellas.

Así las dos últimas sentencias citadas, recogen los requisitos indispensables para que sea aplicado el art. 541 del Código Civil , en los siguientes términos 'Las sentencias de 25 de junio de 1991 y 18 de marzo de 1999 , con referencia a la precedente de 13 de mayo de 1986 , recogen la reiterada doctrina jurisprudencial, según la cual 'para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre de las reguladas en dicho precepto (el art. 541 del Código Civil ), es indispensable que quien ejercita la acción para conseguirlo acredite cumplidamente: 1º. La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario; 2º. Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical; 3º. Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos; 4º. Que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas; 5º. Que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real'.

Muy relevante resulta en nuestro caso la doctrina establecida, entre otras, por la sentencia de Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1991 , citada, entre otras, por la de 18 de marzo de 1999 , declaró que «el reconocimiento de una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, a fines de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia , requiere no solamente que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, sino que también, como asimismo ponen de manifiesto las sentencias de 21 de mayo de 1970 y 3 y 7 de julio y 22 de septiembre de 1983 , que al tiempo de dicha separación exista ya el signo aparente de servidumbrea favor de una de las fincas y a cargo de la otra».'

En nuestro caso, la tesis que sostuvo la parte actora, -que resulta acogido la sentencia- es que existía un signo aparente de servidumbre (los huecos y terraza de la casa de los demandantes) que existían 'desde siempre' y que daban sobre la huerta donde se construyó la edificación de la Comunidad de Propietarios demandada. Esos huecos o ventanas de la casa de la parte actora fueron abiertos por el antepasado de los demandantes, Don Sebastián , siendo ésta la primera persona que figuraba en el Archivo Histórico como dueño de la casa y de la huerta aneja, el cual, a su fallecimiento, transmitió la casa a su hijo Eulalio (del cual trae causa el causante de los demandantes) y la huerta, a su hijo Lázaro .

Eulalio transmitió a su muerte la casa a su hijo Daniel, del cual traen causa los demandantes. Por su parte Lázaro transmitió la huerta a su hija Josefa, quien la vendió a RESIDENCIAL EL PINO,S.L., la cual llevó a cabo la edificación a la que ahora corresponde la Comunidad de Propietarios demandada.

La prueba principal y casi única de que se valió la sentencia de instancia para llegar a esta conclusión fue la testifica prestada Doña Apolonia , de 92 años de edad y nieta del referido Sebastián , inicial titular de la casa y la huerta. Esta testigo declaró que su abuelo Sebastián falleció cuando ella tenía cinco años, y que para entonces esos huecos y terraza existían ya; y que a la muerte de su abuelo Sebastián , la casa pasó a su hijo Eulalio y la huerta, a su hijo Lázaro .

De ahí extrae la sentencia, en línea con lo sostenido por los demandantes, que Don Sebastián constituyó al distribuir a su muerte su patrimonio (huerta por un lado, casa por otro) la servidumbre de luces y vistas objeto d esta 'litis', siendo signo aparente los huecos de la casa que ya entonces existirían sobre la huerta, que son los mismos que hoy existen.

Por consiguiente, según la sentencia el número y la configuración de los huecos que hoy existen sería la misma que existía cuando don Sebastián transmitió esa casa y esa huerta. Así por otra parte se indica en la demanda.

Si observamos las fotografías obrantes en los documentos 8 a 10 de la demanda, observamos que en la actualidad, a tenor de esas fotografías, en número de huecos existente es elevando: cuando menos se contabilizan diez huecos o más. Serían por lo tanto esos huecos, según los razonamientos de la demanda y de la sentencia, y según lo que declaró la testigo Doña Apolonia , los mismos (en configuración y número) que existían cuando Don Sebastián transmitió la casa y la huerta.

Pues bien, lo primero que debemos decir es que no existe prueba cierta de cuando tuvo lugar el fallecimiento de Don Sebastián , y por ende, se desconoce por completo cuándo tuvo lugar la transmisión realizada al fallecimiento de este de la casa y de la huerta, momento especialmente relevante pues corresponde, según la tesis de la demanda acogida por la sentencia, al momento de la constitución de la servidumbre por destino de padre de familia que se pretende en la 'litis'.

No se ha aportado certificado de fallecimiento ni ninguna otra prueba documental al respecto.

