Sentencia Civil Nº 121/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 144/2016 de 10 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. PV / IZO EAE: 01.02.2-14/017153

N.I.G. CGPJ / IZO BJNK: 01.059.42.1-2014/0017153

A. p. ordinario L2 / 144/2016 - C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 Vitoria / Gasteizko Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos 1048/2014 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: VIALKI PATRIMONIAL S.L. y ALQUILERES ÁLAVA S.L.

Procurador / Prokuradorea: D. JULIÁN SÁNCHEZ ALAMILLO

Abogado / Abokatua: D. IÑAKI RUÍZ DE AZÚA

Recurrido / Errekurritua: BOMBAS Y SUMINISTROS S.L.; BOMBAS Y SUMINISTROS S.L.

Procurador / Prokuradorea: D. JESÚS Mª DE LAS HERAS MIGUEL;

Abogado / Abokatua: D. JOSÉ LUIS ANSOTEGUI;

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Srs. Magistrados D. Iñigo Madaria Azcoitia, presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, ha dictado el día once de abril de dos mil dieciséis

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 121/16

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 144/2016, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Juicio Ordinario nº 1048/2014, ha sido promovido por VIALKI PATRIMONIAL S.L. y ALQUILERES ÁLAVA S.L.,representados por el Procurador de los Tribunales D. JULIÁN SÁNCHEZ ALAMILLO, asistido del letrado D. IÑAKI RUÍZ DE AZÚA, frente a la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2015 . Es parte apelada BOMBAS Y SUMINISTROS S.L.,representada por el Procurador de los TribunalesD. JESÚS Mª DE LAS HERAS MIGUEL, asistido del letrado D. JOSÉ LUIS ANSOTEGUI. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vitoria-Gasteiz se dictó el 30 de noviembre de 2015 sentencia en juicio ordinario 1048/2014 cuyo fallo dispone:

'Se acuerda desestimar íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. Julián Sánchez Alamillo, en nombre y representación de ALQUILERES ÁLAVA S.L. (VIALKI) Y VIALKI PATRIMONIAL S.L., contra BOMBAS Y SUMINISTROS S.L. (BYS), con expresa imposición de costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de VIALKI PATRIMONIAL S.L. y ALQUILERES ÁLAVA S.L., en el que alegaban incorrecta valoración de la prueba respecto a los hechos y el origen de los daños, en particular de los dictámenes periciales aportados por las partes, evacuación de aguas, circulación y aparcamiento de camiones, aplastamiento del terreno, abandono de las obras, e Infracción legal por no aplicar el art. 1902 CCv, las reglas de medianería o comunidad o enriquecimiento injusto, y en consecuencia, por no disponer la responsabilidad de la otra parte respecto a las razones que obligaron a reparar la zona situada bajo ambos pabellones.

TERCERO.-El recurso se tuvo por interpuesto, tras trámite de subsanación, mediante resolución de 27 de enero de 2016, dándose el correspondiente traslado a la otra parte por diez días para alegaciones, presentando la representación de BOMBAS Y SUMINISTROS S.L., escrito de oposición al recurso formulado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 15 de marzo se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

QUINTO.- En providencia de 22 de marzo se acordó citar para deliberación, votación y fallo el día 7 de abril.

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio

El Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz requirió a VIALKI PATRIMONIAL S.L., ALQUILERES ÁLAVA S.L y BOMBAS Y SUMINISTROS S.L., propietarios de unos pabellones en el Polígono Júndiz, para que repararan la escollera y talud sobre los que estaban ubicados, que afectaba al vial contiguo y que amenazaba con desprenderse. Las empresas se cruzaron diversas comunicaciones en las que se responsabilizaban recíprocamente del origen del problema, hasta que finalmente Vialki decidió encargar la obra a un tercero, abonando su importe que asciende a 38.043,69 €.

Reclama el mismo a la otra parte, por considerar que es responsable de los daños que ha tenido que abonar ante el requerimiento del ayuntamiento, basando su acción en el art. 1902 del Código Civil . Subsidiariamente reclama la mitad de dicho importe por entender que hay una situación de medianería, o subsidiariamente de comunidad. Finalmente, de modo subsidiario a los anteriores, entiende que procede el pago de la cantidad reclamada en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto.

