Sentencia Civil Nº 121/2015, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 7, Rec 606/2014 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

UPAD MERCANTIL - JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VITORIA-GASTEIZ

MERKATARITZA-ARLOKO ZULUP - GASTEIZKO MERKATARITZA-ARLOKO 1 ZENBAKIKO EPAITEGIA

AVENIDA GASTEIZ 18 3ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004877

FAX: 945-004827

NIG PV/ IZO EAE: 01.02.2-11/002498

NIG CGPJ / IZO BJKN : 01.059.47.1-2011/0002498

Procedimiento / Prozedura: Inc.concur. 171 / Konk.intz. 171 606/2014 - B

Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea

Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abrev./Konkurtso labur 83/2011

Demandante / Demandatzailea: Eulogio y Serafina

Abogado/a / Abokatua:

Procurador/a / Prokuradorea :

Demandado/a / Demandatua: Angustia , EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES SAN MARTIN SL, Jon y Evangelina

Abogado/a / Abokatua:

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA TERESA DE LA CRUZ MARTINEZ

S E N T E N C I A Nº 121/2015

En Vitoria-Gasteiz, a 30 de abril de 2015.

Vistos por mí, Mª Teresa Trinidad Santos, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos de la pieza de oposición a la calificación del artículo 171 LC con el nº 606/2014, de la Sección 6ª del Concurso Abreviado 83/2011, siendo parte actora la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, integrada por Eulogio y Serafina , y LA FISCALÍA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA; y demandados EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES SAN MARTIN, S.L, , Angustia Y Evangelina , representadas por la Procuradora Maria Teresa de la Cruz Martínez y asistidas del Letrado Rafael González Bautista y Jon , en rebeldía procesal, se procede a dictar la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de Auto de fecha 14.03.2011 se declaró en concurso voluntario a la mercantil EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES SAN MARTÍN S.L.

Se acordó la apertura de la fase de liquidación por Auto de 07.02.2013.

Ordenada la apertura de la sección sexta en Auto de 31.05.2013, por la administración concursal se ha formulado informe de calificación en el que interesa:

1. Se declare culpable el concurso de la mercantil EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES SAN MARTÍN S.L.

2. Se declare personas afectadas por la calificación a Jon , Angustia y Evangelina .

3. Se inhabilite a Jon , Angustia y Evangelina por plazo de diez años por su especial incumplimiento de los deberes de colaboración y su contribución a la generación y agravamiento de la situación de insolvencia.

4. Se condene a Jon , Angustia y Evangelina a que satisfagan en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad equivalente al déficit patrimonial resultante a favor de la masa activa al final de las operaciones de liquidación surgido de su actuación negligente.

5. Se condene a Jon , Angustia y Evangelina a pagar a la masa activa del concurso el 100 % del importe de los créditos que no perciban los acreedores (concursales y contra la masa) en la liquidación de la masa activa.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación de 06.02.2014 se tuvo por presentado el informe de calificación y se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal. Emitido dictamen por el Ministerio Fiscal, en sentido similar al interesado por la administración concursal, se emplazó a la concursada y a las personas afectadas por la calificación al objeto de que formularan oposición.

La concursada y las apoderadas Evangelina y Angustia , contestan a la demanda suplicando:

1. Se declare culpable el concurso únicamente por las causas que se reconocen por las mismas en el escrito de oposición, atribuibles al Administrador único.

2. Se declare persona afectada por la calificación del concurso al administrador único Jon .

3. Se declare improcedente atribuir a Angustia la condición de persona afectada por la calificación del concurso.

4. Se declare improcedente atribuir a Evangelina la condición de persona afectada por la calificación del concurso.

5. Se declare improcedente la indemnización de daños y perjuicios a ninguna de las personas presuntamente afectadas por la calificación del concurso.

En cuanto a la responsabilidad concursal:

1. Se condene al administrador único de la sociedad al pago parcial del déficit resultante de la liquidación del concurso.

2. Se libere de toda responsabilidad concursal y por ende de pago alguno respecto al déficit resultante de la liquidación del concurso a Angustia por no tener participación alguna en los hechos por los cuales puede ser calificado el concurso como culpable.

3. Se libere de responsabilidad concursal a Evangelina o en su caso se singularice y determine la condena parcial del déficit a tenor de su eventual participación en los hechos que han contribuido a la calificación del concurso como culpable.

El codemandado Jon no se persona y formula oposición en la sección de calificación.

CUARTO.- La AC propone inicialmente documental que interesa sea testimoniada y traída a la presente pieza. El Ministerio Fiscal propone documental, interrogatorio de las personas afectadas por la calificación y testimonio de las actuaciones obrantes en las Diligencias Previas 1127/2006. La concursada, Angustia y Evangelina proponen documental.

Convocadas las partes a la vista, el Ministerio Fiscal renuncia a los interrogatorios solicitados. La AC propone en el acto la testifical de Damaso , testifical que se admite sin oposición de las demás partes.

Practicada la prueba propuesta, las partes formulan conclusiones quedando el pleito visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal , 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso'.

Del citado precepto se desprende que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia ; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia .

La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable . Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia , puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica.

En relación al art. 165 LC , la primera sentencia que abordó la cuestión con cierta claridad fue la STS 614/2011, 17 noviembre 2011 , estableciendo que ' este precepto sólo presume, salvo prueba en contrario, el dolo o la culpa grave. El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable'. Bajo este punto de vista, debía seguir acreditándose la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia.

Ocurre que un grupo posterior de sentencias matizó ¿ cuando no modificó abiertamente- la afectación de la presunción, no sólo al elemento subjetivo, sino también a la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia. Ese grupo de sentencias es recogido por la STS 1 abril 2014 : ' No se trata de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, pues esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )'.Estos argumentos, que al ser reiterados en la STS de 03.07.2014 , han provocado una modificación de la exégesis mantenida hasta ese momento por la mayoría de órganos judiciales sobre el alcance del art 165, de manera que, tras esta doctrina jurisprudencial, si no se desvirtúa esa presunción, procede la declaración de concurso culpable, sin precisar esfuerzo probatorio adicional por la actora referente a si a ese comportamiento omisivo se puede ligar causalmente el agravamiento patrimonial de la concursada, pues les corresponderá a los demandados probar que, no obstante la demora en la solicitud, ello no ha causado o agravado la insolvencia .Así, por ejemplo , SAP de Barcelona de 9 diciembre de 2014 .

SEGUNDO.- La AC solicita la calificación culpable del concurso, argumentando que se han detectado hechos subsumibles en las presunciones objetivas de culpabilidad del art. 164.2 LC y otros que tienen encaje en presunciones iuris tantum del art. 165 LC . Por razones sistemáticas se comienza con las causas del art. 164.2 LC .

En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara ( art. 164.2.1º LC ) .

Los hechos que resultan de la prueba practicada, relevantes para tratar esta causa de culpabilidad son los siguientes:

-La concursada presentó solicitud de declaración de concurso voluntario en fecha 16.02.2011 tal como resulta del sello de entrada del servicio de reparto (testimonio de solicitud de concurso y documentos acompañados incorporado a esta pieza). Fue declarado por auto de 14.03.2011.

-Un día antes, es decir, el 15.02.201, la concursada remitió burofax a Sayma (Consultores Sayma Alava ) con el siguiente contenido (doc. 22 de la solicitud):

'Tras un examen detallado de la documentación que les hemos solicitado para la preparación del concurso de acreedores de la entidad, nos encontramos con una serie de sorpresas al respecto que paso a detallarles:

1. En el ejercicio 2007 se realizó la venta del local nº 2 de la entidad, sin que se haya contabilizado la misma y su baja en el inmovilizado.

2. En el ejercicio 2009, se realizó la venta de las parcelas NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 sin que se haya contabilizado la venta y su correspondiente baja del inmovilizado.

3. Contablemente no figuran registradas las indemnizaciones por despido, ni las liquidaciones que por ese concepto se han realizado, a pesar de ser Vd. Quienes han preparado las mismas.

4. Los saldos reflejados en los balances aportados por Vd. No reflejan la realidad contable, existiendo facturas, pagos y cobros sin contabilizar¿'

- Con la solicitud de concurso se aportaron las cuentas anuales de los ejercicios 2007, 2008 y 2009 depositadas. No aporta memoria de hechos significativos operados en el patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales formulas y depositadas y de las operaciones que por su naturaleza, objeto o cuantía excedan del giro o tráfico ordinario del deudor ( art. 6.3.2º LC ). Se aporta como documento nº 20, un escrito que recoge el citado título pero se limita a señalar que '(l)as últimas cuentas anuales formuladas son las correspondientes al ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 2009, debidamente depositadas en el Registro Mercantil'. El concurso se presenta el 16.02.2011 y hay constancia de la realización de bienes inmuebles durante el año 2010 como se verá al tratar las acciones de reintegración ejercitadas en el apartado que corresponde.

- La AC denunciaba, ya en su Informe del art. 75 LC , presentado el 25.05.2011, que la concursada no le facilitaba balances ni cuentas correspondientes a los últimos ejercicios y en particular al ejercicio 2010, sobre el que no figuraba el depósito de cuentas anuales, como tampoco los estados financieros a 31.12.2010, no pudiendo la AC contrastar la evolución habida durante ese año. No se le facilitaban libros contables oficiales obligatorios (libro Diario, de Inventarios y Cuentas anuales); no se facilitaba ningún otro tipo de registro contable, ni la contabilidad de años anteriores, ni la del ejercicio 2010 y 2011.

- La falta de aportación, al procedimiento o a la AC, de la contabilidad, cuentas anuales anteriores, documentación soporte de las cuentas sí depositadas, libros, registros contables, balances, estados financieros¿, no se subsana tampoco a lo largo del proceso concursal, pues un año después, en los Textos Definitivos, presentados el 09.05.2012, y también testimoniados, la AC vuelve a insistir en las mismas deficiencias y carencias, concluyendo que debido a todo ello, unido al explícito reconocimiento que resulta de la carta remitida a Sayma Asesores, '¿las Cuentas Anuales¿.no expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad y de los resultados de sus operaciones y de los recursos obtenidos y aplicados de conformidad con los principios y normas contables generalmente aceptadas'; y que '(e)n definitiva se observan inadecuadas prácticas contables, recogiendo operaciones sin contenido económico que concluyen en una irregularidad relevante para la comprensión patrimonial o financiera de la sociedad¿'.

El Informe de la AC, al referirse a datos objetivos, es susceptible de ser tenido en consideración y valoración probatoria. Además no se aporta por los afectados elemento alguno que lo desvirtúe, tratándose de personas que han tenido a su disposición la contabilidad de la sociedad, siendo la no llevanza un hecho negativo cuya prueba no se imputar al AC ( art 217 LEC y SAP de Alicante de 20 febrero 2009 ) .

