Sentencia CIVIL Nº 121/2021, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 841/2019 de 03 de Marzo de 2021

Encabezamiento

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Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920101

FAX: 977920111

EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4314842120188053960

Recurso de apelación 841/2019 -U

Materia: Juicio ordinario otros supuestos

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tarragona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 301/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4202000012084119

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4202000012084119

Parte recurrente/Solicitante: KIDILIZ GROUP KIDSWEAR, S.A. Procurador/a: Jordi Garrido Mata Abogado/a: Parte recurrida: IBERIAN SHOPPING CENTRES HOLDING, S.A. Procurador/a: Purificación Garcia Diaz Abogado/a: Gonzalo Ruiz Gallego

SENTENCIA Nº 121/2021

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Silvia Falero Sánchez Dª Raquel Marchante Castellanos

En Tarragona a 3 de marzo de 2021

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 841/2019 interpuesto contra la sentencia de 5 de abril de 2019, recaído en el Procedimiento Ordinario nº 301/2018, tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tarragona interpuesto por KILIDIZ GROUP KIDSWEAR SA y al que se opone IBERIAN SHOPPING CENTRES HOLDING SA

Antecedentes

PRIMERO.La sentencia recurrida señala en su parte dispositiva lo siguiente:

'ESTIMAR totalmente la demanda presentada por la Procuradora Dna. Purificación Garcia en nombre y representación de la mercantil 'Iberian Shopping Centres Holding, S.A.U' declarando la resolución del contrato del contrato suscrito entre la partes en fecha 03/07/2015 y condenando a la mercantil 'Kidiliz Group Kidswear, S.A' a abonar a la parte actora 168.687,11 euros más el correspondiente IVA. Dicha cantidad devengara los intereses procesales regulados en el art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución. Se condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO. Contra la sentencia antes referida se ha interpuesto recurso de apelación por KILIDIZ GROUP KIDSWEAR SA, al cual se ha opuesto IBERIAN SHOPPING CENTRES HOLDING SA, en base a los argumentos que se recogen en sus respectivos escritos de Apelación y oposición.

Se designó ponente a la Magistrada doña Raquel Marchante Castellanos.

Fundamentos

PRIMERO.Antecedentes

1.- La demandante solicita que se declare la resolución del contrato de arrendamiento del local 0.73/74 sito en el Centro Comercial 'Park Central' de Tarragona de 3 de julio de 2015 suscrito entre los litigantes por el incumplimiento de la arrendataria y que se condene a KILIDIZ GROUP KIDSWEAR SA a pagar a la actora la cantidad de 180.657,11 euros más el IVA más los intereses legales desde la interpelación judicial y al pago de las costas.

Se señala por la actora que la entidad KILIDIZ GROUP KIDSWEAR SA ha incumplido el contrato suscrito, pues ha resuelto unilateralmente el mismo antes del plazo de duración obligatorio estipulado, y siendo éste un elementos esencial del contrato debe abonar a IBERIAN SHOPPING CENTRES HOLDING SA, en virtud de lo estipulado en el contrato, las rentas mínimas garantizadas y gastos comunes correspondientes al local hasta la finalización obligatoria del arrendamiento, la cantidad de 24.000 euros, y el importe de la inversión efectuada para la adecuación del local que asciende a 112.000 euros.

En el acto de la Audiencia Previa se reduce la cantidad reclamada a 168.687,11 euros dado que se había ejecutado el Aval de 11.970 euros.

2.-La entidad demandada, KILIDIZ GROUP KIDSWEAR SA, se opone a la demanda y solicita la desestimación de la misma, señalando que la arrendataria, aun cuando se había fijado un plazo de duración obligatorio del contrato, puede resolver el mismo, que es lo que hace, comunicándolo a la arrendadora con una antelación de 4 meses según señala el contrato, y que la indemnización que debe abonar por esta resolución no es la reclamada por la parte actora y que figura en el contrato, sino que debe ser moderada, en atención al daño realmente ocasionado, teniendo en cuenta, que se resolvió el contrato por la disminución producida en las ventas, en atención al plazo en el que razonablemente la arrendadora podía haber dispuesto del local para arrendarlo de nuevo y que no lo ha hecho, y que las obras llevadas a cabo en el local benefician a cualquier arrendatario, además de que se había cumplido mas de la mitad del tiempo de duración del contrato.

3.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta, declara resuelto el contrato de arrendamiento y condenando a la entidad KILIDIZ GROUP KIDSWEAR SA a pagar a IBERIAN SHOPPING CENTRES HOLDING SA la cantidad de 168.687,11 euros más IVA más los intereses del artículo 576 de la LEC y el pago de las costas.