En la audiencia previa la reclamación de cantidad se re dujo, respecto de la acción principal, en la cantidad de 1.926,22 €, por lo que se concretó en 37.927,78 €, y respecto a las subsidiarias, en la mitad de esta última cantidad.

La sentencia apelada entiende que no se ha acreditado que concurran los requisitos que la jurisprudencia dispone para aplicar el art. 1902 CCv. Tampoco aprecia medianería ni comunidad, y desestima la pretensión de enriquecimiento injusto. Disconforme con la valoración de la prueba y la aplicación del derecho, Vialki recurre la sentencia reclamando los pronunciamientos que había solicitado en la instancia, a lo que se opone la parte apelada, defendiendo se mantenga la resolución recurrida.

La apelada suscita, en lo que llama 'cuestión previa', la cuestión de la falta de legitimación de la recurrente. Al margen de que es acertado el modo en que se desestima la excepción en la sentencia recurrida, la apelada no impugna la sentencia, de modo que no se amplía el objeto de la apelación conforme al art. 461.1 LEC , sin que haya razón para resolver esta cuestión en la alzada, al haberse aquietado, por falta de recurso o impugnación, Bombas y Suministros S.L.

SEGUNDO.- Sobre los hechos probados

La parte apelante discrepa extensamente de la convicción probatoria alcanzada por la sentencia apelada al valorar la prueba. Repasa concienzudamente toda la prueba practicada y presenta una valoración diversa, tratando de justificar que la responsabilidad del daño es exclusiva de la parte apelada, su vecino, lo que acarrearía la estimación de la acción por culpa aquiliana formulada con carácter principal, o en su caso, de las formuladas de manera subsidiaria.

Ambos pabellones vecinos, situados en los números 28 y 30 de la calle Goikoberaza de Vitoria-Gasteiz, en el Polígono Industrial Júndiz, son propiedad de VIALKI PATRIMONIAL S.L., utilizándose por ALQUILERES ÁLAVA S.L., y BOMBAS Y SUMINISTROS S.L. En su parte posterior existe un muro en forma de escollera que evita el desplazamiento de los terrenos hacia el desnivel inferior donde se ubica un vial y sus acerados. No hay sobre este aspecto discrepancia entre las partes, por lo que puede considerarse probado conforme al art. 281.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), por existir plena conformidad de las partes.

Tampoco hay discrepancia en que la ejecución del muro se realiza por la recurrente, tras acordar con Bombas y Suministros S.L. en el año 2005 que ésta cedería una franja de 45 cms a lo largo de la divisoria de ambos terrenos, perpendicular al muro, a cambio de una cantidad y de que Vialki ejecutara el muro en su totalidad, incluso en la parte que afectaba al terreno de la cedente.

Un tercer hecho sobre el que también hay acuerdo y puede considerarse acreditado es que el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz se dirigió a ambas empresas el 15 de abril de 2011 para reclamar la reparación de la escollera puesto que los desperfectos que presentaban amenazaban con un desprendimiento que afectaba a la seguridad de los bienes y las personas, alcanzando al vial señalado.

Tampoco se discrepa respecto a la reacción que suscitó tal requerimiento, que se concreta en numerosos burofaxes y comunicaciones escritas recíprocamente remitidos por una y otra empresa tratando de acordar el modo de reparación y quien habría de afrontar su coste. Las partes interpretan, al respecto, esa documental, pretendiendo concluir alguna intencionalidad que no corrobora ningún elemento probatorio objetivo. Lo cierto, por admitido por todos, es que el requerimiento municipal suscitó una comunicación epistolar intensa que no condujo a acuerdo respecto al modo en que debía afrontarse el coste de la reparación del muro.

Donde se centra la discrepancia es en el origen de los daños, que las partes se imputan recíprocamente, y la sentencia declara no acreditado. En ella se recoge que el muro o escollera que sujeta los terrenos de ambos pabellones se construyó por un tercero (por encargo de la apelante), que la parte trasera se usa por vehículos pesados, que según el perito Sr. Alberto se colocaron las piedras incorrectamente, y se ha visto afectada más en una zona que en otra, lo que conduce a considerar que la pretendida acción u omisión negligente del apelado no se acredita.

