Sentencia CIVIL Nº 121/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 75/2019 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000075/2019
NIG: 3802342120170007526
Resolución:Sentencia 000121/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000654/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 (Antiguo mixto Nº 2) de DIRECCION000
Apelado: María Milagros ; Abogado: Teresita De Jesus Hernandez Hernandez; Procurador: Jacobo
Gonzalez Ramos
Apelante: Pedro Enrique ; Abogado: Rosa Laura Machi Perez; Procurador: Maria Teresa Asin Jimenez
SENTENCIA
Rollo nº 75/2019
Autos nº 654/2017
Jdo. 1ª Instancia n.º 2 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a catorce de marzo de dos mil diecinueve.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n.º 654/2017, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 , promovidos por D. Pedro Enrique ,
representada por la Procuradora D.ª María Teresa Asín Jiménez, y asistido por la Letrada D.ª Rosa Laura
Machi Pérez, contra D.ª María Milagros , representado por el Procurador D. Jacobo González Ramos, y
asistido por la Letrada D.ª Teresita de Jesús Hernández Hernández; han pronunciado, en nombre de S.M.
EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 12 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: - DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARÍA TERESA ASÍN JIMÉNEZ, en nombre y representación de Pedro Enrique , contra DOÑA María Milagros , representada por el Procurador de los Tribunales DON JACOBO GONZÁLEZ RAMOS, y en su virtud, ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos formulados con ella, al haber acogido la excepción de prescripción de la acción ejercitada. Con condena en costas a la parte actora-.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 21 de febrero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia dictada con fecha 12 de noviembre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 , en el Juicio Ordinario número 654/2017, que desestimó la demanda deducida, se alza ante esta instancia el demandante D. Pedro Enrique , en solicitud de que se dicte sentencia por la que, se revoque la sentencia dictada, y se estime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la demandada.



SEGUNDO.-Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de fecha 23 de febrero de 2009 , la Sentencia del Tribunal Constitucional, de 28 de septiembre, calificó la apelación en estos términos: 'La segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos, cómo en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 25 de enero y de 13 de enero'.

Sentado lo anterior, y circunscritos al objeto del recurso, basa la parte recurrente su petición de estimación del recurso y la revocación de la sentencia, en -tanto entiende que acreditada la interrupción del plazo de prescripción no es necesario realizar reclamación previa ya que se procedió con la reclamación ante los tribunales dentro del plazo-, solicitando en definitiva que no se aprecie la excepción de prescripción estimada en la instancia.

En el presente procedimiento se ejercita acción personal e indemnización por daños, con invocación del artículo 1902 del Código Civil . Dice al efecto de prescripción, el artículo 1968.2º del Código Civil , que prescriben por el transcurso de un año... 'La acción para exigir la responsabilidad civil... por las acciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el artículo 1.902 , desde que lo supo el agraviado'.

Pero también dice el artículo 1969 del Código Civil , que: 'El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse'. En el presente procedimiento, la acción trae causa en el hecho que el demandante ingresó en prisión por la comisión de un delito de abandono de familia, y teniendo fundadas sospechas que sus tres hijos no eran biológicos, presentó demanda de impugnación de filiación, dictándose sentencia con fecha 18 de julio de 2016 en los Autos 551/2015, del Juzgado de 1ª instancia núm. 6 de DIRECCION000 en la que se falló a favor del mismo declarando que no era el padre biológico de ninguno de los tres hijos.

Pues bien, entendemos que es claro que, a tenor del referido artículo 1969 del Código Civil , el cómputo del 'dies a quo' en el presente supuesto, no puede contarse más que desde que la Jurisdicción determinó definitivamente la no filiación paterna de los tres menores, puesto que hasta tal momento, éstos eran hijos del demandante, y por la simple aplicación de la presunción 'iuris tantum' del artículo 116 del Código Civil . En suma, la causa de pedir surge desde el momento en que 'lo supo el agraviado', y ello viene indisolublemente ligado al momento en que conoció la decisión judicial por la que se declaró que Hortensia , Florencio y Mercedes no eran hijos suyos, momento desde el cual, debe computarse el 'dies a quo' para la prescripción.

Pues bien, el recurrente solicitó abogado y procurador de oficio para la interposición de esta demanda, y de conformidad con el número 2. del artículo 16 de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita , -Cuando la presentación de la solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita se realice antes de iniciar el proceso y la acción pueda resultar perjudicada por el transcurso de los plazos de prescripción o caducidad, éstas quedarán interrumpidas o suspendidas, respectivamente, hasta la designación provisional de abogado y, de ser preceptivo, procurador del turno de oficio que ejercitan la acción en nombre del solicitante; y si no fuera posible realizar esos nombramientos, hasta que recaída resolución definitiva en vía administrativa, reconociendo o denegando el derecho-.

