Sentencia CIVIL Nº 121/2018, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 139/2018 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TERUEL
SENTENCIA: 00121/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TERUEL
ROLLO NÚMERO 139/2018
ORDINARIO 327/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NUMERO TRES DE TERUEL.
SENTENCIA NÚM. 121
ILMOS. SRES:
PRESIDENTE
D. FERMÍN FRANCISCO HERNANDEZ GIRONELLA.
MAGISTRADOS
DÑA. MARÍA TERESA RIVERA BLASCO.
DÑA. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES.
En Teruel a diecisiete de mayo de 2018.
Visto ante esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español,
representado por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Ángel Salvador Catalán y asistido por la Letrada
Dña. Ana Belén Blasco Cebolla, contra la sentencia dictada el 22-1-2018, por el Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción número tres de Teruel , en los autos de procedimiento ordinario seguidos con el número 327/2017,
en el que han intervenido como partes la apelante como demandada y como demandante Miguel Ángel ,
representado por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena y asistido por el Letrado D. José María
Ortiz Serrano.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y;
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO la demanda de Procedimiento Ordinario nº 327 / 2017, interpuesta por la representación procesal de D. Miguel Ángel contra 'Banco Popular Español, S.A.' debo: Primero.- DECLARAR la NULIDAD de la Cláusula Séptima relativa a 'Supuestos de vencimiento anticipado' contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 6 de noviembre de 2009, por considerarla una condición general de la contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa, eliminándola de la escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

Segundo.- DECLARAR la NULIDAD de la Quinta relativa a 'Gastos y Obligaciones a cargo del prestatario' contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 6 de noviembre de 2009, por considerarla una condición general de la contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa, eliminándola de la escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

Con excepción del apartado relativos a los gastos o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio.

Tercero.- CONDENAR a la demandada, 'Banco Popular Español, S.A.', a abonar los Aranceles de Notario y Registrador derivados de la constitución de la hipoteca, así como liquidar el impuesto de actos jurídicos documentados y, en último término, a satisfacer los gastos de gestoría y, en consecuencia, a abonar a la actora las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la Cláusula nula, cuyo importe asciende a la cantidad equivalente a dos mil seiscientos noventa y ocho euros con cincuenta y cinco céntimos (2.698,55 euros), más el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia.

No obstante, a dicha cantidad únicamente deberá descontársele los gastos de Notaría relativos a la primera copia de la escritura que serán abonados por el actor.

Todo ello, con expresa condena en materia de costas procesales a la demandada, 'Banco Popular Español, S.A.'.'

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia, en tiempo y forma, fue preparado y se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de la parte demandada. Admitido a trámite, y evacuado el pertinente traslado por la parte contraria, con su escrito en el sentido de oponerse, fueron elevados los autos a esta Audiencia que no consideró necesaria la celebración de vista, habiendo tenido lugar la votación y fallo de la causa el día señalado en las actuaciones.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que se recurre estima la pretensión principal de los demandantes vinculados con la entidad bancaria contractualmente en virtud de un préstamo con garantía hipotecaria, consistente en la declaración de nulidad de la estipulación séptima resolución anticipada de préstamo y quinta relativa a gastos del contrato de fecha 6-11- 2009 y la reclamación de pago de los gastos soportados por el cliente de la entidad bancaria que ascienden a la cifra de 2.698,55 euros que comprende los 'aranceles del notario y registrador por la constitución de la hipoteca, el impuesto de actos jurídicos documentados, y los gastos de gestoría.

A tal decisión se opone la parte apelante alegando la aplicación de criterio diverso al contenido en la sentencia, proponiendo a este Tribunal el estudio de doctrina diferente emanada de otras Audiencias Provinciales, con cita de ciertas sentencias, con criterio distinto o significando la discrepancia de criterio entra la Sala de lo Civil y la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, para pretender de este Tribunal que se declara la improcedencia del pago de los gastos de notaría, registro, gestoría e impuesto de actos jurídicos documentados.

Sobre la cuestión que aquí se debate ha tenido ocasión de pronunciarse, el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 23-12-2015 . En ella en su motivo séptimo se abordan las cuestiones aquí suscitadas textualmente apreciándose identidad de razón se dice:' 'h) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario).- Planteamiento: 1.-Amparado en el art. 477.1 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , denuncia infracción del art.

