Sentencia CIVIL Nº 121/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 705/2020 de 02 de Febrero de 2021

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000705/2020

K

SENTENCIA Nº 121/21

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSROSA MARIA ANDRES CUENCA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA ANTONIO PEDREIRA GONZALEZ

En Valencia, a 02-02-2021.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA,el presente rollo de apelación número 000705/2020, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000301/2018, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a DAF TRUCKS DEUSTSCHLAND GMBH, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña LAURA LUCENA HERRAEZ, y de otra, como apelados a Mercedes representado por el Procurador de los Tribunales don/ña RAUL MARTINEZ GIMENEZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por DAF TRUCKS DEUSTSCHLAND GMBH.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA en fecha 10 DE FEBRERO DE 2020, contiene el siguiente FALLO:'QUE DEBO ACORDAR y ACUERDO ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Mercedes contra DAF Trucks Deustschland GmbH, y en consecuencia, se condena a DAF Trucks Deustschland GmbH a que, firme que sea la presente, pague a Mercedes la cantidad de 3.700€, con los intereses legales desde la fecha de demanda, y todo ello sin que proceda imposición de costas.'

AUTO ACLARACION DE SENTENCIA,de fecha 2 DE MARZO DE 2020, que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA:'SE RECTIFICA SENTENCIA, de fecha 10/02/2020 , en el sentido de que donde se dice 'TERCERO: El día señalado tuvo lugar la celebración de la audiencia previa, documentado en el acta elaborada por la Secretaria Judicial, en la que tras la admisión de las pruebas se señaló fecha para la celebración de juicio.

CUARTO: El día señalado tuvo lugar la celebración de juicio con el resultado documentado en el acta elaborada por la Secretaria Judicial.

QUINTO: Quedan los autos pendientes de sentencia.'debe decirTERCERO: El día señalado tuvo lugar la celebración de la audiencia previa, documentado en el acta elaborada por la Secretaria Judicial, quedando los autos vistos para Sentencia.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DAF TRUCKS DEUSTSCHLAND GMBH, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Resumen de la sentencia apelada.

La Sentencia del Juzgado Mercantil 2 de Valencia de 10 de febrero de 2020 (Auto de rectificación de errores de 2 de marzo de 2020) estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación de DOÑA Mercedes contra DAF TRUCKS DEUSTSCHLAND GmbH, en ejercicio de la acción de reclamación por daños derivados de la infracción de las normas de la competencia en el marco del denominado cártel de los fabricantes de camiones, y condena a la entidad demandada al abono de 3700 euros [con arreglo a los argumentos que resultan del fundamento jurídico octavo, apartado 3), relativo a la exposición de su criterio de cuantificación], más intereses desde la interpelación judicial (fundamento noveno), sin hacer pronunciamiento impositivo en materia de costas procesales.

El magistrado 'a quo' - tras describir en los fundamentos primero y segundo las respectivas posiciones de las partes, y fijar los hechos controvertidos en el tercero - sustenta su decisión en los argumentos que relacionamos, seguidamente, a modo de síntesis:

1) La identificación de la normativa aplicable al caso (fundamento cuarto) con cita de los pronunciamientos judiciales sobre la cuestión.

2) Analiza, seguidamente, la excepción de falta de legitimación activa alegada por la demandada (fundamento quinto) concluyendo, al caso, que la actora está legitimada para el ejercicio de la acción en su condición de perjudicada por la suscripción de contrato de arrendamiento financiero.

3) Rechaza la prescripción de la acción (fundamento sexto) porque el cómputo del plazo debe hacerse desde la fecha de publicación de la Decisión Provisional y no desde la fecha de publicación en el Diario El Mundo de la noticia de que la demandada, junto con otros fabricantes de camiones, estaban siendo objeto de investigación.

4) Sobre el alcance de la decisión de la Comisión de 19 de junio de 2016 - cuyo contenido transcribe - deduce la existencia de intercambio de información con la finalidad de fijar precios, según razona en el séptimo de los fundamentos de su sentencia.