Aunque incardinadas en un único subepígrafe, el artículo 164.2.1º regula varias conductas que, aun individualmente consideradas- de ahí el uso de la disyuntiva 'o'-, suponen la presunción iuris et de iure de culpabilidad en los supuestos- como es el caso- de deudor legalmente obligado a la llevanza de la contabilidad: (i) Incumplimiento sustancial de la obligación de dicha llevanza. (ii) Llevanza de doble contabilidad. (iii) Comisión de irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la efectivamente llevada.

De los hechos expuestos debe concluirse que la concursada (i) ha incumplido sustancialmente la obligación de llevanza de la contabilidad y (ii) ha cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

Con respecto a la primera conducta, la imputación que se hace no es no haber presentado a la AC la contabilidad de la empresa (balances, cuenta de pérdida y ganancias, documentación soporte de las cuentas depositadas, libros obligatorios, registros contables¿), sino la ausencia de la contabilidad, o al menos el incumplimiento sustancial de su llevanza obligatoria, pues la no aportación, ni a la AC ni al proceso ¿siquiera ante la solicitud de calificación culpable- solo puede llevar a la conclusión de su inexistencia. Y ello, con especial relevancia, en relación al ejercicio 2010. Especial relevancia por cuanto no existe contabilidad de ningún tipo; ni libros obligatorios, ni registros contables, ni balance de situación, cuenta de pérdidas y ganancias, ni documentación soporte con la que reconstruir la contabilidad o efectuar un seguimiento de la evolución del ejercicio y situación a 31.12.2010, ni al momento de la solicitud de concurso (febrero de 2011). Y especialmente grave al ser precisamente el ejercicio previo a la solicitud de concurso y al ser esta contabilidad la que debía recoger los movimientos económicos de la concursada en los meses previos a la declaración de concurso. Conducta que se incardina en el subtipo del art 164.2.1. Así, entre otras, SAP de Barcelona, de 3 noviembre de 2010 , o SAP de Alicante, de 27 enero de 2009 .

Respecto a la segunda, ' presupone la existencia de una irregularidad contable clara, de acuerdo con las normas de contabilidad, y que además sea relevante en cuanto impida la comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad' ( SAP de Barcelona de 19/3/2007 ), definiéndose por la AP de Alicante el concepto de 'irregularidad relevante' a partir de los siguientes elementos: a.-) material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica; b) cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; c) cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera; d) subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado' ( Sentencia de 30 de junio de 2011 ).

Para apreciar la existencia de una irregularidad relevante no bastan afirmaciones abstractas o genéricas sino que debe concretarse en qué consiste la irregularidad contable, indicando la norma o principio contable vulnerado, y su relevancia, cualitativa y/o cuantitativa; carga que le corresponde a la parte actora ( SAP de Pontevedra de 2 mayo de 2013 y SAP de Valencia de 14 diciembre de 2011 ). La AC se limita en su demanda a remitirse a las reconocidas en la carta o burofax enviado a Sayma Asesores, sin efectuar ninguna valoración de la relevancia de las mismas. Pero el propio reconocimiento de la concursada en la contestación ¿y falta de oposición del administrador único-, las limitaciones con las que se ha encontrado la AC (ausencia de libros contables y de registros contables y documentación soporte que le permita verificar la realidad de los datos reflejados en las cuentas anuales aportadas) y la evidencia que resulta de la citada comunicación, permiten concluir que la contabilidad adolece al menos de las siguientes irregularidades, todas ellas relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, aunque precisamente a causa de su deficiente llevanza no pueda concretarse la importancia o relevancia cuantitativade las mismas:

-En relación a los ejercicios 2007 y 2009, no se contabilizan ventas de inmuebles (un local en 2007 y cinco parcelas en 2009) y su baja en el inmovilizado. Se trata de bienes inmuebles han salido de forma efectiva de la sociedad y que en cambio en la contabilidad siguen figurando como activos de la misma, lo que distorsiona claramente la imagen que la contabilidad de la empresa transmite.

-No figuran registradas las indemnizaciones por despido, ni las liquidaciones que por ese concepto se han realizado.

- Los saldos reflejados en los balances no reflejan la realidad contables, al existir facturas, pagos y cobros sin contabilizar.

En relación a esta última afirmación, que no olvidemos procede de la propia concursada, no se especifica a qué ejercicios se refiere, pero por lo general de la misma podemos presumir que se trata de un defecto o irregularidad generalizado, que afecta a las cuentas anuales de los ejercicios 2007-2009 y que son las que se aportan. A mayor abundamiento resulta sumamente relevante la información que se extrae del contenido del Auto de fecha 15.09.2014 de la A.P. de Álava (DIP 1127/2006 ; PAB 73/2010), aportado por la AC en fecha 04.02.2015 al ser de fecha posterior a su escrito de calificación y de las periciales practicadas en el referido procedimiento penal. Tales Diligencias Previas seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria se incoaron en virtud de la querella presentada en marzo de 2006 por Angustia y Valentín contra el Director de una de las oficinas del Banco Santander Central Hispano, Jenaro (actuaciones principales testimoniadas en la presente pieza). Las periciales practicadas en dicho procedimiento penal ponían de manifiesto la situación de la contabilidad en los ejercicios 2001-2005. Así el informe de Godwyns, S.L, encargado por los propios querellantes, indicaba, tras el estudio de la contabilidad de los referidos ejercicios, que la misma resultada muy deficiente porque: ' los conceptos de cargos y abonos muchas veces no aportan ninguna información, no se trata contablemente con uniformidad transacciones que son iguales, el epígrafe del pasivo del balance denominado 'otras deudas a corto plazo' recoge los saldos de las cuentas contables de los socios y las partidas pendiente de aplicación, existen numerosos y excesivos apuntes contables contra cuentas de partidas pendientes de aplicación y cuentas de socios que no se aclaran o que no tiene el soporte documental adecuado, la frecuencia de los apuntes y la relevancia de las cantidades reflejadas son muy significativas, no hemos podido verificar correctamente la composición del saldo de dichas cuentas¿.'. Igualmente el perito judicial, inspector de tributos de la Hacienda Foral de Álava, Roque , llamaba la atención en su informe sobre varios aspectos que dificultaban enormemente que la contabilidad pudiera servir a los fines de información para la gestión de la actividad económica de la empresa a los socios y administradores, de reflejo de los activos propiedad de la empresa y, en definitiva, de la imagen fiel del patrimonio de la empresa; entre otros, la confusión de cuentas de la sociedad y de los socios. El perito judicial llegaba a la misma opinión profesional que el Auditor Censor Jurado de Cuentas Augusto , indicando que 'la contabilización de gastos ficticios que no responden a la realidad económica de la empresa, la confusión entre gastos personales y cuentas bancarias de la sociedad, junto con el abuso de apuntes contables en las cuentas 'partidas pendientes de aplicación ' y cuentas con socios, y las compensaciones de saldos activos y pasivos sin información suficiente o sin información alguna, supone la inaplicación de los principios contables¿.'.

Aunque tales periciales y conclusiones se refieren a los ejercicios 2001-2005, el burofax remitido por la concursada a Sayma Asesores el 15.02.2011 y la generalidad de la acusación (los saldos reflejados en los balances no reflejan la realidad contables, al existir facturas, pagos y cobros sin contabilizar) permite presumir que las graves irregularidades que se ponían de manifiesto en las DIP 1127/2011, lejos de ser subsanadas, se han seguido produciendo hasta la misma presentación de la solicitud de concurso.

No cabe excusar tales conductas (incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad y graves irregularidades contables) en que la llevanza de la contabilidad estaba encomendada a un profesional, pues el nombramiento como administrador no es meramente formal, sino que conlleva una serie de obligaciones, entre ellas ( art 25 CCo ) las de la llevanza y formulación de la contabilidad ( Sentencia de AP de Córdoba de 23/1/2013 y de 18/4/2012 ). Aunque la concursada (no el administrador único que no comparece en esta sección) reconoce expresamente la existencia de irregularidades contables como causa de culpabilidad del concurso, y por tanto, relevantes para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la empresa, trata de 'justificar' al obligado en base a que era Sayma la empresa encargada de la llevanza de la contabilidad y hecha de menos la imputación en condición de cómplice de esta asesoría.

Para empezar, no hay que perder de vista que la Ley de Enjuiciamiento Civil es de aplicación supletoria en el proceso concursal, y por tanto, el principio esencial de rogación y dispositivo ( art 218 LEC ), lo que implica que no puede enjuiciarse el comportamiento activo u omisivo de personas que no han sido demandadas por AC ni MF, pero ello no exime de responsabilidad a los llamados, si su actuación es merecedora de reproche. No se trata por tanto de exculpar o culpabilizar a los profesionales de la asesoría y concretamente en este caso del Sr. Damaso , que comparece como testigo, pero de la prueba practicada se obtienen conclusiones relevantes en relación a la conducta de quien sí ha sido traído como afectado al proceso. El Sr. Damaso niega que desde la asesoría llevaran realmente la contabilidad de la empresa. Señala que su encargo era llevar a cabo labores de asesoramiento contable, fiscal y laboral, que la contabilidad la llevaba la empresa internamente (la llevaba concretamente Evangelina ) y la asesoría desplazaba periódicamente (cada tres, cuatro meses) a una persona a la empresa para revisar la contabilidad que llevaba la empresa y para las comprobaciones oportunas en orden a presentar liquidación de impuestos. En relación a las cuentas anuales, lo que hacía la asesoría era confeccionarlas a partir de la documentación que remitía la empresa, que era quien, insiste, llevaba la contabilidad diaria, las remitían a la empresa y si las devolvían firmadas, se depositaban en el Registro. En relación a las acusaciones que se vierten en el aludido burofax, manifiesta que si no se le da noticia a la asesoría de la venta de inmuebles (en referencia a los de 2007 y 2009) o del pago de indemnizaciones, ellos no lo pueden tener en cuenta, ni pueden decirle a la empresa cómo se deben contabilizar. En definitiva el testigo viene a mantener que la labor de la asesoría era comprobar o revisar la contabilidad llevada a cabo por la propia empresa, y concretamente Evangelina , pero lógicamente a partir de la documentación soporte y registros contables que la empresa llevaba y les eran mostrados.