Pues bien, el apelante solicitó al Colegio de Abogados Justicia Gratuita con fecha 12 de abril de 2017, y los profesionales solicitados le fueron designados el día 12 de mayo, por lo que el plazo de prescripción quedó interrumpido durante ese término; si la fecha de la sentencia es de 18 de julio de 2016 , y, la fecha de presentación de esta demanda, el día 3 de septiembre de 2017, a las 20 47 horas, consideramos que está dentro de plazo al interrumpirse el plazo desde 12 de abril de 2017 hasta la fecha de la designación de los profesionales el día el 12 de mayo de 2017, por lo que la demanda está presentada dentro de plazo.



TERCERO.- Que el demandante según redacta en su demanda, teniendo fundadas sospechas que sus hijos no eran biológicos, presentó demanda de impugnación de filiación, dictándose sentencia con fecha 18 de julio de 2016 , declarando que no era el padre de ninguno de los tres hijos que hasta ese momento constaban como hijos suyos; entre tanto, la demandada interpuso querella con fecha 31 de enero de 2013 por alzamiento de bienes contra el demandante por reclamación de alimentos para sus hijos, habiéndose señalado fecha para el juicio el día 9 de febrero de 2017, cuando ya se había dictado la sentencia de filiación la cual era firme y continuó con el procedimiento penal a pesar de ello; y como consecuencia de todo lo anterior, se le ha causado -un daño moral evidente y constatable, como fue su ingreso en prisión por tres meses, querella por alzamiento de bienes y un perjuicio económico, consistente en la reclamación de alimentos de los hijos que resultaron no ser ninguno de él y los gastos ocasionados por la demanda de filiación, por lo que calcula el daño y el perjuicio ocasionado en la cantidad de 12.415 euros que desglosa de la siguiente manera: -6.000 euros por los tres meses que estuvo en prisión a razón de 2.000 euros mensuales -4-.300 euros por las pensiones de alimentos reclamadas por la demandada a no ser que en su contestación a la demanda renuncie a las que no hayan sido abonadas, siendo esta cantidad parte de la deuda total.

-2.115 euros por la demanda de impugnación de filiación-.



CUARTO.- Que, con carácter previo hemos de referir que la prisión padecida por el demandante lo fue como consecuencia de la comisión de un delito, y cuyos beneficios de condena condicional le fueron denegados mediante resolución judicial de fecha 5 de junio de 2008.

Hemos de hacer referencia a la reciente STS de fecha 13 de noviembre de 2018 en la que se resuelve el caso de dos personas quienes durante la vigencia de su matrimonio nacieron tres hijos. Tras un proceso de filiación, en el que se declaró la no paternidad de la persona respecto del que había venido considerando como hijo suyo, formuló una demanda frente a quien había sido su esposa, para reclamarle: a) 35.304,37 euros en concepto de pensiones de alimentos abonados a su hijo, en virtud de sentencias, primero de separación y luego de divorcio; b) la mitad de los gastos abonados para la determinación de la paternidad, y c) 70.000 euros en concepto de daños morales.

Respecto de los alimentos reclamados por el apelantepor importe de 4.300 euros, a que fue condenado en concepto de indemnización en la sentencia dictada por Juzgado de lo Penal núm. 1 de esta capital en fecha 15 de mayo de 2007 , la sentencia del Tribunal Supremo referida resuelve en el siguiente sentido: -La cuestión planteada ya ha sido resuelta en la sentencia el pleno 202/2015, de 24 de abril , en el sentido de negar la procedencia de la devolución.

Es cierto que en esta sentencia se resolvió con base en el artículo 1895 del Código Civil , de cobro de lo indebido, y que ahora la devolución se plantea al amparo del artículo 1902, configurando la indebida prestación alimenticia a un hijo, que luego se demostró que no era suyo, como un daño indemnizable, para trasladar sin más la reclamación a las reglas propias de la responsabilidad civil extracontractual, con legitimación activa de quien alimentó a ese hijo para que se le restituya lo abonado, y pasiva de quien nunca recibió el dinero para sí, es decir, para integrarlo en su patrimonio, sino para aplicarlo a la alimentación de este hijo.