La apelante repasa todos y cada uno de los elementos probatorios para convencer de lo contrario. Sin embargo es cierto que la falta de coincidencia de los informes periciales impide alcanzar el convencimiento de que fue una falta de cuidado o uso diligente de Bombas y Suministros S.L. la causante del daño en toda la escollera. No es sólo el dictamen Don. Alberto , sino la coincidencia de los testigos, y la evidencia, admitida por la propia apelante aunque se minimice su importancia, de que también ha habido movimientos en la escollera en la zona que corresponde a su pabellón.

La aplicación que hace la sentencia del art. 348 LEC , al valorar los dictámenes, y el resto de la prueba, se acomoda a su resultado. No cabe considerar acreditado que fue el uso negligente del pabellón de la parte demandada y ahora apelada, o un deficiente entretenimiento, la causa principal de los daños que indudablemente existen, pues han sido objetivados por la autoridad municipal y los dictámenes de una y otra parte. Y al no permitirlo, la conclusión que se alcanza desestimando la acción que se presenta como principal, es acertada, pues se desestima, lo que también debe ocurrir con este apartado del recurso relativo a la valoración de la prueba, que impide la aplicación del art. 1902 del Código Civil (CCv).

TERCERO.- Sobre la medianería y la comunidad

Discrepa también el apelante de que la sentencia recurrida aparte la aplicación del art. 575 CCv, que obliga a la reparación de elementos medianeros en proporción a la propiedad de cada cual, pues no entiende que exista medianería que permita su aplicación. Aunque se explica que esta figura es de aplicación al caso de autos, lo único que se puede considerar probado es que existe un muro en forma de escollera, que no cumple correctamente su función, que se extiende a lo largo de la parte trasera de los pabellones propiedad de ambas partes. Es un solo muro, pero no constituye medianería, porque no es una pared común a dos casas contiguas, ni elemento que las delimite o deslinde ( STS 5 octubre 1989, ROJ: STS 5122/1989 ), conforme a la definición del art. 572 CCv.

Recientemente la jurisprudencia relaciona esta figura más que con la servidumbre, con la comunidad de uso. Dice al respecto la STS 1 marzo 2016, rec. 445/2014 (citando las STS 20 junio 2014, rec. 1010/2012 y 13 febrero 2015, rec. 429/2013 ), que implica una ' comunidad -comunidad de utilización, como dicen las sentencias de 13 febrero 2007 y de 20 junio 2014 - de propietarios de predios contiguos sobre elemento común, como el muro, que es medianero entre tales predios'. Pero incluso aceptando la existencia de esta clase de comunidad, no hay 'medianería' porque el muro de autos no delimita o separa ambos pabellones, permitiendo un uso conjunto, sino que sujeta el terreno de ambos, sin distinguirlos, para evitar que el desnivel impida el uso del vial inferior.

En este apartado también debe compartirse la conclusión de la sentencia recurrida, en tanto que no hay fundamento para la condena a la mitad del coste de reparación pretendido, porque no existe comunidad ni medianería sobre el muro que sujeta ambos terrenos.

CUARTO.- Sobre el enriquecimiento injusto o sin causa

De modo subsidiario el recurrente considera que el desplazamiento patrimonial que ha realizado debe ser atendido por mitad por su vecino, puesto que no era posible la reparación del muro, que beneficia a ambos pabellones, sin acometer la obra en su totalidad. Todos dictámenes periciales coinciden al respecto el ingeniero Sr. Candido (doc. nº 9 de la contestación a la demanda, folio 463 del tomo II de los autos), como el del arquitecto Sr. Desiderio (doc. nº 3 de la demanda, folios 12 y 13 del dictamen, 32 y 33 del tomo I de los autos), y el ingeniero Sr. Eulogio (doc. nº 12 de la demanda, folio del tomo I de los autos).

La coincidencia técnica en que sólo podía repararse la totalidad de la escollera, y no zonas puntuales coincidentes con uno u otro pabellón, unida a la indudable exigencia municipal que revela toda la documental y no ha sido cuestionada por las partes, pone de manifiesto que era preciso afrontar la obra, que se abona en su totalidad por el apelante, ante las dificultades de alcanzar un acuerdo entre ambas partes.