Cierto es que no contamos más que, por un lado, la acusación que se efectúa en el burofax antes aludido, y por otro, con el testimonio del Sr. Damaso . No se ha aportado por ninguna de las partes (interesará a los afectados si pretenden obtener exculpación o 'justificación' de su conducta) el contrato con la asesoría o encargo que especifique las funciones concretas contratadas con la misma. Pero no puede escapar a nuestra atención que el burofax se envía el 15.02.2011 y la solicitud de concurso se presenta al día siguiente (16.02.2011). Resulta impensable que quien, debidamente asesorado además pues es necesaria la defensa letrada, prepara la presentación del concurso y, según resultaría de la carta, precisa la colaboración de la asesoría para que le aporte la contabilidad, espere al día previo a la presentación del concurso para manifestar tan graves deficiencias como las indicadas. Obsérvese que se dice además que no se contabilizaron ni se dieron de baja activos en los ejercicios 2007 y 2009, cuando las cuentas del ejercicio 2007 se aprobaron en Junta General Ordinaria de 30.06.2008 y las de 2009, si bien no consta cuando fueron aprobadas (por error figura la Junta de 30.06.2009 relativa a las cuentas del ejercicio 2008) al menos resultan presentadas por Sayma en el Registro el 21.01.2011, luego tuvieron que ser aprobadas con anterioridad. Hay que tener en cuenta además, que en las Diligencias Previas aludidas ya se pusieron de manifiesto las graves deficiencias de la contabilidad, cuando la empresa también trabajaba con Sayma, con lo que a partir de entonces (el informe de Goldwyns encargado por los socios querellantes es marzo de 2006) no podía la concursada desconocer este hecho. En esas circunstancias, si realmente fuera Sayma la encargada de la llevanza de la contabilidad, no se entiende que se siguiera confiando en los mismos profesionales. Resulta impensable que se detecten tan graves irregularidades referidas a ejercicios pasados y en cuentas aprobadas cuando se va a presentar el concurso, y más aún, que el reproche o acusación se efectúe precisamente el día previo a su presentación.

Por tanto, además de no exculpar el comportamiento del obligado, tampoco lo excusa, pues el momento de su emisión y las circunstancias expuestas, hacen pensar que la comunicación y acusación a Sayma se ha efectuado para ser presentada con la solicitud de concurso en un intento de exculpar a los responsables de la falta de contabilidad y de las irregularidades en las cuentas anuales.

Todo ello lleva a concluir que concurre la causa de culpabilidad prevista en el art. 164.2.1 LC y por partida doble; por un lado incumplimiento sustancial de la obligación de llevar una contabilidad ordenada y por otro graves irregularidades en la escasa llevada (cuentas anuales 2007-2009) y aportada al concurso.

TERCERO.- En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos ( art. 164.2.2º LC ).

A los hechos anteriores la AC añade la ausencia de libro de socios y de actas, lo que le ha impedido verificar la realidad de la composición declarada por la concursada. Pese a ser un libro de llevanza obligatoria ( art. 27.3 C.Com y 104 LSC) no parece que pueda calificarse como libro contable y parece más adecuado incardinar estos hechos en el art. 164.2.2 LC , sin que por ello se vulnere principio procesal alguno, ni se cause indefensión a los afectados, pues el principio dispositivo y de rogación exige que la sentencia no se aparte de los hechos introducidos en el debate; las partes aportan los hechos, pero la subsunción de los mismos en la norma correspondiente es función judicial no vinculada a la que realicen las partes (iura novit curia). Así se deduce de la STS de 22/4/2010 y 1/4/2014 y SAP de Murcia de 31-7-2007 y 30-7-2009 , y SAP de Alicante de 13-1-2009 y las más recientes de 30/3/2012 y 25/5/2012 .

La realidad que resulta de la documental aportada es que la concursada presentó con la solicitud de concurso, escrituras públicas de 15.09.1992 y de 05.02.1993 de las que resultan los siguientes socios: Jose Miguel , Alfonso , Cristobal , y Geronimo (doc. 5 y 6); y escritura de 30.01.1996 (nº de protocolo 266) que eleva a público el acuerdo adoptado por la Junta de cesar al Consejo de Administración y nombrar como administrador único a Jon (doc. 7).

En la Memoria presentada con la solicitud nada se decía de los socios de la mercantil concursada, pese a ser la historia jurídica de la sociedad uno de los contenidos de la memoria. La AC en su Informe, recogía la composición del accionariado que resultaba de las escrituras aportadas, si bien señalaba que no había podido verificarlo en el libro de socios y que estimaba que dicha composición no era real. Nada aclaró ni subsanó la concursada hasta que en el Incidente Concursal 395/11, se aporta por los codemandados Geronimo y Evangelina la escritura pública de fecha 30.01.1996 autorizada pro el Notario Jesús Rodilla Rodilla (nº de protocolo 267) de la que resulta que en esta fecha los socios constituyentes vendieron la totalidad de sus participaciones sociales a D. Valentín , casado con Angustia (doc. 110 de la contestación del indicado incidente testimoniado en la presente pieza).

Además de ello, la AC pone de manifiesto que en el Inventario aportado en su día (doc. 14 de la solicitud) y concretamente en el apartado relativo a 'deudores' existe una importante discordancia con la realidad posteriormente reconocida por el administrador social. Si bien basta leer el Informe de la AC y los Textos Definitivos para advertir que la inexactitud se da también en otras partidas del Inventario, nos centramos exclusivamente en la referida por la AC, que ciertamente es muy significativa.

Con la solicitud de concurso se presentó un inventario que incluía en la partida 'deudores' un importe de créditos a favor de la concursada de 386.991,96 euros, lo que representaba un 73 % respecto del total del activo. Finalmente en el Informe definitivo de la AC las únicas cantidades reconocidas como derechos de cobro efectivo ascendieron a la cantidad de 3.105,22 euros, y no por circunstancias sobrevenidas o desconocidas por el administrador único, sino que en el Informe del art. 75 LC se indicaba: 'El importe manifestado ante el Juzgado¿.si bien una vez solicitado a cada uno de los deudores que deben de atender su obligación de pago mediante carta y siendo las contestaciones negativas, se le requirió al Administrador unido informe de los derechos de cobro efectivos y su detalle, incluye únicamente dos posibles deudores¿'.

Tal como establece la S. del JM nº 1 de Alicante de 05.02.2015 , la causa de culpabilidad prevista en el art. 164.2.2 º LC exige para su apreciación, no cualquier inexactitud documental, sino que ha de limitarse a aquélla que (a) no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de precepto preferente (vgra. las cuentas anuales acompañadas por aplicación del art 164.2.1LC ), (b) tenga una trascendencia informativa importante, y (c) revele un comportamiento del deudor merecedor de reproche a título de culpa grave (pues el dolo parece reservarse a la hipótesis de presentación de documentos falsos), de manera que han de quedar excluidos aquellos defectos documentales que apreciados en su conjunto no impidan obtener la información que el deudor debe facilitar, y que el legislador de esta manera pretende garantizar, a los efectos de valorar si la conducta del deudor común tiene incidencia con el origen o agravación del concurso.

Se trata, en definitiva, de evitar una interpretación extensiva, por los importantes efectos que conlleva (la inexcusable declaración de culpabilidad al no permitir prueba que la destruya) que no sea adecua a la finalidad de la norma y a su interpretación sistemática, si lo ponemos en relación con el artículo 164 .1. y 165.2 que releva a la categoría de presunción iuris tantum la no facilitación de información necesaria o conveniente para el interés del concurso. Asi , la SAP de Barcelona de 16/07/2009 señala que 'La inexactitud supone falta de adecuación a la realidad de la información contenida en dicha documentación, siendo el documento auténtico y válido. Como hemos aclarado en otras ocasiones ( Sentencia de 30 de diciembre de 2008 ), esta inexactitud debe ser grave, y lo será cuando se refiera a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio.' De igual modo, la SAP de Madrid de 4/12/2009 dice que 'Recayendo la inexactitud sobre el inventario de bienes y derechos ésta sólo podrá calificarse de grave cuando tergiverse de manera importante o sustancial la imagen del activo del deudor'.

Los defectos y omisiones en la información facilitada por la concursada tiene una trascendencia informativa importante, afectan en el primer caso a la propia composición social y en el segundo a una partida del activo que representa nada menos que el 73 % del total. Se trata de información importante para el concurso. En el primer caso, además de la propia titularidad del capital social de la concursada, incide directamente en la propia vinculación de una de las personas a favor de las cuales se extrajo la cantidad de 62.480 euros bajo el pretexto o en concepto de indemnización (Incidente Concursal 395/11). En el segundo caso, presentar una partida por deudores de 386.991,96 euros, de un total de 530.109,38 euros de activo, cuando en realidad tal partida asciende a poco más de 3.000 euros, altera de manera importante la imagen del activo del deudor. Tales hechos revelan un comportamiento del deudor merecedor de reproche a título de culpa grave pues, en el primer caso, aunque la AC ponía de manifiesto en su Informe (fecha 25.05.2011 ) las dudas que le generaba la composición de la sociedad que presentaba como real la concursada en su solicitud, la deudora no ha rectificado en ningún momento y se ha sabido de la transmisión de la totalidad de las participaciones a raíz de un documento que presentan otras personas (un socio fundador y la apoderada) y lo aportan en su contestación a la demanda del incidente 395/11 en fecha 28.10.2011. En el segundo caso, porque no se trata de una variación del activo sobrevenida o que pudiera ser desconocida por el administrador único, cuando ante el resultado de la reclamación efectuada por el administrador concursal el propio Sr. Jon señala únicamente dos clientes.

Por tanto, se trata de conductas incardinables en el art. 164.2.2 LC .

CUARTO.- En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores ( art. 164.2.4º LC ).

A lo largo del concurso la AC ejercitó, y fueron estimadas, varias acciones de reintegración de operaciones de venta de activos de la concursada en los dos años previos a la declaración de concurso, que revelan, en la tesis de la AC, una conducta constitutiva de las causas de culpabilidad del art. 164.2 LC , apartados 4 º, 5º o 6º.

- Incidente concursal de reintegración 31/2012

En Sentencia nº 42/2012 de fecha 11.04.2012 se declaró la ineficacia y rescisión de la opción de compra constituida sobre la finca nº NUM005 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Vitoria-Gasteiz en virtud de escritura pública de fecha 24.06.2009, otorgada ante la Notario de Madrid Julia Sanz López, bajo el nº 1.790 de su protocolo y la ineficacia y rescisión de la transmisión realizada de dicha finca a favor de Inversiones Financieras Leblanc S.L.U. en ejercicio de la opción de compra anterior, en virtud de escritura pública de fecha 28.06.2010, otorgada ante la Notario de Madrid Julia Sanz López bajo el nº 2.857 de su protocolo. Se condenó a Inversiones Financieras Leblanc S.L.U a reintegrar a la masa activa del concurso la referida finca y se declaró la mala fe de la compradora, declarándola acreedora de la concursada por importe de 68.455 euros con la calificación de crédito subordinado.

Se estimó probado en dicha sentencia que del precio de la venta escriturado (270.455 euros), la compradora sólo satisfizo 68.455 euros. El resto del precio se declaraba en la escritura pública que se pagaba mediante dos pagarés por importes de 84.000 euros y de 118.000 euros, con vencimiento los días 5 y 15 de enero de 2011. Sin embargo, tales pagarés nunca fueron cobrados por la concursada. El 14.07.2011 la AC presentó en el Juzgado escrito (incorporado a la presente pieza) en el que solicitaba que fuera requerida la concursada para aportar los referidos pagarés, al no figurar cobrados en la contabilidad de la concursada. En la aludida sentencia se hacía constar la respuesta dada por la concursada al respecto; el importe de uno de los pagarés (84.000 euros) correspondió a los honorarios profesionales de la preparación del concurso y el otro (118.000 euros) a una vinculación a la cancelación de la hipoteca. El hecho es que del total del precio escriturado (270.455 euros) la concursada solo percibió 68.455 euros, pues no consta la efectiva aplicación del importe de los dos pagarés referidos a los destinos que indicaba la concursada.