Esto resulta especialmente relevante porque debe insistirse en que, tal como hemos mencionado, el Tribunal Supremo tiene dicho que para la constitución de servidumbre ex artículo 541 del Código Civil es preciso que al tiempo de dicha separación de las dos fincas 'exista ya el signo aparente de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra'.

Ni que decir tiene que siendo la parte actora quien ejercita la acción confesoria, a ella y solo a ella corresponde el probar todos y cada uno de los requisitos exigidos por el artículo 541 del Código Civil que pretende hacer valer en esta 'litis' . En particular, deben probar cumplidamente los demandantes, sin que quede resquicio a la duda, que a la fecha de la transmisión de las dos fincas (y su separación), esto es, en al fecha del fallecimiento de Don Sebastián , ya existían estos signos aparentes de servidumbre que según dicha parte, subsisten hoy; esto es, esos diez o más huecos que se aprecian en las fotografías mencionadas (documentos 8 a 10 de la demanda).

Esta fue, efectivamente, la conclusión de la sentencia recurrida. Y como hemos dicho ya, la única prueba que sustentó esa conclusión de la sentencia fue la testifical de Doña Apolonia , de 92 años en el momento de la prueba, y que es nieta de Don Sebastián . Según reseña la juez 'a quo' , esta testigo ' manifestó sin género de duda que nació en la casa objeto de este pleito y a la vista de las fotografías nº 8,9 y 10 de la demanda, que el número de huecos o ventanas existentes en la actualidad es el mismo que ella ha conocido desde que nació y que junto a la casa había también una huerta que al morir su abuelo , cuando ella tenía unos cinco años, pasó a su tío Lázaro y la casa en cuestión a su padre, Don Eulalio y de este a su hermano Daniel, esposo y padre de los actores en el presente pleito.'

Por lo tanto, de acuerdo con dicha testifical, habría que concluir que si la testigo Doña Apolonia tenía 92 años en el momento del juicio que tuvo lugar (febrero de 2010), y si a tenor de su declaración los mismos huecos que hoy existen y que se aprecian en las fotografías de los documentos 8 a 10 de la demanda ya se encontraban abiertos en la casa cuando ella nació, esos huecos ya existirían cuando menos en el año 1918.

En segundo lugar, Doña Apolonia también declaró, como hemos dicho, que Don Sebastián falleció cuando ella tenía unos cinco años aproximadamente; eso situaría la fecha de dicho fallecimiento en torno al año 1923, fecha que sería en consecuencia en la que se produciría la transmisión por éste de la casa (con los mismos huecos que hoy tiene) a su hijo Eulalio , y la huerta a su hijo Lázaro .

Sin embargo, estas manifestaciones de la testigo resultan contradichas por lo que resulta de la documental obrante en autos, en particular la que resulta del Catastro histórico obrante en el Archivo Histórico Provincial de La Rioja (documento 11 de la demanda, folios 52 y siguientes).

En concreto, al folio 64 consta un documento catastral consistente en una relación jurada de los datos de la finca controvertida, realizada en fecha 22 de abril de 1929, en la que se describe casa que hoy nos ocupa y se indica de forma expresa que la misma cuenta con '4 huecos' (y no, por lo tanto, con la profusión de huecos que tiene en el momento actual y que se reflejan en las fotografías obrantes a los folios 8, 9 y 10 de la demanda).

De acuerdo con estos datos, por lo tanto, no sería correcta la afirmación de la testigo Doña Apolonia relativa a que cuando ella nació (año 1918) ya existían los mismos huecos que en la actualidad, por cuanto que en el año 1929 solo había cuatro huecos, cuya localización por otra parte no consta (se ignora si daban a la huerta o a otro lugar).

En segundo lugar, tampoco sería exacta la afirmación de la testigo relativa a que el fallecimiento de Don Sebastián -y por lo tanto la transmisión de la casa por un lado y de la huerta por otro- tuvo lugar cuando ella tenía cinco años (es decir, en 1923), pues se observa que en 1929 el dueño seguía siendo el referido Don Sebastián .