89.3 TRLGCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) .

En este motivo se cuestiona la aplicación de los supuestos de abusividad previstos en las letras a y c del artículo 89.3 TRLGCU, ya que solo se refieren a contratos de compraventa de viviendas. Asimismo, se aduce que la cláusula se limita a recoger unas atribuciones de gastos o costes a los prestatarios ya previstos en las leyes para determinadas prestaciones realizadas en su favor. Así, se argumenta que el único tributo derivado del contrato de préstamo es el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, cuyo sujeto pasivo es el prestatario. En cuanto a los gastos, teniendo en cuenta que la garantía constituida es una hipoteca unilateral, a tenor del artículo 141 LH (RCL 1946, 886) , los gastos derivados de esta actuación le corresponden al prestatario, como sucede con los honorarios de notario y registrador. E igual ocurre con las primas del contrato de seguro de daños del bien hipotecado previsto en el artículo 8 de la Ley del Mercado Hipotecario (RCL 1981, 900) ; y con los servicios complementarios realizados a favor del prestatario y a solicitud de éste, como el informe de antecedentes previo a la cancelación de la hipoteca solicitada por el prestatario.

2.- La cláusula cuestionada es del siguiente tenor: 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca . Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aún cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cláusula 9ª'.

Decisión de la Sala: 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC [RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892] ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC [LEG 1889, 27 ] y 2.2 LH [RCL 1946, 886] ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca , no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU [RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372] ).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio (RJ 2000, 5090) , esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula.

Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (RCL 1993, 2849) dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) , que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre (RJ 2012, 576) , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.

4.- En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH [RCL 1981, 900] ), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) , sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro (RCL 1980, 2295) .

5.- En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC (RCL 2000 , 34 , 962 y RCL 2001, 1892) , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) y art. 8 LCGC (RCL 1998, 960) , sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC , que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.'.

Ha de añadirse no obstante la modificación del criterio anterior por el Pleno del Tribunal Supremo en los recursos de casación 1211/2017 y 1518/2017, habiendo resulto al respecto el 28-2-2018. En tales recursos se estiman en parte los recursos de casación interpuestos por los consumidores afectados y ha establecido que sobre dicho impuesto pueden deben distinguirse diversas situaciones: a) Por la constitución del préstamo, el pago incumbe al prestatario. Sobre este particular, se remite a la jurisprudencia constante de la Sala Tercera, de lo Contencioso- Administrativo, del Tribunal Supremo, que ha establecido que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatorio.

b) Por el timbre de los documentos notariales, el impuesto correspondiente a la matriz se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el correspondiente a las copias, por quien lo solicite.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida es conforme a la jurisprudencia anterior que este Tribunal comparte, debiendo añadir: Que los Tribunales civiles han de considerar a la Jurisprudencia Civil emanada del Tribunal Supremo que es el ámbito objeto de debate.

Con ello la adecuación de la sentencia en su declaración de abusividad no ofrece duda.

En cuanto a los gastos de Notaría, sobre la base que proporciona la jurisprudencia última enunciada, estima este Tribunal que es un gasto que se ha de soportar en los términos de la jurisprudencia matizada por el Tribunal Supremo. De la cuenta presentada deberá descontarse el importe correspondiente.

Lo mismo cabe predicar respecto a los aranceles registrales, pues es claro que el derecho de garantía en favor del banco no existe si no se inscribe en el Registro de la Propiedad.

Y también respecto de los gastos de gestoría, pues es el interés del prestamista el que preside la contratación de tales servicios, al ser quien necesariamente ha de procurar la oportuna y correcta inscripción del derecho otorgado para que nazca a la vida jurídica, siendo el beneficiario de tales servicios profesionales.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la eficacia de la declaración de nulidad, ha de afirmarse su procedencia en la forma determinada en sentencia. Pues la condena lo es desde el momento del pago hecho por tercero no deudor ( art. 1.158 del Código Civil ) que así ha devenido, debido al alcance de una obligación que se ha declarado nula de conformidad con el art. 1303 del Código Civil , siendo que la eficacia legal prevista del instituto es ex tunc, pues ha de reponerse a las partes a la situación anterior al otorgamiento del pacto o contrato.