5) Respecto de la aplicación al caso del artículo 1902 del C. Civil y la concurrencia de los presupuestos jurisprudenciales para la estimación de la acción, analiza, en primer término, la tacha del testigo Sr. Emilio, que desestima. Tras la valoración de los informes periciales - que no provocan su convicción - fija en el 5% del precio de compraventa del camión objeto del proceso el importe del daño sufrido por la demandante, resultando la cantidad a favor de la demandante de 3700 euros (5% de 74000 euros, IVA no incluido).

SEGUNDO. - Recurso de apelación promovido por DAF.

DAF se alza en apelación y desarrolla los siguientes motivos:

1.- El juez 'a quo' debió admitir la prueba propuesta por su representada y valorarla antes de dictar sentencia. Vulneración del artículo 24 de la constitución con indefensión de su representada y necesidad de práctica de prueba en segunda instancia

Argumenta (páginas 6 a 23 de su escrito) sobre la errónea inadmisión de la prueba en la audiencia previa y la necesidad de su práctica en segunda instancia para la correcta resolución del proceso. Considera que la práctica de la prueba solicitada resultaba necesaria para esclarecer los hechos controvertidos y respetar todas las garantías procesales de las partes, entre ellas la contradicción y la interdicción de la indefensión. Alega la infracción de las disposiciones legales aplicables sobre admisión y práctica de prueba y el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 de la Constitución, en relación con los principios de contradicción, inmediación y oralidad que rigen en el sistema judicial español.

2.- La actora carece de legitimación activa ad causam para ejercitar una acción follow-on por daños.

Considera que la Sra. Mercedes carece de legitimación activa y se centra en el análisis de la prueba documental obrante en autos para constatar que dicha documentación no acredita que la Sra. Mercedes abonase con sus propios fondos las cuotas de leasing del contrato de arrendamiento financiero ni, en su caso, el pago del valor residual correspondiente al ejercicio de la opción de compra para la adquisición del camión. Analiza, asimismo, la vinculación existente entre la Sra. Mercedes y D. Heraclio, fiador en el contrato de leasing que se acompaña a la demanda y administrador de la empresa con el mismo nombre, que es actualmente el titular del vehículo litigioso. Considera muy probable que el camión objeto de disputa nunca llegara a ser titularidad de la demandante.

3.- . Prescripción de la acción.

Afirma que la acción ejercitada por la demandante está prescrita por referencia al día inicial del cómputo que sitúa en la fecha del 19 de julio de 2016.

4.- Error en la valoración de la prueba. La decisión no establece los efectos de la conducta sancionada y estos no pueden ser presumidos, sino que deben ser probados por la parte actora. Infracción de los artículos 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1902 del C. Civil. Improcedente aplicación de la doctrina de in re ipsa y de la Directiva.

Argumenta en dicho motivo (páginas 29 a 37) que la Sentencia valora incorrectamente la prueba e infringe los artículos citados, al tener por acreditado un hecho no probado por la parte actora, como es que la infracción sancionada por la Decisión causó efectos anticompetitivos en el mercado.

5.- Error en la valoración de la prueba; una correcta y completa valoración de la practicada evidencia que la conducta sancionada por la Decisión no causó efectos en el mercado ni sobrecoste para la demandante.

Denuncia en este apartado que la sentencia apelada ha ignorado el informe pericial aportado por la entidad demandada (emitido por Compass Lexecon). Valora que la sentencia recurrida parte de una idea preconcebida como es la de considerar que la infracción debió necesariamente causar daños. La sentencia apelada no contiene ninguna crítica al informe, siendo evidente que no se ha llevado a cabo un análisis completo y razonado de su contenido. Todo ello evidencia la necesidad de acceder a la práctica de la prueba interesada.

6.- Improcedencia de la estimación del daño, y, en cualquier caso, error en su cuantificación.