Es cierto que el valor probatorio de las certificaciones catastrales es relativo, especialmente en cuanto al dominio. Así, el Tribunal Supremo ha reiterado que 'la inclusión de un mueble o un inmueble en un Catastro, Amillaramiento o Registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto inscrito puede pertenecer a quien figura como titular de él, en dicho Registro, sin embargo, tal indicio, unido a otras pruebas, puede llevar al ánimo del Juzgador el convencimiento de que, efectivamente, la propiedad pertenece a dicho titular; pero no puede constituir por sí sola un justificante de tal dominio, ya que tal tesis conduciría a convertir a los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos'. No obstante, aunque en la misma línea (relativa a que por sí solo el catastro no hace prueba de dominio) la sentencia de 2 de diciembre de 1998 introduce sin embargo un elemento a tener en cuenta en nuestro caso, cuando establece que 'el Catastro afecta sólo a datos físicos (descripción, linderos, contenido, etc.) nada más, no sienta ninguna presunción de posesión dominical en favor de quien en él aparece propietario'; pues bien, si el catastro sí afecta a 'datos físicos', la mención que en el mismo se hace de que la casa tenía cuatro huecos en el año 1929 no puede resultar sin más baladí. Máxime si tenemos en cuenta los propios términos que resultan del referido folio catastral que examinamos (folio 64 y 64 vuelto de autos), donde se consigna expresamente que los datos relativos a la finca que se hace constar, se han obtenido 'en la visita de la finca'. Y entre esos datos diversos, se hace constar que la misma tenía solo cuatro huecos.

Sea como fuere, lo que sí sostenemos con rotundidad es que la documental antedicha introduce serias dudas acerca de la exactitud de lo que declaró la testigo Doña Apolonia en juicio, única prueba - ha de insistirse- que aporta la parte actora par probar que al fallecimiento de Don Sebastián existían en la casa los mismos signos aparentes (huecos y ventanas) que hoy se pretenden hacer valer; debiéndose añadir a mayor abundamiento que el hecho de que las manifestaciones de esta testigo pudieran ser inexactas nada tendría de extraño, debido al mucho tiempo transcurrido respecto de los hechos por los que fue preguntada, lo cual obviamente puede dar lugar a errores puntuales en quien los recuerda.

Consecuencia inexorable de todo lo que antecede es que al no estar probado que a la fecha del fallecimiento de Don Sebastián (momento en que tuvo lugar la distribución de la huerta y la casa entre sus hijos), la referida casa tuviera los mismos huecos con los que cuenta hoy, y no estando tampoco demostrado dónde se ubicaban los huecos que en esa fecha existían, no pueden estimarse acreditados los requisitos exigidos por el artículo 541 del Código Civil . Por esta razón se estima este motivo de recurso formulado por la Comunidad de Propietarios demandada (impugnante de la sentencia) y procede revocar la sentencia apelada, en el sentido de no haber lugar a declarar la existencia de la servidumbre de luces y vistas pretendida por los demandantes.

La estimación de esta alegación de la demandada impugnante hace innecesario entrar a analizar el motivo de recurso argüido por los demandantes, relativo a la afirmación de la sentencia de que los mismos, al ejercitar la acción, incurrieron en un retraso desleal en el ejercicio de los derechos (razón por la cual la juez 'a quo' consideró que no procedía condenar a la Comunidad de Propietarios demandada, aun habiéndose declarado la existencia de la servidumbre, a ejecutar las obras que para respetar la misma pretendían los actores). Ello es así porque el presupuesto de prosperabilidad de esa pretensión era precisamente la existencia de la servidumbre, cuya realidad, como hemos visto, no se ha acreditado, motivo por el cual la Comunidad de Propietarios demandada nunca puede ser condenada a la ejecución de las obras que pretenden los actores.

CUARTO.-ACCIÓN CONTRA LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS EN LA CASA DE LOS ACTORES

Se trata ahora de abordar el motivo de recurso esgrimido tanto por la representación de los actores originarios de esta 'litis' ( DOÑA Otilia , DON Agapito , DON Eladio Y DOÑA Amelia ) como por la de los también actores personados en tal condición con posterioridad ex artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (DOÑA Delia , DON Gervasio Y DON Candido ), y que hace referencia a la desestimación de la demanda en lo que afecta a la pretensión de los actores de que se condenase a la Comunidad de Propietarios demandada a realizar en la propiedad de los actores las obras necesarias para que no se produjeran las filtraciones, humedades y daños que sufre dicha edificación a consecuencia de la deficiente e insuficiente ejecución de la impermeabilización del remate perimetral del edificio de la Comunidad de Propietarios demandada, así como el inadecuado señalado exterior entre el pavimento interior del patio de terraza con los paramentos verticales exteriores de ese edificio .