Por otro lado, también se estimó probado y se valoró para apreciar la mala fe de la compradora, que Inversiones Financieras Leblanc estaba constituida por el socio y administrador único Ildefonso , quien a su vez era socio del bufete Estudio Jurídico Intercontinental, junto con el letrado de la concursada, Sr González Bautista y otro.

- Incidente concursal de reintegración 30/2012:

En Sentencia nº 45/2012, de fecha 12.04.2012 , se declaró la ineficacia y rescisión de la transmisión realizada de la finca nº NUM006 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Vitoria-Gasteiz, en virtud de escritura pública de fecha 24.06.2009, otorgada ante la Notario de Madrid Julia Sanz López, bajo el nº 1.791 de su protocolo, condenando a la adquirente, nuevamente, Inversiones Financieras Leblanc S.L.U a reintegrar a la masa activa la finca. Se estimó probado que el precio fijado en la escritura pública, 2.500 euros, no se correspondía con una venta acorde al mercado, sino que representaba un 36,49 % respecto de su valor real de mercado y que además el precio estipulado, los 2.500 euros, nunca llegaron a ser pagados, de ahí que estimara la sentencia la gratuidad de la transmisión.

- Incidente concursal de reintegración 578/2012:

En virtud de sentencia nº 20/2013, de fecha 12.02.2013 , se declaró la ineficacia y rescisión de: 1º La transmisión a favor de Inversiones Financieras Leblanc S.L.U. de las fincas número NUM007 y NUM008 de Lapuebla de Labarca inscritas en el Registro de la Propiedad de Laguardia, formalizada en escritura pública de 21.09.2010, ante la Notario de Madrid Julia Sanz López bajo el nº 1.851 de su protocolo, así como la ineficacia y rescisión de las opciones de compra previamente constituidas sobre las mismas en cuyo ejercicio se transmiten. 2º La transmisión de la finca número NUM009 de Lapuebla de Labarca, inscrita en el Registro de la Propiedad de Laguardia, formalizada en escritura pública de 20.12.2010 ante la Notario de Madrid Julia Sanz López bajo el número 2.779 de su protocolo, así como la ineficacia de la opción de compra previamente constituida sobre tal bien en cuyo ejercicio se transmite.

Se declaró probada la realidad de dichas transmisiones en virtud de certificados emitidos por el Registro de la Propiedad de Laguardia, así como que el pago del precio (190.000 euros en total) nunca llegó a producirse. Se señala en la sentencia que tales operaciones de opción de compra y posterior transmisión no constan en los archivos contables de la sociedad, ni los cheques bancarios por importe de 45.000 y 145.000 euros cobrados y las cantidades ingresadas en las cuentas de la concursada, de lo que concluye la sentencia la gratuidad de las transmisiones.

El 11.02.2013 la AC presentó escrito en el Juzgado solicitando que se librara oficio a la Diputación Foral de Álava, Departamento de Hacienda, Finanzas y Presupuestos, para que remitiese al Juzgado certificado donde consten las transmisiones llevadas a cabo por la concursada como parte vendedora en el periodo comprendido entre el 14.03.2009 y el 14.03.2011. En la respuesta dada por la DFA constan además de las transmisiones rescindidas, la constitución de dos opciones de compra más, en fecha 01.07.2009, a favor de Inversiones Finacieras Leblanc S.L.U, sobre dos fincas sitas en Lapuebla de Labarca.

Las transmisiones anteriores se producen en fechas 24.06.2009, 12.09.2010 y 28.12.2010. La solicitud de concurso se presenta el 14.03.2011 (se declara por auto de 14.03.2011). El 27.09.2010 la concursada había presentado comunicación al Juzgado del antiguo art. 5.3 LC (actual 5 bis), teniéndose por comunicado el inicio de negociaciones con los acreedores para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en virtud de auto de 06.10.2010 (doc. 3 aportado con la solicitud de concurso). Por tanto, no solo en los dos años previos a la declaración de concurso, sino que escasos meses y días antes de la comunicación del art. 5 bis, e incluso con posterioridad (escritura pública de 28.12.2010) se produce la salida del patrimonio de la concursada de bienes inmuebles en condiciones sospechosas y no solo perjudiciales para la masa. Se trata de transmisiones que se declararon, en dos de los casos, gratuitas, pero no porque así fuera estipulado, sino porque se escritura un precio de venta que luego nunca se paga, ni se reclama, ni se contabiliza el derecho de cobro; en el caso de las fincas de Lapuebla de Labarca ni siquiera se contabiliza la salida patrimonial de las fincas; en el caso de la finca sita en CALLE000 (transmisión efectuada con posterioridad a la comunicación del 5 bis) se paga un precio muy inferior al estipulado y se emiten dos pagarés que la concursada no aporta sino a requerimiento del Juzgado, pagarés que no fueron presentados al cobro y sin acreditar la realidad del motivo referido (aplicación del precio a otras deudas u obligaciones, como honorarios y cancelación de hipoteca). Y todo ello, todas las transmisiones, se producen a favor de una sociedad próxima a los asesores legales de la concursada.

Aunque tales hechos podrían tener encaje, efectivamente, en los apartados 6º del art. 164.2 LC (actos jurídicos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia de la concursada) y 5º (salida frudulenta del patrimonio del deudor de bienes y derechos durante los dos años previos a la declaración de concurso), las circunstancias de las transmisiones patrimoniales realizadas, conforme se ha expuesto, justifican plenamente el encaje de tales conductas en el alzamiento de bienes del art. 164.2.4 º LC , conducta que por su proximidad al delito de alzamiento de bienes, constituye una de las más graves que contempla la Ley Concursal como causa de calificación culpable del concurso.

El alzamiento de bienes se individualiza ( S. JM nº 8 de Madrid, de 07.10.2014 ) ' por la pura conducta de facto del deudor destinada a la ocultación de su patrimonio, con elusión de sus responsabilidades patrimoniales, mediante la directa y material desaparición, ocultación o destrucción de sus bienes o derechos, como comportamiento meramente material, a diferencia de la actuación sancionada en el art. 164.2.5º LC , donde tal finalidad defraudatoria de los derechos ajenos se logra mediante la realización de actos o negocios jurídicos de cobertura, pero no de modo burdo por meros hechos ocultatorios del patrimonio, propio del tipo de alzamiento'.

La S. del J. M nº 1 de Alicante, de 5.02.2015, resume: ' El art 164.2. 4 LC contempla el alzamiento de bienes, ya previsto en el art 890 CCo derogado, que constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de los acreedores ( artículo 1911 del Código Civil ). Prescindiendo del concepto tradicional que tuvo en nuestra historia, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, en la actualidad equivale a la ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo, de modo que el/los acreedor/es encuentre/n dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse.

Se presentan modalidades muy diversas, ya que puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o de forma más sofisticada, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen, o de otro modo similar se impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente constituya una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en los casos tan frecuentes de donaciones de padres a hijos, bien se trate de un negocio ficticio que, precisamente por ser una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho que obstaculiza la vía de apremio. Con esa ilícita actuación el deudor con su actitud ha colocado su patrimonio en una situación tal que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito, de modo tal que sea razonable prever un fracaso en la eventual vía de apremio, siendo discutible si el bien jurídico protegido es también la tutela de la pars condictio creditorum, pues para un sector no existirá concurso culpable si efectivamente el importe obtenido se destina a pagar deudas reales y previas, trayendo a colación determinadas resoluciones de la Sala II del TS (sentencias de 18/06/2001 y 21/11/2005 ) En contra, manteniendo la existencia de alzamiento también en estos casos, la SAP de Pontevedra de 29/11/2007 '.

Habida cuenta de las circunstancias de las transmisiones que nos ocupan, no parece suficiente su encaje en el art. 164.2.5 ª LC cuyos requisitos desde luego concurrirían, sino incluso los propios del alzamiento de bienes. Se transmiten bienes inmuebles de la concursada a favor de Inversiones Financieras Leblanc S.L.U, cuyo socio y administrador único ( Ildefonso ) era a su vez socio del despacho profesional al que pertenece el letrado que asistía a la concursada en aquel momento y sin que las transmisiones respondan o estén destinadas a saldar deudas previas, ni se llegue a pagar más que un mínimo del precio estipulado por todas ellas. En el periodo de dos años previos a la declaración de concurso se efectúa la transmisión de cinco fincas a favor de la misma compradora. Y se producen no solo en los dos años previos, sino escasos meses, y días, de la comunicación del actual art. 5 bis e incluso con posterioridad. Se transmiten mediante negocios jurídicos aparentemente onerosos, pero sin que la concursada llegue a percibir más que una mínima parte del precio (de los 462.955 euros en total, tan solo se hace efectivo el pago de 68.455 euros), lo que da lugar a que en dos de los tres incidentes de reintegración antes expuestos, las sentencias correspondientes acaben fundamentando la rescisión en la existencia de actos jurídicos a título gratuito. Incluso en la única de ellas que resulta efectuado un pago efectivo (68.455 euros) el resto del precio estipulado en escritura se dice pagar con unos pagarés que tienen que ser requeridos mediante el correspondiente auxilio judicial del Juzgado a la concursada, quien finalmente los aporta sin acreditar el destino que dice tuvieron dichas sumas.

Son las anteriores, circunstancias que justifican claramente la existencia, no de una mera salida patrimonial fraudulenta ( STS de 27.03.2014, rec. 1472/2012 y S. AP Barcelona de 13.03.2009, rec. 518/2008 ) sino incluso de un verdadero alzamiento de bienes ( art. 164.2.4 LC ).

QUINTO.- .- En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos ( art. 164.2.5º LC ).

Merece una consideración separada la operación de disposición de efectivo de 100.000 euros, efectuada por el administrador único a favor de su hermana y apoderada y de su cuñado, socio constituyente de la concursada. La AC considera esta operación subsumible en el art. 164.2.4 º LC .

El 12.12.2011 recayó sentencia nº 177/2011 , en el Incidente nº 395/2011 , que estimó la demanda de reintegración ejercitada por la AC contra la concursada y contra Evangelina y Geronimo . Se declaró ineficaz el reintegro de 100.000 euros de la cuenta de Caja Rural de Navarra de la que era titular la concursada, efectuado por el administrador único el 05.01.2011, se condenó a Evangelina a reintegrar a la masa 37.522,60 euros y a Geronimo 62.480 euros y se declaraba que las cantidades que pudieran corresponderles por el concepto de despido y extinción de la relación contractual tendrían el concepto de créditos subordinados al apreciar la mala fe de los destinatarios de dichas sumas.