Pero la solución es la misma, como resulta de la doctrina del Tribunal Supremo que, en lo sustancial, es la siguiente: -a) El niño nace constante la relación de matrimonio y como tal se inscribe en el registro civil, por razón de la presunción de paternidad matrimonial que establecen los artículo 113 y 116 del Código Civil , reforzada por la presunción de convivencia del artículo 69, y desde entonces se aplican las normas de protección de la familia a través de una suerte de medidas tanto personales como patrimoniales. Entre otras las que resultan de los artículos 111 y 154 del Código civil , una de las cuales, los alimentos, se extrae del conjunto de obligaciones que integran la patria potestad para reclamar su devolución.

b) Estos alimentos, como las demás obligaciones que integran la potestad de los padres -velar por ellos, tenerlos en su compañía, educarlos, formarlos, representarlos y administrar sus bienes- ( artículo 154 CC ), y el propio hecho de la filiación ( artículo 11 CC ), han surtido sus efectos en cada uno de los momentos de la vida del niño porque la función de protección debía cumplirse y el hijo debía ser alimentado, lo que impide que pueda solicitarse su devolución por el hecho de que no coincida la paternidad real, basada en la realidad biológica, con la formal.

c) La no devolución tiene su origen en una antigua sentencia de 18 de abril de 1913 , que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897 , según la cual los alimentos no tienen efectos retroactivos, 'de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida'. No se devuelven los alimentos como tampoco se devuelven los demás efectos asociados a estos derechos y obligaciones propias de las relaciones de los padres con sus hijos.

d) El derecho a los alimentos del hijo existía, por tanto, por el hecho de haber nacido dentro del matrimonio; y, como consecuencia de esa apariencia de paternidad, el padre hizo frente a todas las obligaciones que le correspondían, entre las que se encontraba no solo la manutención económica, sino la de velar por él, tenerlo en su compañía, educarlo, formarlo, representarlo y administrar sus bienes. Los pagos se hicieron, en definitiva, como consecuencia de una obligación legalmente impuesta entre quien pagaba y quien se beneficiaba de dicha prestación, y es efectiva hasta que se destruye esta realidad biológica mediante sentencia dictada en proceso de impugnación de la filiación matrimonial.

e) La filiación, dice el artículo 112 del CC , 'produce sus efectos desde que tiene lugar', y 'su determinación legal tiene efectos retroactivos, siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquéllos y la ley no disponga lo contrario', como aquí sucede dado el carácter consumible de los alimentos-.

En consecuencia, el perjuicio económico por las pensiones de alimentos reclamados por la demandada con anterioridad a dictarse la sentencia de impugnación de filiación no puede ser acogido.



QUINTO.- Loque plantea el recurrente -daño moral evidente y constatable, esto es, ingreso en prisión por tres meses--, como dice la misma Sentencia del Tribunal Supremo -no es ajeno a esta sala, que ha dictado cuatro sentencias, todas ellas desestimatorias de la pretensión indemnizatoria de daños morales , aunque sin haber llegado a fijar doctrina jurisprudencial, en algún caso por no haber sido procedente el examen de la cuestión de fondo-.

Constituye, sin duda, una de las cuestiones, no solo de mayor complejidad, sino de mayor actualidad del derecho de familia, tanto en el ámbito de la doctrina científica, como en el de las Audiencias Provinciales y en el derecho comparado, con posiciones contrarias sobre la aplicación de la normativa propia de la responsabilidad civil extracontractual a las relaciones de familia, algo que hasta hace no mucho tiempo ha sido ajeno al derecho de daños, posiblemente para preservar estas relaciones y porque no era fácil, como ocurre con los alimentos, encajarla en nuestro sistema.

A continuación, la citada STS estima el motivo del recurso de casación interpuesto por la esposa en el siguiente sentido: -3. Esta sala mantiene en lo sustancial la doctrina sentada en la sentencia 701/1999, de 30 de julio , descartando la aplicación al caso del artículo 1902 del Código Civil , por conducta dolosa del cónyuge que ocultó al otro la paternidad de uno de los hijos, que se hace en la sentencia 687/1999, de 22 de julio .

(i) No se niega que conductas como esta sean susceptibles de causar un daño. Lo que se niega es que este daño sea indemnizable mediante el ejercicio de las acciones propias de la responsabilidad civil, contractual o extracontractual, a partir de un juicio de moralidad indudablemente complejo y de consecuencias indudablemente negativas para el grupo familiar.

(ii) Esta solución no deja sin aplicación el sistema general de la responsabilidad civil prevista en el artículo 1902 delCC ni, por supuesto, deja sin sancionar el daño generado por otra suerte de conductas propias del ámbito penal y de los derechos fundamentales. Simplemente, acota el daño indemnizable a supuestos que, en el marco de la relación de matrimonio rota por el divorcio, supuesto en el que tiene encaje el recurso formulado, no tienen su origen en el incumplimiento de los deberes propios del matrimonio, como es el deber de fidelidad del artículo 68 del CC , sino en la condición de persona afectada por la acción culposa o negligente de quien lo causa.