SEGUNDO.- Motivos de Apelación. Decisión de esta Sala

1.- El recurrente, alega error en la apreciación de la prueba y aplicación de la Jurisprudencia por parte del Juez de Primera Instancia, señalando que debe procederse a reducir la cantidad a cuyo abono viene condenada por la resolución unilateral del contrato de arrendamiento suscrito entre las partes. Así, no procede el pago de la renta de todos los meses que quedaban desde la resolución del contrato hasta la finalización del plazo señalado, sino solo el de los meses, desde la resolución, hasta que la parte arrendadora podría haber razonablemente arrendado a otra persona el local, que cuantifica en dos, y que si no lo ha alquilado ha sido solo por la desidia de IBERIAN SHOPPING CENTRES HOLDING SA. En cuanto al importe de 24.000 euros, como cláusula penal, señala que no procede porque no se ha acreditado los daños y perjuicios ocasionados, ya que podía haber alquilado el local en pocos meses, y si no lo ha hecho es una cuestión solo imputable a la arrendadora. De forma subsidiaria señala que por este concepto solo cabe el abono de dos meses de renta. Por último, y con relación al importe de las obras de adecuación del local que reclama la arrendadora, solo procedería el pago del importe de un 5% o subsidiariamente de un 25% de esa cantidad, puesto que las obras benefician a cualquier nuevo arrendatario y cuando se resolvió el contrato se había cumplido las 2/3 parte de duración.

IBERIAN SHOPPING CENTRES HOLDING SA se opone al recurso y señala que no puede estimarse el mismo pues no se hace referencia al motivo del recurso, si por error en la valoración de la prueba o por infracción de los preceptos legales, así como por el hecho de que se ha modificado en segunda instancia la petición efectuada por la parte recurrente en la contestación a la demanda, dado que en ésta se pide que se desestimen las pretensiones de la actora, y en aquel se solicita una moderación de los importes que se reclaman en la demanda.

2.- La entidad IBERIAN SHOPPING CENTRES HOLDING SA y GROUPE ZANNIER ESPAÑA SA, actualmente, KILIDIZ GROUP KIDSWEAR SA formalizaron el 3 de julio de 2015, un contrato de arrendamiento del local comercial 0.73/74 sito en el Centro Comercial 'Park Central' de Tarragona, que era el resultado de la unión de dos locales, el 0.73, de 44 m2 aproximadamente y el 0.74-75, de 91 m2 aproximadamente, y que sustituía al local nº 0.81-82 que tenía arrendado en base al contrato de 1 de diciembre de 2008.

Así se estipula en la cláusula 3 bajo la denominación de 'Duración'

Se establece en el apartado primero:

'El contrato entra en vigor en la fecha que figura en su encabezamiento, y el plazo de duración obligatoria será de 3 años contabilizados desde la fecha de entrega del local de acuerdo con lo previsto en la cláusula 2.1 anterior, con independencia de la fecha en que el local se encuentre efectivamente abierto al público'.

En el apartado segundo se reseña:

'El arrendador suscribe las contraprestaciones económicas del presente contrato tomando en consideración, con carácter esencial, la duración del mismo prevista en esta cláusula. En consecuencia, en el caso de que la duración del arrendamiento sea inferior a la pactada por causa imputable al arrendatario, este vendrá obligado a entregar al arrendador en concepto de penalización una cantidad equivalente a la suma de (i) el importe íntegro de todas las mensualidades de la Renta Mínima Garantizado pendientes así como de los Gastos Comunes correspondientes al Local (o, en su caso, la estimación de estos gastos que calcule el arrendador ) hasta la finalización de la duración obligatoria del arrendamiento, (ii) una cantidad alzada de 24.000 euros, (iii) los honorarios de los asesores legales, y (iv) los gastos de comercialización. Todo ello sin acreditación de daños o perjuicios de ningún tipo, y sin perjuicio del derecho del arrendador a reclamar cualesquiera daños y perjuicios adicionales que le hubieran sido causados por el arrendatario y, en su caso, de otras penalizaciones que procedan de acuerdo con el presente contrato. El posterior arrendamiento del local por el arrendador no afectará a la eficacia de esta cláusula ni modificará el importe a percibir por el arrendador en concepto de penalidad.'

Hemos de partir de que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de finca urbana para uso distinto del de vivienda, el cual, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 4.3 LAU, se rige, salvo escasas excepciones, por la voluntad de las partes.

Este plazo de duración del contrato de arrendamiento suscrito, como así señalan ambas partes, y expresamente se recoge en el contrato, es un elemento esencial del mismo.

El artículo 1124 del CC, señala la posibilidad en las obligaciones reciprocas de solicitar la resolución del contrato en el caso de que uno de los obligados incumpla lo que le incumbe.

Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 09-04-2012 (rec. 229/2007)

Es un hecho no controvertido que la recurrente procede a desistir del contrato de arrendamiento suscrito, lo que puede llevar a efecto, como así ha recogido la norma y la Jurisprudencia, antes del plazo de duración obligatorio que las partes señalaron , y así lo comunica a la arrendadora, en fecha 26 de julio de 2017, documento nº 8 de la demanda. Este desistimiento sin justa causa y antes de la finalización del plazo de vigencia obligatorio del contrato, supone un incumplido un elemento esencial del contrato, que es el de la duración del mismo, lo que implica la resolución contractual, y las consecuencias que se derivan de ello y que es lo que se analizará seguidamente.

3.-La cuestión objeto de recurso se circunscribe a la fijación de importe económico a cuyo abono es condenada la parte demandada y hoy recurrente, al haber desistido del contrato de arrendamiento antes de la finalización del plazo de duración obligatorio señalado en el mismo, por cuanto entiende que procede una moderación de ese importe. Así, aduce que por rentas dejadas de percibir seria el importe de 9.158,8 euros más IVA, que se corresponde con dos meses alquiler, que es el tiempo razonable en el cual la empresa actora podía haber arrendado el local, y no procede el abono de 24.000 euros dado que no se acreditan los daños y perjuicios irrigados. Respecto de la devolución del importe pagado por la arrendadora para las obras de adecuación del local, solo procedería el abono de un 5 %, es decir, 5.600 euros, dado que es la parte de la obra que no puede ser utilizada por el nuevo inquilino, o en todo caso el 25% de ese importe, dado que se ha cumplido más de las 2/3 partes de vigencia del plazo de duración obligatorio de 3 años.

La Cláusula penal 3.2 antes reseñada, lo que viene es a establecer la posibilidad de un desistimiento unilateral del contrato antes del plazo pactado, sin alegación de causa, y unido al mismo la fijación de una indemnización a favor del arrendador que incorpora con dos importes, uno el que se corresponda con las rentas dejadas de percibir por el arrendador desde el desistimiento hasta la finalización del periodo de vigencia obligatorio del contrato, que supone las ganancias dejadas de percibir, y otro, una cantidad de 25.000 euros como indemnización de daños y perjuicios por la resolución anticipada del contrato.

El artículo 1154 del CC establece la posibilidad de que el Juez modifique equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

Sobre la cláusula penal , y la posible moderación de su importe, señala la sentencia del TS de 12 de marzo de 2019 'La sentencia 126/2017, de 24 de febrero Jurisprudencia citada a favor STS (rec. 153/2015)El mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor , afirma lo siguiente:

'Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1471/2014, tiene declarado la Sala , entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1429/2013 ), con cita de la sentencia 8 72014 , de 21 de febrero (rec. 406/2013 ), que el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que:

'En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006(rec. 3892/1999)Se rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido . de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo, 470/2010, de 2 de julio, entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la 'lex privata' - artículo 1091 del Código Civil : 'pacta suntservanda' rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

'La sentencia 585/2006, de 14 de junio . Es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista . recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código CivilL si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe, rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto de! producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre (rec. 2275/2002) , 211/2009, de 26 de marzo (rec. 442/2004) 384/2009 de 1 de junio (rec. 2637/2004) y 170/2010, de 31 de marzo (recurso 1359/2005)La moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe, rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto de! producido , entre otras-.

'Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. n.º 2274/2012 Jurisprudencia citada(rec. 2274/2012) , y 21 de abril de 2014, rec. n°1228/2012( rec. 1228/2012) ,'

'Tal doctrina aparece expresamente recogida en supuestos similares al aquí enjuiciado, sobre contratos de arrendamiento de máquinas recreativa, en la sentencia 121/14, de 17 de marzo (rec. 651/2012) y 294/2014 de 10 de junio , negando en ambas la Sala la moderación de la cláusula penal. '

(ii) La cuestión se contrae a la identificación del lucro cesante conforme al contenido de la cláusula penal.

A tal fin es relevante la consideración que contiene la sentencia 530/2016, de 13 de septiembre(rec. 647/2014)Para justificar la aplicación del artículo 1154 CC no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento. No obstante si es posible que la pena pueda moderarse cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que. por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía de los daños respecto de cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios, que es la contemplada en autos.

Afirma que:'para justificar la aplicación del artículo 1154 CC , no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se. trate: pacta sunt servanda.

'Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicio' que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que 'la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

'Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena'.