CUARTO.- A la decisión del juzgador de instancia que declara nula la clásula de vencimiento anticipado, opone la parte apelante el error en la interpretación del derecho.

Sobre tal cuestión tiene formado su criterio este Tribunal v.g. auto de 5-7-2017, rollo 5/2018 en éste se decía y puede trasponerse en el caso presente: Para resolver la cuestión ha de tenerse en cuenta: La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 16 de noviembre de 2007 (en adelante TRLGDCU) de la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) en interpretación y aplicación de aquella directiva, y de la doctrina jurisprudencial sobre este tipo de cláusulas recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 705/2015, de 23 de diciembre , que se ocupa de esta cuestión en el fundamento jurídico Quinto, motivos quinto y sexto.

Sobre la caracterización jurídica de las cláusulas de vencimiento anticipado, es doctrina del Tribunal Supremo, STS de 19 mayo de 2009 , la cual considera que 'no nos hallamos en el ámbito propio de aplicación del artículo 1.124 del Código Civil . Como se expuso antes, la cláusula 84 de la reglamentación contractual a que se refiere la recurrente contiene una regla extintiva expresamente pactada, de modo que fueron las partes contratantes las que atribuyeron fuerza resolutoria a la infracción de que se trata, en ejercicio de su potestad normativa creadora. Ello sentado, es cierto -lo recuerdan las sentencias de 19 de mayo de 2008 , 4 de enero de 2007 , 22 de marzo de 1985 , 7 de marzo de 1983 y 25 de febrero de 1978 - que no todo incumplimiento -en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial de lo ejecutado con lo debido- es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática. También lo es que para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria se necesita que sea esencial - sentencia de 5 de abril de 2006 -.

Pero no hay duda de que esa condición la merece aquel incumplimiento que la tenga por voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la «lex privata» por la que quieren regular su relación jurídica (...) como se ha indicado en el fundamento anterior, no nos hallamos ante la condición resolutoria tácita que regula el artículo 1.124'.

Doctrina esta que ha sido confirmada por la STS de 1 de febrero de 2.010 , cuando insiste en que 'En el motivo cuarto denuncia la recurrente la infracción del artículo 1.124 del Código Civil , como consecuencia de haber atribuido el Tribunal de apelación fuerza resolutoria al incumplimiento de una obligación que considera no vencida y, además, de escasa cuantía en relación con el precio de toda la obra. Destacó la sentencia de 19 de mayo de 2009 -con cita de otras muchas- que, siendo cierto que no todo incumplimiento - en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial de lo ejecutado con lo debido- es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática, ya que dicha eficacia resolutoria se vincula solo al que sea esencial, también lo es que esta condición la merece, en primer término, aquel que la tenga por voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, que es a quienes corresponde crear la «lex privata» por la que quieren regular la relación jurídica que les vincula. A lo expuesto hay que añadir que en la sentencia recurrida se atribuyó tal eficacia al referido incumplimiento, no obstante su entidad relativa, precisamente por haberlo pactado las dos partes contratantes -fundamento de derecho cuarto-.'.

En la misma línea la STS de 4 de noviembre de 2.014 dispone: 'Se argumenta que no es culpable el retraso en la entrega de la vivienda, no siendo esencial el plazo fijado para la misma.

(...) El objeto del motivo constituye una de las cuestiones más controvertidas, con un gran componente casuístico. No obstante, la polémica surge cuando las partes no han pactado de forma expresa que la falta de entrega en el plazo acordado otorga al comprador el derecho de resolver el contrato, pues, si así fuese, una vez incumplido el plazo nacería el derecho a la resolución sin necesidad de otro tipo de valoraciones, en principio'.

Las cláusulas de vencimiento anticipado son una especie de la general cláusula resolutoria expresa, la misma es de clara aplicación con independencia de la esencialidad y/o gravedad del incumplimiento.

Estando prevista en el art. 1.123 del Código Civil , amplía el ámbito de aplicación del art. 1.124 del Código Civil , por lo que la misma tendrá aplicación al estar integrada en el contrato y ser expresión de la voluntad contractual de ambas partes ( art. 1.255 del Código Civil ), por lo que la resolución deberá basarse inicialmente en el cumplimiento o no de las condiciones fijadas en el contrato y solo en caso no cumplimiento de las mismas podría acudirse a la genérica resolución fijada en el Código Civil. La resolución del contrato, cumplidas las condiciones pactadas, es una consecuencia natural del mismo amparada en los arts. 1.091 , 1.255 y 1.258, todos ellos del Código Civil .