La sentencia recurrida, aunque consideró con base en la pericial aportada con la demanda que ciertamente el edificio de la Comunidad de Propietarios demandada (Comunidad de Propietarios del edificio sito en Ezcaray, calle DIRECCION000 NUM001 .) adolecía de las referidas deficiencias de ejecución en cuanto a la impermeabilización y que esa era la causa de las filtraciones causadas en la finca de los actores y los danzo producidos en esta, desestimó sin embargo esta pretensión por entender que no tuvo ninguna intervención en la construcción de la nueva edificación ni activa ni pasivamente ( fue erigida por la constructora RESIDENCIAL EL PINO,S.L.) por lo que no podía exigírsele responsabilidad alguna por los eventuales daños que hubiera podido sufrir la parte demandante.

Tanto la representación procesal de DOÑA Otilia , DON Agapito , DON Eladio Y DOÑA Amelia como la representación procesal de DOÑA Delia , DON Gervasio Y DON Candido se alzan contra esta argumentación, señalando en sustancia que siendo la Comunidad de Propietarios del edificio sito en Ezcaray, calle DIRECCION000 NUM001 . la propietaria de dicho edificio, es responsable de los daños que pueda causar y por ende es responsabilidad de dicha Comunidad de Propietarios subsanar los defectos que se originen por ese edificio. Citan al respecto el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal , el cual establece que 'será obligación de la comunidad la realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad'.

Por su parte, la Comunidad de Propietarios demandada alega que la acción ejercitada nada tiene que ver con el meritado artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal , el cual invoca por primera vez en el recurso, sino que esos daños son amparables en los artículos 1909 y 1910 del Código Civil .

El motivo de recuso se estima por las razones que pasamos a explicar a renglón seguido.

Debemos partir de que no ha sido discutida en los recursos la realidad de los defectos que describe la sentencia (de forma bastante detallada) con base en las consideraciones del perito Sr. Florian , cuyo dictamen se aporta con la demanda (folios 83-86). Siendo además esa valoración de la juzgadora ante la que se practicó la prueba conforme con las reglas de al sana crítica, ninguna razón hay para no partir de la realidad de dichos defectos y que su causa se halla precisamente en el defecto de impermeabilización del edificio de la Comunidad de Propietarios demandada, antes aludido.

Así las cosas, el problema se centra tan solo en determinar si de esos defectos puede hacerse o no responsable a la Comunidad de Propietarios, tal como pretenden los demandantes.

Para resolver el mismo debemos analizar, con base en los hechos que se alegan en la demanda, cuál fue la acción realmente ejercitada a este respecto. Y decimos esto porque la demanda, si bien contiene un relato preciso de los hechos, lamentablemente no se ve acompañada sin embargo de una adecuada fundamentación jurídica de esta acción ejrcitada, pues ningún precepto cita en relación a ella. No obstante, en virtud del principio 'iura novit curia', ningún obstáculo existe para que este Tribunal, con respeto escrupuloso a los hechos que sustentaron la demanda, proceda a examinar qué precepto o preceptos pueden ser de aplicación.

En este caso, si lo que se reclama contra la Comunidad de Propietarios es la reparación de ciertos defectos por daños causados por filtraciones, a la vista de la ausencia total de relación contractual entre actores y Comunidad de Propietarios demandada, no cabe duda de que dicha pretensión tiene amparo en el principio 'alterum non laedere' y en definitiva, en la acción de responsabilidad extracontractual prevenida en el artículo 1902 del Código Civil .

A su vez, dicha acción debe ser relacionada con el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal , el cual impone a toda Comunidad de Propietarios con carácter general, la obligación de la realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad.