El recurrente desarrolla los argumentos por los que, a su juicio, no procede la estimación del daño que realiza la Sentencia, tanto por no ser aplicable temporalmente la facultad de estimación judicial del daño a que se refiere la Directiva como por no concurrir los presupuestos necesarios para su aplicación (en particular un escenario de dificultad probatoria no imputable a quien ejercita la acción). Igualmente discrepa de los criterios de valoración utilizados en la sentencia para fijar en un 5% el importe de los daños.

Termina por solicitar la estimación del recurso de apelación, la íntegra desestimación de la demanda presentada y la imposición de las costas a la demandante.

A dicho recurso se opone la representación de la Sra. Mercedes, por las razonas que constan en su escrito, en el que solicita la desestimación del recurso, la confirmación de la resolución apelada y la imposición de las costas de la alzada a la entidad demandada recurrente.

TERCERO. - Precisiones previas.

Delimitados los términos del debate, esta Sala pasará a pronunciarse sobre las diversas cuestiones suscitadas, a fin de dar cumplimiento a lo ordenado en los artículos 218 y 465. 5 de la LEC, no sin precisar, con carácter previo, que:

1.- Conforme con el principio de prohibición de la reformatio in peius, hemos de estar únicamente al examen de las cuestiones planteadas por la representación de DAF - única apelante -, dado que la Sra. Mercedes ha consentido la resolución apelada en los pronunciamientos que le perjudican (cuantificación del daño y dies a quo del devengo de intereses). Por tanto, y a tenor del artículo 465.5 de la LEC la ' sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso (...) La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado', que no es el caso, porque la actora ni ha formulado recurso ni ha impugnado la sentencia dictada en la instancia, mostrando su conformidad con aspectos controvertidos en otros procesos similares (en particular, como ya hemos apuntado, la cuantificación del daño en el 5% del precio neto del camión, y el dies a quo del cómputo de intereses desde la fecha de la interpelación judicial).

2.- El recurso que se somete a nuestra consideración plantea - más allá de las cuestiones particulares que afectan a la relación jurídico procesal entre la actora y la demandada - problemas jurídicos ya examinados por esta Sección en acciones de reclamación de daños del cártel de los fabricantes de camiones. Como hemos indicado en otros procedimientos que responden al fenómeno de la litigación masa (oferta pública de adquisición de acciones de determinadas entidades bancarias, imputación de gastos en préstamos hipotecarios, ...) y en particular en este ámbito del cártel de los camiones (por todas, la Sentencia de 23 de enero de 2020, ROJ: SAP V 292/2020 - ECLI:ES:APV:2020:292), la cuestión no es baladí, ' pues entendemos que con arreglo al principio de igualdad jurídica que resulta del artículo 14 de la Constitución , cuando los supuestos enjuiciados respondan de forma mimética al mismo patrón, la respuesta habrá de ser coherente, de modo que, ante supuestos de hecho iguales las consecuencias sean las mismas, como ha declarado tanto el Tribunal Constitucional (S n.º 23/81 de 10 de julio , 11/82 de 29 de marzo , 60/84 de 16 de mayo , entre otras), como las distintas Salas del Tribunal Supremo (SS de la Sala 3.ª de 28 de abril y 19 de noviembre de 1986 , Sala 2.ª de 22 de abril de 1983 y 5 de julio de 1985 , entre otras).' También se hace eco de esta doctrina la Audiencia Provincial de Pontevedra en asuntos análogos al presente, tras su sentencia de 28 de febrero de 2020

Por ello y con la finalidad de evitar innecesarias reiteraciones, en lo que sea de aplicación al concreto litigio que se somete a nuestra decisión, nos remitiremos a la cita de los pronunciamientos relativos a cada uno de los criterios jurídicos aplicables, evitando abundar en la transcripción innecesaria de textos.

CUARTO. - Sobre el primer motivo de apelación y la práctica de prueba en la alzada.

Este primer motivo de recurso ha devenido carente de objeto como consecuencia de las resoluciones dictadas por la sala con ocasión de la solicitud de práctica de prueba en la alzada.