Esa decisión beneficia a ambas partes, y entiende el recurrente que al menos la mitad debe ser abonada por su vecino, apoyándose en la doctrina del enriquecimiento injusto, o por utilizar la misma expresión del art. 10.9º CCv, sin causa. Fundamento de tal institución es el principio general del derecho que establece que cualquier desplazamiento patrimonial debe tener una causa justa. Igual que no se admiten desplazamientos impuestos unilateralmente, que constituyen un ilícito penal, obligando a la restitución a través de la responsabilidad civil derivada de aquel, cualquier incremento o disminución correlativo entre dos patrimonios ha de tener justificación, aunque aquella sea la simple liberalidad de uno de sus titulares.

Dice la STS 27 diciembre 2010, rec. 2194/2006 , que ' para que haya lugar al enriquecimiento injusto es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Que el demandado haya experimentado un enriquecimiento, ya sea aumentando su patrimonio, ya evitando su disminución. 2) Que tal incremento carezca de razón jurídica que lo sustente. 3) Que cause un correlativo empobrecimiento del demandante, ya sea provocándole un detrimento patrimonial, ya frustrando una ganancia'. En el mismo sentido STS 18 noviembre 2005, rec. 1151/1999 y 25 noviembre 2011, rec. 576/2008 , entre otras.

Es indudable que Bombas y Suministros S.L. ha obtenido un enriquecimiento, en este caso evitando la disminución de su patrimonio puesto que no pagó una obra que sin duda técnica le beneficia, pues la reparación se extendió a todo el muro en forma de escollera que sujeta los terrenos de ambos pabellones. La obra de reparación, exigida por el Ayuntamiento, sólo era posible si se afrontaba respecto de la totalidad del muro, ya que lo contrario hubiera supuesto comprometer la eficacia de la reparación.

No hay razón jurídica para tal incremento, pues los dictámenes que aportan no permiten imputar la responsabilidad del deterioro al apelante, ya que ninguno es concluyente y las diversas razones que se esgrimen no quedan contrastadas de modo objetivo. Aunque la construcción del muro fuera encargada por la recurrente (anexo II del doc. nº 16 de la contestación a la demanda, folio 577 del tomo II de los autos), aprovechó a ambos pabellones, pues los técnicos convienen que soporta el terreno de las dos partes traseras de éstos. Además hay requerimientos municipales suficientemente expresivos (doc. nº 22 de la demanda, folios 338 y 339 del tomo I de los autos), y apremios de 600 y 1.000 € diarios para que la obra se ejecute (doc. nº 22 de la demanda, folios 340 y 341), que justifican la decisión de realizar el desembolso para abonar la obra.

Finalmente se presenta un correlativo empobrecimiento del recurrente, que ha afrontado la totalidad de una obra que beneficia por igual a los dos pabellones, pues se protege a ambos del desplazamiento de tierras para el que se elevó el muro de contención. Como no era posible reconstruir sólo la parte que afecta a su edificación, puesto que entonces no se habría reparado eficazmente, y como el requerimiento municipal que justifica la obra es indistinto, la mitad de dicho coste debiera haber sido atendido por la otra parte, que pese a los sucesivos requerimientos para que la obra se realizara por ambas partes, no ha pagado la reparación.

Los requisitos del enriquecimiento concurren, pero la sentencia recurrida los aparta afirmando que la responsabilidad proviene del contrato signado entre las partes en el año 2005, cuando Bombas y Suministros S.L. cede 45 centímetros del terreno al recurrente por un error de replanteo. Se mantiene en la resolución apelada que la obra de reparación es consecuencia del mismo, lo que efectivamente consta. Pero lo que se vendió entonces fue una franja de 45 cms. perpendicular respecto a la ubicación del muro en forma de escollera (planos en anexo I del doc. nº 16 de la contestación a la demanda, folios 570 y ss de los autos). La contraprestación fue, en parte, mediante la construcción del muro. Pero desde que se construyó, quien se beneficia de la contención de los terrenos del pabellón de la apelada es Bombas y Suministros S.L. Es indiferente, por tanto, por cuenta de quien se construyera el muro, porque ahora no se exige responsabilidad a quien lo elevó, sino que el ayuntamiento actúa frente a quienes aparecen como propietarios y lo usan, es decir, los dos litigantes. En consecuencia, no hay razón para no apreciar el enriquecimiento sin causa que se esgrime por la recurrente.