Se reconoció por la concursada que dicha disposición fue efectuada por el administrador único para pagar a su hermana y apoderada de la empresa y al marido de ésta. Dicha disposición se efectuó por caja y en metálico, en concepto de 'indemnización' (doc. 2 de la demanda del incidente). Se había explicado a la AC que tal disposición respondía a la indemnización a favor de Evangelina y Geronimo por la extinción de su relación laboral. Días antes del reintegro fueron emitidos dos cheques por importe de 62.480 euros y 37.522,60 euros, que finalmente no fueron cobrados por sus destinatarios, sino que fue el Sr. Jon el que extrajo la suma de 100.000 euros con dicho destino.

La Sentencia citada declaraba probado que el Sr. Geronimo figuraba como encargado de la concursada con una antigüedad de 01.02.2004 y dado de alta en la Seguridad Social como autónomo y la Sra. Jon como auxiliar administrativa, una antigüedad en la empresa del 07.06.1996 y dada de alta en la Seguridad Social en el Régimen General. El Sr. Geronimo había sido socio constituyente de la concursada, si bien, el 30.01.1996 había transmitido sus participaciones a Valentín . Se indicaba también en la citada sentencia que el importe percibido no se corresponde con el que deberían de percibir conforme a su base de cotización, que el Sr. Geronimo carecía de contrato laboral, que la Sra. Evangelina figuraba como apoderada de la empresa desde el 27.05.1998 y había suscrito contratos de préstamo hipotecario en nombre de la concursada, y el Sr. Geronimo había desempeñado labores de gerencia al constar como firmante de nóminas.

Se termina declarando la rescisión al amparo de lo dispuesto en el art. 71.3.1º LC (actos de disposición a título oneroso realizados a favor de persona especialmente relacionada con el concursado). Es decir, pese a que se indica en la sentencia que la indemnización no se correspondía con la que debían percibir conforme a la base de cotización de los beneficiarios y que el Sr. Geronimo no figuraba como trabajador por cuenta ajena, sino como autónomo, entiende la sentencia finalmente que se trató de un acto de disposición a título oneroso efectuado a favor de personas especialmente vinculadas. Por tanto, la sentencia, que no fue recurrida por ninguna de las partes, y que causa efectos de cosa juzgada, pese a entender que al menos parte de la cantidad abonada no era debida, trató el acto como pago de una deuda debida aunque rescindible por perjudicial a la masa y efectuada a favor de personas vinculadas.

Con esta base fáctica, no puede calificarse la conducta de la deudora como alzamiento de bienes del art. 164.2.4º LC . La S. AP de Barcelona, de 13.03.2009, rec. 518/2008 señalaba:

'El art. 164.2.4º LC dispone que, en todo caso, el concurso será calificado como culpable 'cuando el deudor se hubiere alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiere realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación'. En concreto, a la concursada se le imputa la primera conducta, haberse alzado con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. Tradicionalmente, se entiende por alzamiento de bienes la ocultación o desaparición fraudulenta de bienes, por parte de un deudor, para evitar que puedan cobrar sus acreedores. Debemos juzgar si pagar créditos de las sociedades del grupo, casi tres años antes de que se solicitara el concurso voluntario, puede equipararse a la referida ocultación o desaparición fraudulenta de bienes para impedir que cobren sus otros acreedores.

La interpretación literal del precepto debemos integrarla con otros criterios hermenéuticos, entre los que se encuentra el sistemático. En el mismo apartado 2 del art. 164 LC , se regula otra conducta que lleva consigo, también en todo caso, la calificación culpable del concurso: 'cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos' ( art. 164.2.5º LC ). La inclusión de ambas conductas en el mismo listado, y que esta segunda, que podemos rubricar genéricamente de 'enajenaciones fraudulentas', esté limitada en el tiempo, pues solo se tipifican las realizadas dos años antes de la declaración de concurso, nos debe conducir a dos iniciales conclusiones: primero, parece que el 'alzamiento de bienes' y las 'enajenaciones fraudulentas' deben de tratarse de conductas distintas, que por lo tanto pueden diferenciarse; y, segundo, el 'alzamiento de bienes' es más grave que las 'enajenaciones fraudulentas', pues no está sujeto a ninguna limitación temporal. Esto último, viene reforzado porque fuera de la regulación concursal, el alzamiento de bienes está tipificado como delito, prácticamente empleando la misma dicción literal, en el art. 257 CP , mientras que las enajenaciones fraudulentas de bienes y derechos del patrimonio del deudor no están tipificadas como tales en el Código Penal, y sí constituyen, en principio, el objeto de la acción pauliana. Esto es, una acción que permite impugnar actos válidos, afectados por una ineficacia funcional y no estructural.

De este modo, con carácter general debemos partir de que la Ley tipifica dos conductas distintas en el nº 4 y en el nº 5 del art. 164.2 LC , sin perjuicio de que, excepcionalmente, alguna enajenación fraudulenta reúna también los requisitos constitutivos del alzamiento de bienes, pueda ser calificada como tal y consiguientemente no opere la limitación temporal. Y así, acudiendo al anterior juicio comparativo, del mismo modo que en algún caso excepcional el fraude de acreedores con que se realiza una enajenación puede llegar a viciar la propia causa del negocio, convirtiéndola en ilícita, como ocurrió en el supuesto enjuiciado en la STS 27 de marzo de 2007 [2007/1616 ], también una enajenación fraudulenta podría excepcionalmente equipararse al alzamiento de bienes.

En nuestro caso, los actos de disposición son dinerarios, pagos, que bien podrían traspasar la calificación de enajenación fraudulenta para considerarse un alzamiento de bienes si no fueran debidos. Pero los pagos a sociedades del grupo eran debidos y exigibles, pues no se discute este extremo por la Administración Concursal, salvo en el caso de las rentas del local de Calvia, que si bien tachan de injustificadas, lo cierto en que frente a la apariencia del contrato de arrendamiento no se ha acreditado que el mismo fuera simulado y encubriera un traspaso injustificado de dinero. En realidad, la razón que se esgrime para calificar estos pagos debidos como un alzamiento de bienes es que sus destinatarios son sociedades del grupo, a quienes se beneficia en perjuicio de otros acreedores, esto es que suponen una alteración de la par condicio creditorum. Pero esto, sin más, aunque pudiera justificar el perjuicio en una acción rescisoria concursal, por sí no es suficiente para convertir el pago en alzamiento de bienes'.

En cambio, las circunstancias en las que se produce la disposición amparan el encaje de la conducta en el art. 164.2.5º LC , sin que el cambio de calificación (iura novit curia) implique mutación fáctica alguna, por lo que se ajusta al art. 218 LC . La causa de culpabilidad del art. 164.2.5º LC precisa: a) el elemento objetivo de la salida de bienes del deudor en el intervalo temporal (dos años anteriores al concurso) y b) el elemento subjetivo o intencional del fraude, que según el TS en la sentencia de 27 marzo de 2014 ' El carácter fraudulento ¿ no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude', que ha venido a refrendar la tesis mantenida por la SAP de Pontevedra de 14/4/2011 , SAP de Navarra (Sección 3) de 08/02/2010 o la previa SAP Barcelona (sección 15) de 27/04/2007 , de la que se hacía eco la SAP de Alicante de 10/09/2009 .

La referida sentencia del Alto Tribunal señala que ' La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' (propósito de dañar o perjudicar) y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan'.

Se trata en nuestro caso de una disposición de efectivo realizada en los dos años previos a la declaración de concurso y en circunstancias que permiten presumir la conciencia o conocimiento del perjuicio que se causa al resto de acreedores, y ello porque: No es que se realice en cualquier momento de los dos años previos a la declaración de concurso, sino, nada más y nada menos que a un mes de la solicitud de concurso (disposición efectuada el 05.01.2011 cuando el concurso se solicita el 16.02.2011) y cuando meses antes se había comunicado ya al Juzgado el inicio de negociaciones con los acreedores para tratar de obtener un convenio anticipado, lo que evidencia que para entonces existían otros acreedores con sus créditos vencidos y exigibles (se efectúa comunicación el 27.09.2010 dejándose constancia de ello en auto de 06.10.2010). La disposición patrimonial de 100.000 euros, cantidad considerable habida cuenta de la delicada situación de la deudora, en teoría en periodo de negociación con sus acreedores, se efectúa a favor de dos personas que, por su vinculación con la concursada (una apoderada y hermana del administrador único, y otra, cuñado, socio constituyente de la concursada hasta el 30.01.1996 y que hasta la declaración de concurso vino prestando servicios en calidad de encargado con efectivo ejercicio de funciones de gerencia, hechos probados conforme a la sentencia 177/2011 ), podía prever la deudora y los propios beneficiarios iba a dar lugar a la subordinación de su crédito. Contar con 100.000 euros más para pagar a los acreedores conforme al orden y clasificación de su crédito o dejar de hacerlo para pagar a los subordinados, supone, sin la menor duda, una disminución de la garantía patrimonial de cobro de los mismos. Y en este escenario, la disposición en efectivo realizada por el administrador único, pese a que días antes se habían emitido dos cheques para dicho pago, permite presumir su conocimiento o conciencia de la alteración que se produce con ello en la pars conditio creditorum y en las reglas del pago de los créditos conforme a su clasificación.

En definitiva, tal conducta se integra en la causa de culpabilidad prevista en el art. 164.2.5 º LC .

SEXTO.- Se pasa a continuación a analizar las causas de culpabilidad previstas en el art. 165 LC , comenzando con la solicitud tardía de concurso prevista en el nº 1 del art. 165 LC : Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o en su caso sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso.

Ya se ha indicado en el Fundamento de Derecho Primero, las consecuencias interpretativas que cabe extraer definitivamente de la STS de 03.07.2014 que reitera el criterio sentado en la de 01.04.2014.

Sin embargo, ello no implica que para apreciar un verdadero retraso en la solicitud de concurso, con infracción de lo dispuesto en el art. 5 LC , no haya de concretarse con más o menos exactitud el momento en el que el deudor, se hallaba en situación de insolvencia concursal 'actual', sin que quepa identificar tal estado con pérdidas cualificadas o cualquier otra situación financiera que coloque a la entidad en una situación 'delicada' o incluso con una situación de insolvencia 'inminente'. El concepto de insolvencia no debe confundirse con la causa legal de disolución provocada por desequilibrio patrimonial o desbalance o con resultados contables negativos.

Debe partirse del art. 5 LC que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, que añade que, salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2, es decir ,los conocidos como hechos reveladores de insolvencia.

La insolvencia que hace surgir el deber de solicitar el concurso (en el plazo de los dos meses siguientes a su conocimiento) es aquel estado del deudor que no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles ( art. 2.2 LC ) es decir, que no puede cumplir a través de los medios ordinarios de mercado, ya sea de financiación o de consecución de activos o liquidez ('regularmente') con sus obligaciones vencidas ('exigibles').