Conductas como la enjuiciada tienen respuesta en la normativa reguladora del matrimonio, como señala la sentencia 701/1999 , mediante la separación o el divorcio, que aquí ya se ha producido, y que no contempla la indemnización de un daño moral generado a uno de los cónyuges en un caso de infidelidad y de ocultación y pérdida de un hijo que consideraba suyo mediante la acción de impugnación de la filiación. Se trata de unos deberes estrictamente matrimoniales y no coercibles juridicamente con medidas distintas, como ocurre con la nulidad matrimonial, a través de una indemnización al cónyuge de buena fe - artículo 98 del CC -.

Con una regulación, además, tan específica o propia del derecho de familia, que permite obtener, modificar o extinguir derechos como el de la pensión compensatoria del artíuclo 98 del CC, o decidir sobre la custodia de los hijos habidos de la relación matrimonial, al margen de esta suerte de conductas, pues nada se dice sobre las consecuencias que en este ámbito tiene la desatención de los deberes impuestos en el artículo 68 del CC .

(iii) Es cierto que la sentencia ha relacionado el daño no con la infidelidad matrimonial (normalmente oculta), sino con la ocultación de los efectos de la infidelidad, en este caso de un hijo que se ha tenido como tal sin serlo (los efectos pueden ser otros). Al margen de que lo que lleva a la ocultación es el incumplimiento del deber de fidelidad, razones análogas a las expuestas en relación con este incumplimiento, resultan de aplicación cuando la conducta generada causante del daño es la ocultación de la filiación-.

En definitiva la sentencia del Tribunal Supremo casa la sentencia dictada por la Audiencia Provincial estimatoria de la prensión indemnizatoria por daños morales.



SEXTO.- EN cuanto a los perjuicios económicos que el recurrente traduceen gastos por la demanda de impugnación de filiación por importe de 2.115 euros, por el pago de la realización de la prueba biológica en el curso del proceso y honorarios de letrado, -proceso de impugnación de filiación, en los autos nº 551/2015 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 -, se dictó sentencia por éste Juzgado en fecha 18 de julio de 2016 , estimando la acción de impugnación de la paternidad deducida por el D. Pedro Enrique . Se hace constar en la misma (folio 11 de las actuaciones) que la demandada contestó para interesar que se dictara sentencia conforme al resultado de la prueba pericial biológica; ante la imposibilidad de allanarse ( art. 751.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ), la representación letrada de la demandada optó por no oponerse y manifestar su aquiescencia con lo solicitado de contrario. A su vista la Juez que conoció del litigio estimó que no debían ser impuestas las costas del procedimiento -que ahora tasa el actor en la suma de 2.115 euros.

Bajo tales antecedentes no creemos que resulte posible hacer pechar con ellas ahora a la entonces demandada absuelta en costas. Lo contrario sería dejar sin efecto lo allí decidido sin competencia para ello.

SEPTIMO.- Costas. Al estimarse parcialmente el recurso de apelación y no apreciarse la excepción de prescripción, procederá no hacer declaración expresa en materia de costas procesales en esta alzada. Por su parte, las costas de la 1ª Instancia, dado que la sentencia de instancia aprecia la excepción de prescripción que se revoca con la sentencia dictada en esta alzada, aunque la reclamación de daños morales y perjuicios económicos se desestima, estimamos que existen serias dudas de derecho, sobre todo porque hasta que no se dicta la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2018 , existía una jurisprudencia contradictoria tanto en el Tribunal Supremo como en las Audiencias Provinciales respecto de la reclamación de los daños morales mediante el ejercicio de la acción prevista en el artículo 1902 del Código Civil ,por todo lo que se expone a lo largo de esta resolución, estimamos más equitativo no hacer pronunciamiento en materia de costas procesales en la instancia procesal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación planteado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Teresa Asín Jiménez, en nombre y representación de D. Pedro Enrique , contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 en el procedimiento Ordinario seguido con el núm. 654/2017, y con revocación parcial de la misma, desestimamos la excepción de prescripción alegada por la representación procesal de Dª María Milagros , y desestimamos la demanda formulada por la representación procesal de D. Pedro Enrique , sin hacer pronunciamiento en materia de costas procesales en la instancia.

2.- No se hace declaración expresa en materia de costas procesales en esta alzada.? Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de Sala, certifico.