Pues bien, partiendo de estos preceptos , esta Audiencia Provincial no puede compartir la tesis que sustenta la sentencia de instancia, en cuya virtud, habiéndose ocasionado los daños en la casa de los actores por una incorrecta ejecución de la edificación en la que se asienta la Comunidad de Propietarios demandada, ejecución en la que no participó la referida Comunidad de Propietarios, no es posible hacer a ésta responsable de dichos daños sin perjuicio de las acciones que pudieran ostentar los perjudicados contra aquellos agentes del proceso constructivo que originaron ese defecto productor del daño. Ello es así porque con base en el precitado artículo 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , resulta obligación ineludible de la comunidad de vecinos la de ejecutar las obras necesarias en los elementos de comunes a los efectos de garantizar que el mismo reúna las debidas condiciones estructurales, de seguridad, y también, de estanqueidad, sin perjuicio claro está que la precitada comunidad igualmente reclame los vicios constructivos del inmueble a los técnicos de la construcción a los que considere responsables. La responsabilidad de esos agentes del proceso constructivo frente a la Comunidad de Propietarios conforme a la LOE, y la obligación que frente a los copropietarios y frente a terceros tiene la Comunidad de Propietarios derivada del art. 10 de la Ley de Propiedad Horizontal , son perfectamente compatibles, sin que se pueda exigir al tercero que ha sido perjudicado por los defectos de ejecución del edificio de la Comunidad de Propietarios, que accione directamente por la vía de la LOE frente a esos intervinientes del proceso constructivo, y no lo haga con base en el art. 10 de la Ley de Propiedad Horizontal , ejercitando un legítimo derecho que le corresponde frente a la comunidad.

Si por unos u otros motivos, ha ido pasando el tiempo, y la Comunidad de propietarios demandada no ha ejecutado las obras correspondientes a pesar de la obligación que le impone el artículo 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal (realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad), es claro que la misma ha de responder frente al tercero perjudicado. El que se hubieran en su caso celebrado juntas en esa Comunidad de Propietarios, nada importa si nada se hace; tampoco dispensan a la Comunidad de Propietarios las posibles reuniones de los actores con la constructora RESIDENCIAL EL PINO,S.L., que al parecer tuvieron lugar antes de la constitución de la Comunidad de Propietarios hoy demandada. La prolongada pasividad de la Comunidad de Propietarios hoy demandada la hace responsable por cuanto, al margen de otras eventuales responsabilidades de terceros, llega un momento en que surge una relación entre los daños y las obligaciones propias comunitarias y la consecuente responsabilidad de la Comunidad.

En este sentido resulta paradigmática por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 1-7-2000 , que razona del modo siguiente: 'conocedora la Comunidad de Propietarios demandada de la defectuosa construcción de la cubierta o terraza, elemento común del inmueble, y de los daños que se venían ocasionando en el piso o apartamento de la actora, venía obligada a repararlos o a ejercitar las acciones necesarias para conseguir su efectiva y total reparación frente aquellos a quienes considerase responsables de tales defectos constructivos; no es bastante el que exigiese extrajudicialmente a la constructora esa reparación dado que la actuación de ésta se reveló insuficiente para la eliminación de las filtraciones , por lo que debió acudir a la vía judicial para obtener una total eliminación de la causa productora de los daños al provenir éstos de deficiencias en un elemento común; al no hacerlo así ha de afirmarse la existencia de una conducta negligente en la Comunidad recurrente de la que nace la obligación de reparar los daños causados a la copropietaria demandante. Por lo que ha de desestimarse este tercero y ultimo motivo'.

En igual sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 12 de julio de 2002 señala que 'en el presente caso, partiendo de esta obligación legal de la comunidad, su incumplimiento y desatención es lo que la sitúa en la órbita de la culpabilidad, en su vertiente de negligencia en la omisión de sus deberes para los demás miembros de ella, y por tanto en la responsabilidad deducida al amparo del art. 1902 del Código Civil , y se refuerza precisamente por esta obligada conducta que negligentemente omite. Es precisamente esta desatención durante tan largo periodo de tiempo de los diversos requerimientos efectuados por la actora, que fueron perfectamente conocidos, donde se ubica su negligencia, pues advertidos ya los daños (tras la inicial subsanación de 1988) en febrero de 1991 debió diligentemente proceder a su subsanación y no permitir su subsistencia durante tan largo periodo de tiempo, pues no es sino hasta mucho tiempo después, concretamente el mes de noviembre del año 2000, cuando se plantea efectivamente el hacer frente a los requerimientos de la actora, que en la actualidad no consta si se han llevado o no a cabo.'