Nos remitimos a los Autos de 4 de noviembre de 2020 (por el que se denegaba la solicitud de prueba articulada por DAF), y de 2 de diciembre de 2020, desestimatorio del recurso de reposición planteado contra el primero de los dos Autos citados.

Ya hicimos referencia entonces a las razones por las que no procedía acceder a la solicitud de la demandada y nos remitimos a la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en Sentencias 30/1986 de 20 de febrero, 147/1987 de 25 de septiembre, 97/1995 de 20 de junio, 17/1996 de 7 de febrero, 181/1999 de 11 de octubre, entre otras y del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de marzo de 2010 (Pte. Sr. Ramos Gancedo), de las que se desprende - reiteramos nuestra posición - que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto, ni la denegación de su práctica implica siempre y en todo caso la vulneración del derecho de defensa.

No podemos acoger las alegaciones de la recurrente sobre una eventual infracción del artículo 24 del Texto Constitucional o la vulneración de su derecho de defensa, cuando el acceso a la prueba en la alzada está limitado en su alcance por lo establecido en los artículos 456.1 y 460 de la LEC, en relación, además, con los principios de utilidad y pertinencia del artículo 283 del mismo cuerpo legal.

Por otra parte - y en lo que concierne a la falta de valoración exhaustiva de la prueba pericial aportada por la demandada - amén de destacar que en el fundamento jurídico octavo se hace expresa valoración de los dos informes periciales aportados con identificación de la pericial de la demandada -, conviene recordar que el hecho de que no se haga referencia expresa a algún medio de prueba o a su total alcance y contenido, no implica que no haya mediado la oportuna valoración cuando es admisible la fijación de las conclusiones judiciales en el contexto de un examen conjunto de la prueba practicada en el proceso. Así se desprende, entre otras resoluciones, del Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2017 (ROJ: ATS 3461/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3461A).

En este contexto, no apreciamos vulneración del artículo 348 de la LEC - sobre valoración de la prueba pericial - sin perjuicio de pronunciarnos sobre el contenido de los informes aportados, en el apartado correspondiente a tal motivo de apelación.

QUINTO. - Sobre la legitimación de la Sra. Mercedes.

La recurrente argumenta que la parte actora aportó no ha justificado, documentalmente, el pago de las cuotas de la financiación, incumbiéndole la carga de la prueba de tal extremo.

De lo actuado en el procedimiento se desprende que la operación de adquisición del camión litigioso se verificó a través de NIRVAUTO SA (documento 1 de la demanda), que emitió la correspondiente factura proforma en fecha 21 de marzo de 2006. La factura se expidió a favor de RURALCAJA (documento 2, folio 10) el 17 de mayo del mismo año, por el importe (antes de impuestos) de 74.000 euros.

La operación de adquisición fue financiada por la expresada entidad bancaria, apareciendo como titular de la póliza de leasing (documento 3, folio 12 y siguientes) Doña Apolonia, desprendiéndose del cuadro de amortización del folio 17 que la última cuota habría de abonarse en el mes de junio de 2013.

El permiso de circulación del vehículo constaba a nombre de la demandante (documento 4 al folio 24) y también la tarjeta de transporte (documento 5 al folio 25).

Finalmente, del documento 3 de la contestación, consistente en informe emitido por la DGT, resulta que este vehículo fue dado de baja por exportación en el mes de diciembre de 2016, sin que se aprecie un cambio de titularidad hasta el 11 de abril de 2016, pese a que consta un embargo posterior al vencimiento de la última de las cuotas (11 de marzo de 2014), sin que conste el origen y causa del mismo. La última titularidad consta a favor de la sociedad ÁNGEL ORTIZ ORIGUEN SL, respecto de la que, la propia demandada, reconoce un vínculo con la actora a través de su administrador, lo que induce a considerar que hasta la fecha en que opera la transmisión ella ostentaba la titularidad del camión, dado que se recoge en el documento un único cambio de titularidad de persona física a empresa.