Cuando ha de entrar en juego la aplicación del TRLGDCU, para analizar la abusividad de la misma, habrá que acudir primero a un control sobre la base de los arts. 85 a 90, cláusulas que en todo caso han de considerarse abusivas, y que según el art 82.4 suponen un plus de protección sobre la directiva 93/13 , en caso de no contemplarse el ejemplo habrá que acudir a la cláusula general de art. 82, es decir, aquellas cláusulas predispuestas en contratos concertados con consumidores en las que se aprecia un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencias de la buena fe.

El art. 85.4 TRLGDCU considera abusivas 'Las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad, o las que le faculten a resolver los contratos de duración indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable.

Lo previsto en este párrafo no afecta a las cláusulas en las que se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del contrato'.

Con ello excluye de abusividad el vencimiento anticipado a voluntad del empresario respecto a las cláusulas que lo prevén por incumplmiento.

. Nos hallamos pues ante una cláusula contractual amparada por la libertad de pactos consagrada en nuestro ordenamiento jurídico por el art. 1.255 Código Civil y que por su contenido y finalidad no puede calificarse de modo general y en abstracto de abusiva, En tal sentido se afirma por la la Sentencia 705/2015 en los supuestos de cláusulas de vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos cuando afirma: '(...) 1. En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento.

A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( Sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009 , entre otras).

Así, la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , con base en el art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos «cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo».

A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011 , señalamos: « Esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000».

La citada sentencia 506/2008, de 4 de junio , precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo.

(...) En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: «En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al Juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

La abusividad provendrá, en su caso, de los términos concretos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita.

Teniendo en cuenta criterios tales como la esencialidad de la obligación incumplida y la gravedad del incumplimiento, que por lo que a los préstamos se refiere, habrá de analizarse atendiendo a la cuantía y duración del contrato.

Y que el incumplimiento de una obligación accesoria o el impago de una sola cuota no justifican la resolución o vencimiento anticipado, dice la sentencia 705/2015 ' en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

En el caso enjuiciado por la Sentencia 705/2015 (cláusula de vencimiento transcrita anteriormente) el Tribunal entendió que la misma no superaba los estándares fijados por la STJUE de 14 de marzo de 2013, concretamente porque 'ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (...)'.

No obstante lo anterior, y aun cuando la cláusula en cuestión supere aquella barrera de esencialidad y gravedad, todavía parece exigirse algo más, a saber: Que el derecho nacional prevea medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esta cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. Así se recoge en la STJUE de 14 de marzo de 2013 en su apdo. 73 y lo retoma la reiterada sentencia 705/2015 .

En efecto, el apdo. 73 de aquella sentencia establece: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al Juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevea medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esta cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo '.

En el ordenamiento procesal español solo se permite la 'enervación' del vencimiento anticipado con carácter muy restringido (a partir de la reforma operada por la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil) el deudor solo tiene derecho a enervar si la ejecución es hipotecaria y el bien ejecutado es vivienda y además habitual, de conformidad con el art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia, fuera de los supuestos de ejecución hipotecaria sobre vivienda habitual no se cumpliría la exigencia del TJUE, y las cláusulas de vencimiento anticipado serían nulas por abusivas, incluso aun cuando el incumplimiento fuera de una obligación esencial y además fuera un incumplimiento grave.

El requisito es doble. Pensemos, por ejemplo, en la ejecución ordinaria, en los procedimientos declarativos, o incluso en la ejecución hipotecaria sobre bienes que no constituyan vivienda, o que siéndolo no sea vivienda habitual; pues bien, en todos estos supuestos la abusividad, conforme a la doctrina expuesta, parece estar servida.