No cabe en este caso la moderación de la indemnización como pretende la parte recurrente dado que el abono de los importes recogidos en la cláusula 3.2 esta específicamente establecida por los contratante, de conformidad con el artículo 1255 del CC, para el supuesto de incumplimiento del contrato por el arrendatario y más concretamente el desistimiento del mismo antes del plazo de duración obligatorio, que es lo que se ha producido.

Tampoco cabe esta moderación porque no se ha producido un incumplimiento parcial o defectuoso, sino que el incumplimiento del arrendatario es pleno.

A ello debe unirse que los importes reclamados por la arrendadora no pueden considerase desproporcionados, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo y momento en el que se produce, y atención a las propias obligaciones económicas que recoge el contrato de arrendamiento.

En cuanto a la cuantía correspondiente a las rentas dejadas de percibir no cabe su moderación como señala la apelante porque el mismo se podía haber alquilado en pocos meses, pues esta alegación que trae base en el informe pericial aportado y elaborado por el Sr. López Sánchez, es solo una previsión o expectativa de cuando se puede alquilar un local de las características del que es objeto de autos, basado en apreciaciones del perito sin ningún acreditación fáctica, además de que viene contradicho por los propios hechos, dado que según señala el testigo que ha depuesto en el acto del juicio, el Sr. González Lago, Gerente del Centro Comercial Park Central, que el local a la fecha del juicio, marzo de 2019, no estaba alquilado, señalando que esto es habitual, pues los locales que habían quedado libre antes de éste, tardaron en ser alquilado nuevamente mas de un año de media.

Al respecto del importe de 25.000 euros, tampoco se entiende un importe excesivo, pues si se tiene en cuenta que la renta mensual es de 4.572,40 euros, la cuantía reclamada se corresponde con 5 meses y medio de renta, que es menos tiempo que el que tardó la parte arrendadora en recuperar la posesión del local desde que la arrendataria le comunica su decisión de no continuar con el arrendamiento.

4.-La Apelante también señala que procede la moderación del importe de las obras de adecuación del local que fue sufragada por la arrendadora.

La Cláusula 13 del contrato, con la rúbrica de 'Obras del Arrendatario', señala que el arrendatario podrá llevar a cabo una serie de obras para la adecuación del local a los efectos del desarrollo de su actividad, en este caso la venta de ropa infantil.

En la disposición 13.3 se establece que el arrendador como incentivo para que el arrendatario se instale y permanezca como arrendatario en el local, se compromete a contribuir en las obras de adaptación hasta un límite máximo de 112.000 euros más el IVA, importe que le tendrá que ser reintegrado por el arrendatario en el caso de que el arrendatario incumpliera sus obligaciones.

Es un hecho reconocido por los litigantes que la arrendadora entregó a la arrendataria para las obras de adecuación del local la cantidad de 112.000 euros.

El recurrente señala que no procede la restitución de todo el importe, sino que debe ser menor, en atención a que las obras de adecuación pueden ser utilizadas por cualquier otro inquilino y que se había cumplido más de la mitad del plazo de vigencia obligatorio del contrato.

No cabe la moderación reclamada por la apelante, pues la devolución de importe abonado por la arrendadora para sufragar los gastos de adecuación del local, es una previsión establecida expresamente por las partes para el caso de que el arrendatario incumpliera sus obligaciones, dentro por lo tanto de la facultad de libertad de pactos establecida en el artículo 1255 del CC, y la cual es vinculante para las partes.

Además de ello este importe se abona como incentivo para que el arrendatario se instale y permanezca como arrendatario, cosa que no ha hecho el mismo, pues ha resuelto el contrato a penas 2 años después de su formalización, y antes del cumplimiento del plazo de vigencia obligatorio.

No pueden ser estimadas las alegaciones de la recurrente de que debe procederse a una rebaja del importe a devolver porque las obras realizadas puedan servir a cualquier otro arrendatario, o por el tiempo que llevaba de vigencia el contrato, pues las propias disposiciones del contrato señalan que a cuando el arrendatario devuelva la posesión del local al arrendador, el mismo tendrá derecho a hacer suyas todas estas obras e instalaciones sin que ello genere ningún tipo de indemnización e favor del arrendatario, cláusula 3.4 apartado a).

Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso de Apelación interpuesto

TERCERO.- Costas

En el caso de autos, y de conformidad con lo señalado en el artículo 398 de la LEC, al haberse producido la desestimación del recurso de apelación, se condena al pago de las costas de esta Alzada al recurrente

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por KIDILIZ GROUP KIDSWEAR SA frente a la sentencia de 5 de abril de 2019, dictada por el Juzgado 1ª Instancia Nº 2 de Tarragona en procedimiento Ordinario nº 301/2018, la cual se confirma.

2.- Se condena al pago de las costas de esta alzada a la recurrente.

Con pérdida del depósito constituido, en su caso.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de Casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de la misma