Es contundente, en relación a las alegaciones que ponen en cuestión la falta de acreditación del pago del precio, la Audiencia Provincial de Pontevedra de la que es ejemplo, por todas, la Sentencia de 31 de julio de 2020 (ROJ: SAP PO 1438/2020 - ECLI:ES:APPO:2020:1438 ) en la que, como ahora, MAN era demandada. Dice '...resulta plenamente vigente la tesis sostenida en resoluciones anteriores conforme a la cual, en un contexto de dificultad probatoria, al que la entidad demandante resultaba por completo ajena, no resulta admisible a la sociedad que ha participado en un cártel durante 14 años, escudándose en una situación por ella creada, simplemente rechazando la legitimación sobre la base de una supuesta falta de fehaciencia documental del pago del precio, cuando consta acreditado cumplidamente el título jurídico por el que se adquirieron los vehículos, y cuando existen hechos periféricos que refuerzan la posición del actor, ....'

Partiendo de cuanto hemos dejado expuesto y de los criterios que hemos venido manteniendo desde nuestras sentencias de 16 de diciembre de 2019, la conclusión que alcanzamos es la de que el primero de los motivos de apelación no puede ser acogido, pues reconocemos legitimación tanto a quien ha procedido a la adquisición directa del camión como a quien ha procedido a su financiación y ha aportado los elementos de prueba acreditativos de la operación, atendidas las circunstancias expresadas de la duración del cártel, del que la demandante fue ajena.

SEXTO. - Sobre la prescripción de la acción.

En la sentencia de 29 de septiembre de 2020 (número 1115/20, Rollo 196/20, Pte. Sr de la Rúa), esta Sección tuvo ocasión de resolver sobre la prescripción de la acción, y en particular, además de reiterar nuestro criterio sobre el día inicial del cómputo, nos pronunciamos sobre el propio instituto de la prescripción y la aplicación del artículo 1973 del C. Civil, relativo a la interrupción de los plazos prescriptivos. En dicha resolución reiteramos - como venimos haciendo desde la Sentencia de 16 de diciembre de 2019 - que el plazo inicial del cómputo debe situarse - ... - en la fecha de la publicación de la versión no confidencial de la Decisión en el DUE el 6 de abril de 2017 porque fue ' a partir de entonces cuando se pudo conocer, de forma más adecuada, la infracción continuada del artículo 101 del TFUE que había operado - en términos generales - desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.'

El criterio sobre la fecha inicial del cómputo del plazo de prescripción resulta pacífico en las resoluciones de las Audiencias provinciales que se han dictado hasta el momento, como pone de manifiesto la reciente Sentencia de la Audiencia de Cáceres de 12 de noviembre de 2020 (ROJ: SAP CC 1072/2020 - ECLI:ES:APCC:2020:1072) en cuyos fundamentos jurídicos tercero y cuarto se citan diversos pronunciamientos judiciales sobre la cuestión, y en la que se expresa que: '...este Tribunal ha de convenir, necesariamente, con el criterio que mantiene el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, en la medida en que una Nota de Prensa (por muy completa que sea) no ostenta los suficientes parámetros de fijeza sustantiva como para, por virtud de su contenido, el interesado esté en condiciones de interponer una pretensión (sobre todo si es de hondo calado - como la presente-), sin esperar a su concreción oficial mediante su publicación en el D.O.U.E, sobre todo cuando - incluso- podría ser objeto de modificación; siendo razonable que el 'dies a quo' del plazo prescriptivo se sitúe, en consecuencia, en el día 6 de Abril de 2.017; fecha en la que, si ningún tipo de inconveniente y de manera fehaciente y fidedigna, se conocen todos los particulares y condicionantes necesarios para el ejercicio de la acción que se pretende interponer'.