Lo expuesto determina que la Comunidad de Propietarios demandada resulta responsable de los defectos causados a la casa de los actores que fundamentan este pedimento de la demanda. Sin embargo, a este respecto, el suplico de la demanda (folio 6 de autos), con notable falta de precisión, interesa al respecto que se condene a la demandada 'a realizar en la propiedad de mis mandantes las obras que se contienen en el informe pericial adjuntado con la demanda par que no se produzcan en el futuro los daños que sufre la propiedad de mi mandante'.Sucede sin embargo que examinado ese dictamen pericial que se acompaña a la demanda (folios 83-86) emitido por el perito Sr. Florian , se observa que en el mismo se describen los defectos observados en la casa de los demandantes y su causa (la falta de impermeabilización de determinados elementos del edificio de la Comunidad de Propietarios demandada), pero no se mencionan las obras a realizar para subsanarlos o repararlos.

No obstante, integrando el suplico de la demanda con el fundamento de derecho quinto de la misma y el contenido de dicho informe pericial así como las manifestaciones del perito en juicio que aparecen descritas en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de primer grado, procede condenar a la Comunidad de Propietarios demandada a realizar a su costa las obras consistentes en: a) primera fase: levantar la solera ,forjado, impermeabilizar y construir un zócalo perimetral; b) segunda fase: reparar el muro de mampostería, picando solo por la cara interior, reposición posterior y hacer mortero de impermeabilización.

QUINTO.-EFECTOS DE LA 'LLAMADA EN GARANTÍA' (INTERVENCIÓN PROVOCADA) DE LA CONSTRUCTORA RESIDENCIAL EL PINO,S.L.-

Otra de las cuestiones debatidas en esta sede de apelación es la relativa a si procede o no la condena de la Constructora RESIDENCIAL EL PINO S.L. a alguno de los pedimentos de la demanda. Se da la circunstancia de que la referida mercantil compareció en el procedimiento tras haber instando la Comunidad de Propietarios demandada en el procedimiento, la intervención provocada de esta entidad al amparo del artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La juez 'a quo' no realizó pronunciamiento alguno de condena respecto de dicha Comunidad de Propietarios, sustancialmente porque dado el carácter con el que dicha constructora comparecía en el proceso, y que la los demandantes no dirigían expresamente una pretensión frente a dicho tercero, no se la podía considerar parte demandada.

Ahora la parte actora integrada por DOÑA Otilia , DON Agapito , DON Eladio Y DOÑA Amelia (folio 730) recurre esta decisión de la sentencia alegando que la constructora, si bien no debía ser condenada al pedimento relativo a la realización de obras de reparación (condena de hacer), la sentencia sí que 'debería surtir efectos' (expresión esta no exenta de ambigüedad) en relación a la constructora en lo relativo a las pretensiones de la demanda relativas existencia de servidumbre de luces y vistas, a las consecuencias derivadas de la obligación de respetarse las distancias legales respecto de las ventanas y terraza por la edificación en que se encuentran las viviendas de los propietarios que integran la Comunidad de Propietarios demandada, a efectos de una posible evicción.

Frente a ello los también recurrentes DOÑA Delia , DON Gervasio Y DON Candido , en relación a este punto (folio 8 de su escrito, folio 740 de autos) estima que la constructora no puede ser condenada. Lo mismo opina, como no podía ser de otra manera, la representación de la citada constructora en su escrito de oposición al recurso (vide folios 746 y siguientes de autos) y la representación procesal de la Comunidad de Propietarios demandada (folio 754)

Para resolver esta cuestión debemos analizar la figura de la intervención provocada en nuestro derecho procesal. La intervención procesal contempla aquellos supuestos en los que la pluralidad de partes se produce como fenómeno sobrevenido; no desde el inicio del litigio. Una de las novedades de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 es que la regula por vez primera en el proceso civil; contemplando actualmente cuatro situaciones distintas:

(a) La intervención voluntaria (artículo 13). La intervención voluntaria es el personamiento de un tercero, por su propia iniciativa, que puede verse afectado directa o indirectamente por la sentencia; y que ha tenido noticia de la pendencia del litigio, bien por cauces extraprocesales, bien por decisión del tribunal. A tal efecto el artículo 150.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 permite que «por disposición del tribunal también se notificará la pendencia del proceso a las personas que, según los mismos autos, puedan verse afectadas por la sentencia que en su momento se dictare. Esta comunicación se llevará a cabo con los mismos requisitos, cuando el tribunal advierta indicios de que las partes están utilizando el proceso con fines fraudulentos».