Ahora bien, el art. 5 bis LC (anterior 5.3 LC ) permite al deudor poner en conocimiento del juzgado que ha iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio o (actualmente) para alcanzar un acuerdo de refinanciación, comunicación que puede efectuar en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el art. 5. Formulada tal comunicación, no será exigible el deber de solicitar la declaración de concurso, si bien, transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente a menos que ya no se encontrara en estado de insolvencia.

En nuestro caso, la solicitud de concurso se efectúa el 16.02.2011 (se declara el 14.03.2011). Sin embargo, previamente había comunicado al Juzgado el inicio de negociaciones al amparo del antiguo art. 5.3 LC (doc. 3 de la solicitud). Se solicita el 27.09.2010 y se deja constancia de ello mediante auto de 06.10.2010. Ello le daba a la deudora un plazo adicional de cuatro meses (tres meses y uno más) para solicitar el concurso e implicaba que el conocimiento del hecho determinante de la insolvencia debía darse con más de dos meses antes a la comunicación del art. 5 bis, es decir, antes de julio de 2010. Es en este momento donde deberíamos situarnos para determinar si en ese momento el deudor no podía cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles.

La AC hace referencia a una serie de hechos que en realidad no pueden servir para sustentar la solicitud tardía del concurso; ya se ha dicho que ni la situación de pérdidas (en 2008 y 2009) ni el déficit patrimonial detectado tras la declaración de concurso pueden identificarse sin más con el estado de insolvencia concursal. La dificultad es comprensible, así como la convicción íntima de la AC, habida cuenta de las irregularidades contables probadas desde al menos los hechos investigados en las DIP 1127/06, pero ello no exime al Juzgador de efectuar un análisis de los hechos que se citan como reveladores del incumplimiento de solicitar en plazo la declaración de concurso, o en este caso, de comunicar al Juzgado el inicio de negociaciones con los acreedores.

Sostiene la AC que antes de marzo de 2011 ya existían graves dificultades de liquidez que afectaban de manera general al patrimonio del deudor y le venían generando un descubierto importante. Así, cita las obligaciones con la Hacienda Foral (IVA y Retenciones) que se dejaron de atender en el tercer trimestre de 2010. Sin embargo, ya se ha dicho que el 27.09.2010 , por tanto, al finalizar el tercer trimestre, comunica la deudora el inicio de negociaciones, lo que bloquea la obligación de presentar solicitud de concurso por otros cuatro meses más. Se refiere también al préstamo hipotecario suscrito con Bankoa el 04.12.2009, que sirvió para cancelar la totalidad de las operaciones concedidas a la concursada que se hallaban en esa fecha vencidas e impagadas; operación que fue objeto de rescisión en el Incidente concursal 280/11. Pues bien, sabemos que eran obligaciones vencidas, exigibles e impagadas, pero primero, no sabemos desde cuando, y segundo y sobre todo, la operación de refinanciación, aún siendo rescindible por el perjuicio que supuso a la masa la constitución de una garantía real a favor del acreedor financiero, para sustituir anteriores sin dicha garantía, lo que determina es la novación de las obligaciones vencidas y exigibles por otra no vencida y exigible y por tanto, más allá de acreditar la delicada situación financiera, no determina un estado de insolvencia que hiciera surgir el deber de solicitar en aquel entonces la declaración de concurso porque transcurrieran más de dos meses desde que hubo de conocerse la imposibilidad de atender las deudas vencidas.

También se cita otro préstamo concedido por Caja Rural de Navarra por importe de 260.000 euros, en mayo de 2009, y en el que la caja solicitó y obtuvo la garantía personal del Sr. Valentín y la Sra. Angustia , pero ello no implica tampoco el estado de insolvencia actual de la concursada.

Finalmente, se refiere la AC a las DIP 1127/2006 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria; diligencias y sobre todo Auto de la AP de Álava de fecha 15.09.2014 al que antes se ha hecho referencia, del que podemos extraer muchas conclusiones, pero ninguna válida para fundamentar la solicitud tardía del concurso con precisión, es decir, determinando cuándo se dio la imposibilidad de cumplir regularmente con las obligaciones exigibles que no llegara a ser solventado en el plazo de dos meses con medios ordinarios de financiación, por más que las soluciones que se fueran buscando no sirvieran en realidad para superar la situación de la empresa.

Sin embargo, existe un dato que permite finalmente concluir la existencia de solicitud tardía. Se comunica el inicio de negociaciones el 27.09.2010. Se deja constancia de ello en auto de 06.10.2010 y posteriormente, por auto de 01.02.2011 (doc. 4 de la solicitud de concurso) se deja constancia, conforme a la versión de la Ley concursal entonces vigente, del transcurso del plazo de los cuatro meses a los que aludía el art. 5.3 LC , sin que la deudora hubiera presentado solicitud de concurso. La solicitud se presenta el 16.02.2011 y por tanto, transcurrido el plazo que le daba el referido art. 5.3 LC . El auto de 01.02.2011 deja constancia de ello y no hay noticia de que fuera recurrido pese a serlo en apelación.

Con ello, y pese a las dificultades, hay base más que suficiente para estimar acreditada la solicitud tardía del concurso al amparo del art. 165.1 LC , que, conforme a la STS de 3.7.2014 que reitera el criterio sentado por la de 01.04.2014, lleva a presumir la conducta dolosa o culposa con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia. La concursada no ha destruido tal presunción, pues se limita a recordar que presentó comunicación del art. 5 bis LC , pero siendo ello cierto, ya se ha dicho que le transcurrió el plazo previsto en dicho precepto (antiguo 5.3) dejándose constancia de ello en Auto de 01.12.2011. La presunción iuris tantum no destruida lleva a estimar culpable el concurso en base al art. 165.1 LC .

SÉPTIMO.- Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, o sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no le hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso.

La AC indica que ha sufrido la falta de colaboración del administrador único y apoderadas de la concursada. Desde luego hay constancia de ello, desde el momento en que se precisa del auxilio del Juzgado para que la concursada aporte los dos cheques emitidos y entregados por Inversiones Financieras Leblanc, supuestamente, para el pago de parte del precio de la finca registral nº NUM005 (local comercial sito en CALLE000 de Vitoria).En relación a esta misma finca, prueba de la falta de colaboración y omisiones de información por parte de la concursada, es el incidente concursal 328/12, promovido por Sabino y Borja contra la AC y contra la concursada, pretendiendo el reconocimiento de un crédito a su favor por importe de 12.000 euros. Conforme a la Sentencia nº 98/2012, de 13 de julio , resultó que con anterioridad a la transmisión de la finca a Inversiones Financieras Leblanc en virtud de la opción de compra por ésta ejercitada, la concursada había suscrito contrato de compraventa con Sabino y Borja , dato desconocido por la AC. Por otro lado, el 11.02.2013 la AC solicita que se oficie a la Diputación Foral de Álava para indagar sobre las transmisiones de bienes efectuadas por la concursada en los dos años previos a la solicitud de concurso (todo ello testimoniado en la presente pieza), con lo que se hace patente la falta de colaboración y comunicación de la concursada con la AC.

Dice la concursada que ha colaborado con la AC presentando en prueba de ello las comunicaciones de fechas 31.03.2011, 05.05.2011 y 10.06.2011 efectuadas por los asesores legales de la concursada a la AC (doc. 1, 2 y 3 de la contestación). Sin embargo baste leer dichas comunicaciones para extraer conclusiones distintas de las que se pretenden por la concursada. En las dos primeras, se hace referencia únicamente a la hipoteca constituida a favor de Bankoa, nada se dice de la transmisión de las fincas a favor de Inversiones Financieras Leblanc, y el resto de la comunicación se dirige ha efectuar sugerencias a la AC sobre aspectos que caen dentro de su directa responsabilidad como órgano gestor del concurso. En la última de las comunicaciones además de insistir en la cuestión de la hipoteca a favor de Bankoa se hace referencia a dos de las fincas transmitidas a Inversiones Financieras Leblac (sabemos que fueron transmitidas cinco fincas y se constituyeron otras dos opciones de compra), pero los términos que se emplean evidencian que se está dando respuesta a algo previamente manifestado por la AC; 'respecto a la venta de la aludida finca¿'; 'Por lo que atañe a la otra finca adquirida¿..a la que se hace mención en el apartado D.3 del Informe¿.'.

Por tanto, todo indica que ha tenido que ser la AC la que indagando sobre las operaciones efectuadas por la concursada ¿téngase en cuenta además que no ha contado la AC con contabilidad de tipo alguno referida al ejercicio 2010.

Ello ha tenido que incidir necesariamente en una eficaz gestión del concurso y por tanto, en un agravamiento de la situación de insolvencia. En cualquier caso, la nueva doctrina antes aludida en relación al art. 165 LC , no parece que pueda limitarse al supuesto del nº 1 de dicho precepto. Cierto es que el TS en sentencias de 01.04.2014 y de 03.07.2014 se refiere a la solicitud tardía del concurso, pero porque era el supuesto concreto que analizaba. Por pura lógica, si se refiere el TS a la interpretación del art. 165 LC y al alcance de la presunción que en el mismo se contiene, las conclusiones que alcanza deben afectar a todos los supuestos previstos en el art. 165 LC , que se numeran tras el enunciado general 'Se presume la existencia ¿.salvo prueba en contrario¿.'. Por tanto, acreditado el supuesto de hecho del art. 165.2 LC , correspondería a la concursada o a las personas afectadas por la calificación destruir la presunción iuris tantum de conducta dolosa o culposa con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, lo que no se produce en este caso.

OCTAVO.- Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo o una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

La deudora no formuló y depositó las cuentas anuales del 2010, ni con anterioridad a la solicitud de concurso, ni con posterioridad una vez vencido el plazo de los tres primeros meses del cierre del ejercicio; hecho que no es discutido por la concursada y que se admite.

Con ello, y lo que se lleva dicho hasta ahora, hay base para estimar culpable el concurso, también, con arreglo al art. 165.3º LC . Ni cabe exculpar, ni justificar, al obligado a formular las cuentas y presentarlas a la aprobación de la Junta por el hecho de tener contratados los servicios de asesoría contable, fiscal y laboral a un profesional (y sobre cuyo alcance ya se ha expuesto suficientemente) ni cabe ampararse en la falta de supervisión de la AC con arreglo al art. 46.1 LC , pues de ninguna manera podrá supervisar la AC la formulación de las cuentas anuales cuando viene denunciando desde el inicio la ausencia de cualquier tipo de documentación contable en relación al ejercicio 2010.

Tampoco aquí la concursada y personas afectadas por la calificación han destruido la presunción que resulta del art. 165 LC .

NOVENO.- Calificado el concurso como culpable por las causas que se han ido analizando en Fundamentos anteriores, procede concretar la o las personas afectadas por dicha calificación conforme al art. 172.2.1º LC : La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá los siguientes pronunciamientos: 1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso.

Ninguna duda cabe de que la primera persona afectada por la calificación culpable del concurso es Jon , Administrador único de la compañía desde que fue nombrado por acuerdo de la Junta General de fecha 29.01.1996, elevado a público el 30.01.1996, sin interrupción hasta la declaración de concurso (doc. 7 de la solicitud de concurso), responsable último de la totalidad de los hechos que han determinado la calificación del concurso culpable de conformidad con los anteriores fundamentos jurídicos.