Todo ello determina, en consecuencia, la estimación del motivo, y por lo tanto, de la acción ejercitada de modo subsidiario. No obstante se discrepa sobre el importe reclamado, 18.429 €, que es la mitad del coste de la obra. Mantiene la apelada que no consta el doc. nº 18 de la demanda, en que se dice abonada una parte del precio de la obra, lo que efectivamente es así y no se subsanó cuando la otra parte lo puso de manifiesto. Tampoco se admitió cuando se presenta en la audiencia previa, sin que se haya propuesto como prueba en esta alzada. En consecuencia, manifestando el apelante/actor en la audiencia previa que la factura presentada como doc. nº 18 era de 1.074,01 € (dijo 3.000, pero redujo la diferencia en aquel acto), el importe de la condena deberá ser reducido en la mitad, 537 €, despreciando las centésimas, puesto que no se acredita el abono que pretendía demostrar el inexistente doc. nº 3 de la demanda.

Esto supone 17.892 €, que deben estimarse puesto que pese a las protestas de la otra parte aparece aparece el presupuesto en el proyecto de Egaic S.L.P. (doc. nº 3 de la demanda, folio 67 del tomo I de los autos), el abono de los trabajos a Yárritu (doc. nº 19 de la demanda, folios 305 y ss del tomo I de los autos), el pago del remate final de colocación del cerramiento y vallado facturado por Marcial (doc. nº 20 de la demanda, folio 325), y el ingreso de la licencia de obra (doc. nº 21 de la demanda, folio 327), sin que se haya afirmado por la apelada que el muro no se haya reparado efectivamente. Además el ayuntamiento archiva el expediente por 'cumplimiento de la orden de ejecución decretada' (doc. nº 22 de la demanda, folio 351 del tomo I de los autos), con acta de conformidad (folios 352 y 353).

Por dichas razones se condena a Bombas y Suministros S.L. al pago de 17.892 € al demandante, que es la mitad del precio satisfecho para cumplir con los requerimientos municipales y arreglar el muro. A tal cantidad se aplicará el interés previsto en el art. 576.1 LEC desde la fecha de esta resolución hasta la completa satisfacción del actor. Se impondrán igualmente las costas al demandado conforme al art. 394.1 LEC , porque así procede cuando no se estima la acción principal pero alguna de las subsidiarias, como es el caso en que la estimación ha sido sustancial ( STS 18 junio 2008, rec. 339/2001 , 18 julio 2013, rec. 1791/2010 ).

QUINTO.- Depósito para recurrir

A la vista de la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la devolución al apelante del depósito consignado para recurrir.

SEXTO.- Costas

Conforme al art. 398.2 LEC , no se hace condena de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- ESTIMARel recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. JULIÁN SÁNCHEZ ALAMILLO, en nombre y representación de VIALKI PATRIMONIAL S.L. y ALQUILERES ÁLAVA S.L., frente a la sentencia de 30 de noviembre de 2015 dictada en los autos de juicio ordinario nº 1048/2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz .

2.- REVOCARla mencionada sentencia, y en su lugar, estimar la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales D. JULIÁN SÁNCHEZ ALAMILLO, en nombre y representación de VIALKI PATRIMONIAL S.L. y ALQUILERES ÁLAVA S.L., y:

1.- Condenar a BOMBAS Y SUMINISTROS S.L. a abonar al demandante la cantidad de 17.892 €

2- Condenar a BOMBAS Y SUMINISTROS S.L. a abonar al demandante interés legal elevado en dos puntos de la cantidad de 17.892 € desde hoy hasta la completa satisfacción del actor.

3.- Condenar a BOMBAS Y SUMINISTROS S.L. a abonar al demandante las costas.

3.- DECRETARla restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

4.- NO HACER CONDENAde las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION: Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de VEINTE DÍASdesde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( art. 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros por cada uno de ellos, sin cuyo requisito no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008.0000 seguido de la clave 06 (casación) y nº del procedimiento, y / o 0008.0000 seguido de la clave 04 (ext. por infracción procesal) y nº de procedimiento, consignaciones que deberán ser acreditadas al interponer el/los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.