(b) La intervención provocada, diferenciando entre si la solicita el demandante o el demandado (artículo 14). Es la aquí invocada, y que se comentará más ampliamente.

(c) La intervención en procesos para la protección de derechos e intereses difusos de consumidores y usuarios (artículo 15).

(d) La intervención, sin ser parte, en procesos de defensa de la competencia (artículo 15 bis).

La intervención provocada tiene lugar cuando una de las partes (demandante o demandado), solicita del Juzgado que se llame a un tercero, siempre que exista un precepto legal que establezca esa posibilidad. La Ley de Enjuiciamiento Civil sólo admite la intervención provocada en los supuestos legalmente previstos, por lo que tiene que existir una norma en legal que ampare que el actor o el demandado llame al proceso a esos terceros que inicialmente no figuraban ni como demandantes, ni como demandados.

Y es clásica la enumeración de supuestos en que legalmente está prevista la posibilidad de provocar la intervención de un tercero:

(a) La «laudatio» o «nominatio auctoris» que es la llamada que el poseedor inmediato de la cosa hace al propietario, cuando el primero es demandado por quien afirma ser dueño, poniendo en conocimiento del titular dominical la existencia del proceso como hecho que puede lesionar su derecho de propiedad; impuesta al usufructuario el artículo 511 del Código Civil , y al arrendatario en el artículo 1559 del mismo Código .

b) La llamada del tercero pretendiente es el caso del artículo 1176, párrafo segundo del Código Civil , que permite al deudor consignar cuando sean varias las personas que pretenden el cobro de la deuda. Si sólo le ha demandado uno de los pretendientes, puede el deudor llamar al proceso a los demás.

(c) La llamada en garantía, cuando existiendo una transmisión onerosa anterior, el nuevo propietario se ve demandando por un tercero que pretende ser el auténtico dueño. Supuestos previstos para las donaciones onerosas ( artículo 638 del Código Civil ), de la cosa recibida en permuta ( artículo 1540 del Código Civil ), de la cosa dada en arrendamiento ( artículo 1553 del Código Civil ), de las cosas ciertas y determinadas aportadas a la sociedad ( artículo 1681 del Código Civil ), cesión de créditos ( artículo 1529 del Código Civil ) y la evicción en la compraventa ( artículos 1474 y siguientes del Código Civil 1 ).

(d) También en supuestos tales como el coheredero demandado para el pago de deudas de la herencia, que tiene derecho a llamar a los demás, salvo que por disposición testamentaria o como consecuencia de la partición hubiese quedado obligado él solo ( artículo 1084 del Código Civil ); el de los codeudores solidarios que pueden ser llamados por el único deudor demandado; el del fiador que puede llamar al deudor principal ( artículos 1830 y 1839 del Código Civil ), el del fiador que puede llamar al resto de los fiadores solidarios ( artículo 1837 del Código Civil ).

En sentido contrario, no procederá la admisión de la solicitud de la intervención provocada de un tercero cuando no exista norma legal que ampare la pretensión ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2012 (Roj: STS 244/2012, recurso 455/2008 )), sin perjuicio de la utilización de otras instituciones procesales como la de falta de legitimación pasiva y defectuosa constitución de la relación jurídico procesal por ausencia del debido litisconsorcio pasivo necesario, si cupiera.