Lo que se discute es si deben ser también personas afectadas las dos apoderadas, Evangelina y Angustia . Cierto es que la AC no razona en su escrito de calificación porqué han de ser declaradas personas afectadas y en relación a qué conductas culpables, pero también lo es que ello puede deberse a que estima que todas las conductas culpables son igualmente imputables a las apoderadas y a que esta cuestión fue el objeto central de la oposición a las medidas cautelares en su día adoptadas (Auto de 22.09.2011, MCC 3/11 y auto que desestima la oposición de fecha 23.05.2012) .

La concursada y personas afectadas identifican al apoderado general con el administrador de hecho, lo que no siempre es así; son conceptos diferentes y como tales son tratados en el art. 172.2 LC , al margen de que en algunos supuestos puedan coincidir ambas figuras. A este respecto es muy explicativa la S. de la AP de Barcelona, sección 15ª, de 16.02.2015, rec. 229/2014 :

' 71. Hemos mantenido en anteriores resoluciones ( Sentencia de 16 de noviembre de 2011, ROJ 13140/2011 , entre otras) que, con carácter amplio, administrador de hecho será quien ejerce efectivamente el cargo al margen de un formal y válido nombramiento, encuadrando dentro de dicha categoría al llamado administrador oculto, esto es, la persona que real y efectivamente ejerce las funciones de administrador de la sociedad, coexistiendo con un administrador de derecho (que figura como tal frente a terceros) y en connivencia con él, el cual de facto se somete sin cuestionamiento a las decisiones del primero y, cuando es preciso, las ejecuta formalmente firmando los pertinentes documentos.

72. El elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social. Debe añadirse la habitualidad en el ejercicio de tales funciones, permanencia o continuidad que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad, excluyendo de este concepto a aquellas personas cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de decisión.

73. La STS de 8 de febrero de 2008 , al abordar esta materia, aporta importantes precisiones: la condición de administrador de hecho no abarca, en principio, a los apoderados ( SSTS 7 junio 1999 , 30 julio 2001 ), siempre que actúen regularmente 'por mandato de los administradores o como gestores de éstos', pues 'la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador 'sin observar las formalidades esenciales que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición. Añade que cabe, sin embargo, la equiparación del apoderado o factor mercantil al administrador de hecho ( SSTS 26 de mayo 1998 y 7 mayo 2007 ) en los supuestos en que la prueba acredite tal condición en su actuación. Esto ocurre, paradigmáticamente, cuando se advierte 'un uso fraudulento de la facultad de apoderamiento a favor de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad con ánimo de derivar el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia personas insolventes', designadas formalmente como administradores que delegan sus poderes, pero puede ocurrir también en otros supuestos de análoga naturaleza, como cuando frente al que se presenta como administrador formal sin funciones efectivas aparece un apoderado como verdadero, real y efectivo administrador social ( SSTS 23 marzo 2006 ).

74. Es decir: a) los apoderados , por el simple hecho de serlo, no son administradores de hecho; b) no puede ser administrador de hecho quien actúa por mandato de otro, en particular de quien ostenta la titularidad del órgano de administración; c) es necesario actuar como verdadero administrador (aunque la STS citada no define las notas caracterizadoras de tal actuación, pero puede adivinarse sobreentendido que viene a admitir el criterio de la autonomía o falta de subordinación); d) un supuesto ejemplar es el que hemos denominado del administrador oculto, que no se reduce a los supuestos de finalidad fraudulenta, esto es, cuando se hace figurar como administrador formal a una persona insolvente y así eludir la responsabilidad del administrador'.

A la luz de prueba documental practicada en la pieza de medida cautelar, que se trae por las partes a la presente sección y del interrogatorio del administrador único Jon practicado en la vista de oposición a la medida cautelar, resulta patente que el cargo de administrador único era meramente formal pues el Sr. Valentín ignoraba por completo cuestiones básicas de la dirección de la compañía y operaciones importantes llevadas a cabo en los ejercicios previos a la declaración de concurso que como administrador único no podía desconocer. Insiste en que las cuentas anuales las elaboraba Sayma pero muestra un total desconocimiento de terminología mercantil, más allá de la elaboración de las cuentas por la asesoría. Desconoce la partida 'aportaciones de socios' que reflejan las cuentas de 2009 por un importe superior a 500.000 euros, desconoce asimismo de qué se compone el inmovilizado material. Pero es más, al margen de cuestiones contables, no aporta ningún dato coherente sobre la operación de refinanciación con Bankoa, pese a afirmar que el interlocutor era él. Mantiene que él era el interlocutor en todas las gestiones con los bancos, como Banco Popular y que en todo caso si él no podía 'mandaba' a su hermana, pero lo cierto es que el Sr. Valentín muestra un absoluto desconocimiento de gestiones importantes como la refinanciación antes señalada, como la venta de inmuebles (objeto de acciones de rescisión) y no acierta a dar explicaciones coherentes sobre si se cobró o no el precio y en el primer caso sobre el destino que pudo darse al mismo.

Angustia y Evangelina tenían poder general de la empresa otorgado el 27.05.2008 e inscrito en el Registro Mercantil (nota simple aportada por la AC a las medidas cautelares). Se trata en ambos casos de los poderes más amplios posibles ('1.- Encauzar, vigilar y dirigir la marcha de la sociedad, con facultades para resolver todos los negocios y asuntos que directa o indirectamente se relacionan con el giro o tráfico de la empresa. 2.- representar a la sociedad en toda clase de negocios, contratos, actos¿..')

De las respuestas escritas recabadas de las entidades bancarias con las que se relacionaba la concursada se obtiene con claridad que eran Evangelina y Angustia las interlocutoras y quienes contrataban en nombre de la compañía, y singularmente, en el periodo de los dos años previos a la declaración de concurso Evangelina .

Banco Popular informa que la personada que firmaba las solicitudes de descuento de efectos y anticipo de facturas en nombre de la concursada era Evangelina ; la persona que firmaba las solicitudes de avales era Evangelina ; la persona que firmaba préstamos y cuentas de crédito en nombre de la concursada era Evangelina ; la persona que firmaba de forma regular las operaciones de activo y pasivo en nombre de la concursada era Evangelina . Y que no se diga que no es clara la respuesta en cuanto al periodo, pues la entidad bancaria está respondiendo a la pregunta concreta que se le efectúa y la pregunta se refiere a las personas que actuaban en nombre de la sociedad entre el 14.03.2009 y el 4.03.2011. Incluso concreta el banco que la persona de la concursada con la que la entidad bancaria ha llevado a cabo de forma habitual contactos y negociaciones en 'el periodo aludido' era Evangelina . Jon no ha firmado ningún documento en dicho periodo y Angustia sí ha firmado líneas de crédito y varias pólizas como apoderada de la concursada aunque no en el periodo aludido.

La respuesta de las demás entidades financieras van en la misma dirección: Bankinter informa que en el periodo requerido solo Evangelina firmó un préstamo hipotecario. Bankoa alude a diversas operaciones, dos de contraaval suscritas por Jon en nombre de la concursada pero el resto de operaciones interviene Evangelina , salvo en dos en las que lo hace Angustia , una en el año 2006 y otra en el 2008.Caja Rural de Navarra señala a Evangelina como al persona que generalmente efectuaba las solicitudes de descuento y con la que se mantenía el trato frecuente.

En síntesis, la intervención del administrador único en las entidades bancarias es anecdótica, Evangelina aparece como la persona que firma las operaciones del tráfico ordinario y de financiación de la concursada y Angustia , todo apunta a que fue junto con Evangelina , parte activa de la gestión de la empresa pero en los dos años previos a la declaración del concurso no hay constancia de esta intervención. Aparece como interlocutora de la concursada con Bankoa en la comunicación que se dirige a la misma como 'estimada Angustia ' (doc. 3 aportado por la AC a la vista de medidas cautelares) pero el hecho de ser interlocutora, y incluso haber intervenido en alguna operación puntual en nombre de la compañía, no colma los requisitos para ser considerada, al menos en el periodo de los dos años previos a la declaración de concurso, como administradora de hecho.

En el caso de Evangelina la conclusión es bien diferente. El Sr. Damaso , de la asesoría Sayma, afirmaba que era Evangelina la que llevaba la contabilidad de la empresa, y desde luego la amplitud de sus poderes y el hecho de ser ella quien realizaba las operaciones del tráfico ordinario en las entidades bancarias y quien suscribía líneas de crédito, préstamos (concretamente suscribió los préstamos hipotecarios de 19.05.2009 con Caja Rural de Navarra y de 04.12.2009 con Bankoa), descontaba efectos, solicitaba avales y quien tenía contacto con las entidades bancarias, apunta claramente a una activa intervención en la gestión, no puntual o esporádica sino habitual. Respecto de la autonomía o subordinación en su actuar, no se puede pedir una prueba imposible ¿aquella que revele con prueba directa la autonomía de las decisiones de Evangelina respecto del parecer o instrucciones de su hermano-, pero desde luego que el total desconocimiento del Sr. Valentín de cuestiones básicas de la compañía revela que no podía ser él el que impartía las instrucciones u órdenes.

La cuestión es si Evangelina como administradora de hecho debe responder, junto con el administrador de derecho, de todas las conductas por las que se ha declarado el concurso culpable y si Angustia como simple apoderada general puede hacerlo de alguna, pues ya se ha dicho que administrador de hecho y apoderado general son conceptos y categorías distintas y el legislador incluye también a los apoderados generales como personas que pueden ser declaradas afectadas por la calificación.

En el caso de Evangelina , si la hemos considerado administradora de hecho, es decir, la persona que, con independencia de el nombramiento formal como administrador de derecho único de Jon , gestionaba con total autonomía y poder de decisión, la vida diaria y financiera de la empresa, habrá de responder de la calificación culpable del concurso, de todas sus causas, en la misma medida que el administrador de derecho, pues no se trata de desgranar las causas en las que ha tenido una intervención directa, como las irregularidades contables, no formulación de cuentas de 2010, sino que en todas las conductas que se imputan a la concursada hay decisión, y por tanto, intervención de quien verdaderamente toma las decisiones, que desde luego no era Jon como ha quedado patente.

En el caso de Angustia en cambio, pese a ser apoderada general, en realidad no puede imputársele ninguna de las causas de culpabilidad por las que se declara el concurso culpable. Parece lógico que en el caso de los apoderados generales a los que se refiere el art. 172.2.1 º LC , alguna intervención deben tener en los actos, conductas u omisiones que constituyen el supuesto de hecho de las presunciones del art. 164.2 o del 165 LC , y no siendo así, no puede ser declarada persona afectada por la calificación.

DÉCIMO.- Se pasa a determinar las consecuencias de la declaración de culpabilidad para las personas afectadas.