Ello como afirma la doctrina puede llevarnos a una aparente contradicción : 'que en la ejecución hipotecaria sobre vivienda habitual al existir 'remedio' normativo para evitar el vencimiento anticipado, la cláusula es válida y no abusiva, y sin embargo, en el resto de supuestos (declarativo ordinario, ejecución ordinaria, o, en fin, ejecución hipotecaria que no lo sea sobre vivienda habitual sino sobre segunda vivienda) pese a tratarse del mismo incumplimiento esencial y grave se declara la nulidad por no existir remedio para evitar el vencimiento anticipado. No obstante, este resultado habría de corregirlo el legislador nacional, pero no impide la aplicación de los criterios exigidos por la doctrina comunitaria. En todo caso, la contradicción es más aparente que real, pues lo cierto es que la validez de la cláusula (en la ejecución hipotecaria sobre vivienda habitual) lo es porque se otorga un beneficio al consumidor para evitar su aplicación, del que no se dispone en los otros supuestos. Y además, la circunstancia de que se declare la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no libera al deudor de las consecuencias de un incumplimiento resolutorio que podrá pretenderse en el declarativo correspondiente por la vía del art. 1.124 CC '.

En cuanto a las consecuencias en el contrato de la declaración como abusiva de la cláusula en cuestión y la posibilidad de integración del mismo, ha de tenerse en cuenta que si bien el ordenamiento interno español vino permitiendo la integración de las cláusulas abusivas tras la reforma llevada a cabo por la Ley 3/2014 de 27 de marzo, concretamente en el art. 83 del TRLGDCU se ha eliminado la integración del contrato y literalmente, sin excepción, no obstante se ha establecido jurisprudencialmente la posibilidad de integración con ciertos requisitos En cuanto a la posibilidad de aplicar de modo supletorio una disposición de derecho dispositivo de derecho nacional, una vez declarada la nulidad de la cláusula abusiva y la no vinculación a la misma del consumidor, el TJUE solo ha admitido esta posibilidad cuando sea necesario para que el contrato subsista, en beneficio del consumidor, para evitar que el Juez se viera obligado a anular el contrato en su totalidad, y el consumidor quedara expuesto a consecuencias que representarían para él una penalización. Así resulta de lo declarado en sus sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai, párrafos 80 y siguientes y de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank, párrafo 33.

La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el Juez pueda aplicar la norma supletoria que el derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el derecho español, en el art. 1.258 del Código Civil , salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor.

Así ha de predicarse que una cláusula de vencimiento anticipado que pueda ser calificada de abusiva (por ejemplo, porque permite el mismo por el impago de una única cuota) ha de ser inaplicada por aplicación de la tajante doctrina jurisprudencial expuesta y, por ende, no se admitiría la reclamación del capital anticipadamente vencido.'.



QUINTO.- En nuestro caso, claramente se trata de una cláusula abusiva, pues permite con clara desproporción y desequilibrio, el vencimiento anticipado del préstamo y la pérdida del beneficio del plazo, elevando a la categoría de sustancial, cualquier impago, comprendiendo obligaciones principales y accesorias sin modulación cualitativa ni cuantitativa de ningún tipo. Y su consecuencia por tanto no puede ser otra que su nulidad pues no se trata de la ejecución hipotecaria de un préstamo con hipoteca para la adquisición de vivienda habitual examinado el texto del contrato.



SEXTO.- Como consecuencia el recurso ha de ser estimado parcialmente descontando en el fallo del importe de la condena las partidas que han de soportar los demandantes conforme a lo argumentado, ello implica respecto al pronunciamiento de costas su no imposición en la instancia a la parte demandada por ser de aplicación el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser la estimación de la demanda parcial.

En cuanto a las costas del recurso por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede imponerlas a la parte apelante.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general aplicación;

Fallo

que debemos declarar y declaramos, HABER LUGAR EN PARTE al recurso de apelación presentado por Banco Polular Español S.A., contra la sentencia dictada 22-1-2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Teruel , en los autos de procedimiento ordinario seguidos con el número 327/2017 y como consecuencia: 1º Debemos de revocar el pronunciamiento por el que se estima íntegramente la demanda.

2º En su lugar estimamos parcialmente la demanda.

3º Al importe cuantitativo de la condena se le descuenta: - el importe del impuesto de actos jurídicos documentados - y el facturado por timbre de las copias solicitadas por el prestatario y la del timbre de la mitad de la matriz.

4º No ha lugar a imponer a las partes las costas causadas en la primera instancia.

5º No ha lugar a imponer a la parte apelante las costas causadas por su recurso.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, o en su caso, recurso de casación, ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en los supuestos previstos 469 y 477 de la Ley de E. Civil, en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.