4º.- Conforme a la doctrina establecida en la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011 , acordada la intervención por resolución judicial debe concretarse la naturaleza de su actuación en el litigio, ya que de ello depende el contenido de la sentencia que deba dictarse. Si el tercero adquiere la cualidad de parte -es decir se amplía el elemento subjetivo activo o pasivo del proceso- la sentencia deberá contener pronunciamientos estimatorios de la pretensión del tercero o de absolución o de condena del tercero, con las consecuencias correspondientes en materia de imposición de costas. En el proceso civil, la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero. Lo que sí es importante destacar es que la intervención provocada no permite la condena del tercero llamado (salvo el supuesto de sucesión procesal, conforme a lo dispuesto en los artículos 14.2-4 º y 18 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). El llamado no es demandado, porque el demandante no dirigió su acción contra él. Nada se pide en la demanda, ni se produjo una ampliación subjetiva de la misma. Si el demandante no dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso, no será parte demandada. Cosa diferente es que se le confieran los mismos derechos procesales que a las partes. La única consecuencia es que el tercero quedará vinculado por los efectos del proceso, en el sentido de que luego no podrá alegar que el mismo es una «res inter alios iudicata». La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la Ley de Enjuiciamiento Civil le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente. La sentencia que se dicte no podrá contener pronunciamiento condenatorio o absolutorio contra él, pero queda vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia; que no podrá discutir posteriormente cuando se ejerciten reclamaciones en su contra en un ulterior proceso. Doctrina ulteriormente mantenida en las sentencias de la misma Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2012 (Roj: STS 6284/2012, recurso 478/2009) también del Pleno , 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5773/2012, recurso 198/2008 ), 19 de junio de 2012 (Roj: STS 6331/2012, recurso 72/2010 ).

En nuestro caso, fue la Comunidad de Propietarios demandada quien al amparo del artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil provocó la intervención de la constructora, a la cual la actora no demandó en ningún momento ni dirigió pretensión alguna contra ella. Buena prueba de ello es el propio escrito que la representación procesal de la parte actora presentó cuando se le dio traslado de la petición de intervención provocada que formuló la Comunidad de Propietarios demandada, el cual obra al folio 173 de autos. En dicho escrito, los ahora recurrentes manifestaban que 'de todas formas, y dado el suplico del escrito de demanda, la sentencia que se dictase no afectaría de manera directa a la citada mercantil, aunque evidentemente si que pudiera existir un efecto indirecto en el supuesto de que se estimase la demanda y la Comunidad de Propietarios decidiese accionar contra la citada constructora, algo que no puede hacerse en este procedimiento'.

Pues bien, como en este procedimiento estamos, no cabe condena alguna del tercero cuya intervención provocada instó el demandado, y ello a tenor de la doctrina jurisprudencia expuesta; y desde luego, sin perjuicio de los efectos legales de la intervención provocada que han quedado reseñados, tampoco es dable que en el fallo se declare una 'afectación' de la sentencia a la constructora, pues los pedimentos, y en definitiva el fallo, solo pueden ser de absolución o de condena, sin que quepa esa suerte de tertius genusque ahora de forma tan novedosa se pretende en el recurso de la parte actora mediante la ambigua expresión utilizada que antes hemos reseñado.

Por todo ello este motivo de recurso se desestima.

QUINTO.-COSTAS PROCESALES.-

Respecto de las costas procesales y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 de la Ley Rituaria Civil , no se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de ninguna de las dos instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Otilia , DON Agapito , DON Eladio Y DOÑA Amelia y por la representación procesal de DOÑA Delia , DON Gervasio Y DON Candido , y asimismo, debemos estimar y estimamos en parte la impugnación de sentencia formulada por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en Ezcaray, calle DIRECCION000 NUM001 ., todos ellos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Haro el 7 de marzo de 2011 en el Juicio Ordinario núm. 765/2008 del que trae causa el presente Rollo núm. 445/11, la cual revocamos, y en su virtud, debemos acordar y acordamos:

1º) Que debemos absolver y absolvemos a la Comunidad de Propietarios demandada de la pretensión de los demandantes de que se declare la existencia de una servidumbre de luces y vistas demandada a favor de las fincas propiedad de los actores descritas en el expositivo primero de la demanda, sobre el solar sobre el que se ha erigido el edificio en el que se halla ahora la Comunidad de Propietarios demandada.

2º) Que debemos condenar y condenamos a la Comunidad de Propietarios demandada a realizar a su costa en la propiedad de los demandantes las obras descritas por el perito Sr. Florian , esencialmente consistentes en: a) primera fase: levantar la solera ,forjado, impermeabilizar y construir un zócalo perimetral; b) segunda fase: reparar el muro de mampostería, picando solo por la cara interior, reposición posterior y hacer mortero de impermeabilización.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación y, en su caso por infracción procesan ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el art. 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.