No obstante, antes de avanzar conviene efectuar unas consideraciones sobre la versión de la Ley Concursal aplicable. Cierto es, como indica la concursada en su contestación, que debe aplicarse el art. 172 y 172 bis LC que resulta de la Ley 38/2011, pues a pesar de que el concurso se declara en marzo de 2011, conforme a la D.T. décima de la Ley 38/11 el nuevo art. 172.3 y 172 bis LC serán de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya acordado la formación de la sección de calificación a 01.01.2012, como es el caso, pues la se acordó la formación se la sección sexta en el auto que aprobó el plan de liquidación de fecha 21.05.2013.

Ahora bien, no es de aplicación la versión actual del art. 172 bis LC , introducida por R.D. Ley 4/2014, de 7 de marzo, y posterior Ley 17/2014, de 30.09.2014, en vigor desde el 09.03.2014. Al respecto resulta interesante citar la STS de 12.01.2015, rec. 473/2013 que señala:

' 1.- El Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado y ratificado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, añadió un inciso final al precepto legal regulador de la responsabilidad concursal, que a partir de la Ley núm. 38/2011, de 10 de octubre, ya no era el art. 172.3 , sino el art. 172.bis de la Ley Concursal .

Con dicha modificación, la redacción del art. 172.bis.1 es la siguiente:

« Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar atodos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia » (en negrita el inciso final añadido por las normas del año 2014 citadas, relevante para la cuestión que se examina).

2.- Dicha modificación no afecta al régimen de responsabilidad concursal exigida en las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, como es el caso objeto del recurso, por varias razones.

La primera es que, como ya declararon las sentencias núm. 56/2011, de 23 de febrero , y 669/2012, de 14 de noviembre , la norma que regula la responsabilidad concursal no es una norma sancionadora por lo que no son aplicables las reglas jurídicas vinculadas a ese tipo de normas, como puede ser la retroactividad de las normas sancionadoras más favorables. No establece una sanción sino un régimen agravado de responsabilidad civil, cuya función no es penalizar al administrador o liquidador sino proteger los intereses de los acreedores sociales.

La segunda razón es que ni siquiera puede considerarse que la reforma legal tenga la retroactividad que esta Sala ha atribuido a lo que ha denominado como 'normas interpretativas o aclaratorias' ( sentencias núm. 725/2009 de 18 de noviembre , 469/2010, de 27 de julio , y las en ellas citadas). El inciso final introducido por la citada norma supone un régimen de responsabilidad y unos criterios de distribución de los riesgos de insolvencia diferentes de los que establecía la anterior normativa.

La naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art. 172.3 de la Ley Concursal había sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que, afirmaba esta jurisprudencia, no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales, y en la que no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador (o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta 'ex lege' de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada), y que había sido encuadrada en alguna de las sentencias de esta Sala entre los mecanismos que modulaban la heteropersonalidad de las sociedades respecto de sus administradores en la exigencia de responsabilidad por sus acreedores.

Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal « en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia ».

Como se ha indicado anteriormente, este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva'.

En primer lugar, y al amparo de lo dispuesto en el art. 172.2.2º LC , procede inhabilitar a Jon y Evangelina para administrar bienes ajenos así como para representar a cualquier persona durante siete años. Se fundamenta dicha extensión en la gravedad de los comportamientos que se les imputan y que han dado lugar a apreciar la práctica totalidad de las causas de culpabilidad previstas en los art. 165 y 164.2 LC , siendo singularmente importantes las constitutivas de presunciones iuris et de iure que se han apreciado.

En segundo lugar, al amparo de lo dispuesto en el art. 172.2.3º LC , se decreta la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas pudieran tener como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido del patrimonio de la concursada o hubieran salido de la masa activa.

En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios, la AC se limita a solicitar la condena de los afectados a indemnizar a la sociedad en la cuantía equivalente al déficit concursal así como los créditos contra la masa pendientes de liquidación. La petición no puede ser estimada, cuando al tiempo se solicita la condena de los afectados a cubrir el déficit concursal, invocando el art. 172.3 (actual 172 bis LC ). La responsabilidad prevista en el art. 172.2.3º LC es una responsabilidad resarcitoria o por daños que exige, justificar en la solicitud, probar y apreciar en la sentencia el enlace causal directo entre las conductas que se imputan a las personas afectadas por la calificación y un daño concreto y cuantificable a la concursada. Nada se argumenta al respecto en los escritos de calificación. No puede imputarse un daño directo y determinado a la masa por las irregularidades contables, incumplimiento sustancial de llevanza de contabilidad, inexactitud en los documentos presentados, solicitud tardía del concurso, falta de colaboración y no formulación de las cuentas anuales de 2010. Tampoco siquiera por el alzamiento de bienes y disposiciones patrimoniales fraudulentas, singularmente en estos dos últimos casos porque se ejercitaron acciones de reintegración y los bienes (cinco fincas) y disposiciones de efectivo (100.000 euros) fueron reintegradas a la masa del concurso, o al menos existió condena a reintegrarlos, luego a efectos de la responsabilidad resarcitoria, no se ve ¿tampoco se argumenta- el daño concreto que pueda que pueda ligarse causalmente con la causa de culpabilidad.

Bien distinta es la conclusión en materia de responsabilidad del art. 172 bis LC , por la distinta naturaleza de la misma, y que ya se adelanta va a alcanzar al 100 % del déficit. Ya se ha dicho que nos movemos en el ámbito del art. 172 bis LC anterior a la reforma operada por el R.D. Ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado y ratificado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, y por tanto, en aquella versión que no establecía '¿.en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'. Versión sobre la que estaba consolidada la Jurisprudencia conforme a la cual se trata de una responsabilidad por deudas, con tintes sancionatorios, de carácter objetivo, o por lo menos cuasiobjetivo, en la que no es necesario otro enlace causal distinto del que resulta de la calificación del concurso como culpable, según el régimen previsto en los artículos 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores sociales. Es decir, no es preciso otro reproche culpabilístico que el resultante de la atribución a tales administradores o liquidadores de la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable, ni que se pruebe la existencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador y el déficit patrimonial que impide a los acreedores el cobro total de su deuda, aunque eso sí, tratándose de una sanción no necesaria y automática haya de reservarse para los supuestos más graves y deba proporcionarse una 'justificación añadida' ( STS 06.10.2011 ).

La sección de calificación se abrió como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación y nos encontramos en el concurso de una persona jurídica en el que se ha declarado culpable el concurso y personas afectadas el administrador de derecho, Jon , y la apoderada general y administradora de hecho, Evangelina .

Se acumulan varias causas de culpabilidad, prácticamente todas las del art. 165 LC y las más graves del art. 164.2 LC . Concretamente son singularmente importantes y graves, las irregularidades contables y ausencia de contabilidad ordenada, pues se remontan al ejercicio 2001, tal como quedó de manifiesto con las periciales practicadas en las DIP 1127/06. Irregularidades que la propia concursada reconoce se dan a fecha de solicitud de concurso, con lo que puestas en evidencia ya en 2006, no se han corregido. Y no solo no se han corregido, sino que se pretende imputar la responsabilidad a la asesoría remitiendo un burofax un día antes de presentar el concurso. Se une a ello la salida de activos de la concursada producida en los años, meses y días previos a la declaración de concurso, parte de las cuales se han encuadrado en el alzamiento de bienes previsto en el art. 164.2.4 LC , como se dijo más arriba, la más grave de las conductas que puede imputarse a quien gestiona y dirige la empresa, sea por nombramiento formal como el administrador de derecho, sea por efectiva dirección y gestión como la administradora de hecho. Debe tenerse en cuenta que se produce la transmisión de cinco inmuebles de la concursada simulando contratos onerosos a favor de una entidad relacionada con los asesores legales de la propia empresa, cuando en realidad quedó patente la nula intención de recibir más que una pequeña parte del precio escriturado (de los 462.955 euros a los que ascendería el precio escriturado por la totalidad de las fincas, la concursad recibe 68.455 euros) y por tanto, tratamos de simulación de contratos onerosos que encubren en su mayoría donaciones o disposiciones gratuitas que solo podían tener por finalidad poner a salvo de los acreedores los activos de la concursada. Estos hechos no pueden dejar de relacionarse con la ausencia total de documentación contable referida al ejercicio 2010, precisamente cuando se producen la mayor parte de las transmisiones (salvo la de 24.06.2009) y con la falta de colaboración de la concursada con la AC, lo que genera una dificultad añadida en la indagación de los movimientos de la concursada durante los meses previos a la solicitud de concurso y determina que muy probablemente se hayan podido producir otros movimientos y disposiciones que no han podido ser detectadas, con el consiguiente perjuicio al soporte patrimonial con el que satisfacer a los acreedores. De ahí que se haya extendido la presente sentencia a analizar causas de culpabilidad que incluso eran objeto de reconocimiento y allanamiento por parte de la concursada ¿como las irregularidades contables y ausencia de contabilidad en el ejercicio 2010-, pues solo así, analizando todas y cada una de las conductas que se imputan y se prueban, puede llegarse a valorar la verdadera gravedad de lo hechos que motivan la calificación culpable del concurso, y llegado a este punto, proporcionar una justificación adecuada a la condena a cubrir el 100 % del déficit concursal.

UNDÉCIMO.- Estimada sustancialmente la demandada de calificación culpable, se condena en costas a los demandados, salvo a Angustia que no es condena en costas al ser absuelta, pero sin que las costas generadas a la misma se impongan a los demandantes en interés del concurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO SUSTANCIALMENTEla demanda interpuesta por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la concursada EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES SAN MARTÍN S.L. y por el MINISTERIO FISCAL, RESUELVO:

1.- CALIFICAR como CULPABLE el concurso de EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES SAN MARTÍN S.L, por incumplimiento sustancial del deber de llevanza de la contabilidad e irregularidades relevante en la contabilidad llevada, por inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso, por alzamiento de bienes en perjuicio de sus acreedores, por salida fraudulenta de bienes y derechos del patrimonio de la concursada en los dos años previos a la declaración de concurso, por incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, por incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal y por no formulación y depósito de cuentas anuales.

2.- DETERMINAR como personas afectadas por esta calificación a D. Jon como administrador de derecho y a Evangelina como apoderada general y administradora de hecho. No se declara afectada por la calificación a Angustia .

3.- INHABILITAR a D. Jon y a Evangelina durante siete años cada uno para administrar bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona.

4.- DECLARAR la pérdida de cualquier derecho que D. Jon y a Evangelina tuvieran como acreedores concursales o de la masa, así como la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa.

5.- CONDENAR a D. Jon y a Evangelina a cubrir el 100% del déficit concursal que resulte de la liquidación .

6.- Se condena en COSTAS a los demandados, salvo a Angustia que no es condena en costas al ser absuelta, pero sin que las costas generadas a la misma se impongan a los demandantes en interés del concurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de ALAVA ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 0844 1111 54 0606 14, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02- Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial doy fe, en VITORIA-GASTEIZ, a 4 de mayo de 2015.