En la misma línea, también recientemente, la Audiencia Provincial de Zamora en Sentencia de 16 de octubre de 2020 (ROJ: SAP ZA 501/2020 - ECLI:ES:APZA:2020:501) al revocar el pronunciamiento dictado en la instancia indicando que '... no puede darse a la sola publicación de una nota de prensa en fecha de 19/7/16, los efectos atribuidos por el Juez a quo y ello, no solo porque la interpretación estricta del instituto de la prescripción lo imposibilitaría, sino porque en dicho momento la parte actora no tenía la información suficiente sobre las características de la conducta infractora, su calificación, la delimitación del grupo de infractores y la extensión del perjuicio que pudo sufrir por la conducta de las empresas cartelistas. La interposición de una demanda en ese contexto no hubiera resultado prudente. El actor no pudo tomar conocimiento del contenido de la Decisión sino hasta abril de 2017, fecha de la publicación de la versión no confidencial, por lo que no será hasta dicha fecha cuando haya de comenzarse el cómputo del plazo y siendo que la demanda se presentó en fecha 4 de abril de 2018, resulta que no habría transcurrido el plazo de prescripción establecido.'

Por otra parte, la Audiencia Provincial de Pontevedra - que mantiene el mismo criterio en orden al dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción - declara en el párrafo 18 de su sentencia de 15 de octubre de 2020 (ROJ: SAP PO 1849/2020 - ECLI:ES:APPO:2020:1849) que: ' El fenómeno de la litigiosidad en masa generado por el cártel de los camiones, que ha dado lugar a miles de pleitos de contenido prácticamente idéntico, obliga a reiterar que el respeto al principio general de la seguridad jurídica, -que demanda la previsibilidad de la respuesta judicial ante problemas idénticos-, exige argumentar de la misma forma frente a los mismos problemas, en particular con respecto a los aspectos esenciales de la acción afirmada: la determinación general del objeto del proceso, la identificación del marco jurídico aplicable, los elementos necesarios para acreditar las legitimaciones activa y pasiva, las reglas de cómputo del plazo de prescripción de la acción, de su día inicial y sobre los requisitos generales de los actos interruptivos y, en general, sobre los elementos necesarios para el éxito de la acción puesta en juego por el demandante, en un contexto, se repite de litigiosidad seriada. El art. 14 de la Constitución impone idéntica exigencia, lógicamente sin perjuicio de la obligación del juez de analizar las peculiaridades de cada caso, de valorar los específicos medios de prueba aportados a cada proceso, y de dar respuesta individualizada a los concretos argumentos expuestos por cada litigante.'

Con arreglo a tales criterios y atendidas las concretas circunstancias del caso que ahora valoramos, no procede acoger la prescripción alegada por DAF. La demanda fue presentada el 29 de marzo de 2018 (sello de entrada impreso por el Servicio Común Procesal, Registro Único de Entrada, folio 2 de las actuaciones) por lo que el plazo para el ejercicio de la acción estaba vivo.

En consecuencia, procede rechazar los argumentos esgrimidos en orden a la difusión pública de la investigación, dado que seguimos considerando relevante - para el ejercicio de la acción - el acceso al contenido de la publicación de la versión provisional no confidencial de la Decisión, que, obviamente va más allá de la identificación de la conducta y de los infractores a que se refiera cualquier noticia publicada o la propia nota de prensa emitida por la Comisión, insuficiente para iniciar acciones en un marco complejo como el que nos ocupa. Sólo tras la difusión de la Decisión de la Comisión verificada en el mes de abril de 2017, se empiezan a tener los elementos mínimos necesarios para la interposición de las acciones, por lo que no cabe anticipar el inicio del cómputo del plazo a un momento anterior.

Consecuencia de lo expuesto es la desestimación del motivo y el examen de los demás aspectos debatidos la apelación, dado que no enerva nuestra conclusión la documental aportada por la demandada para anticipar la fecha de inicio del cómputo del plazo, que resulta inocua para el ejercicio de acciones como la que nos ocupa.

SÉPTIMO. - Sobre la normativa aplicable y el Alcance de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016.

En la línea indicada en la Sentencia de la Audiencia de Pontevedra de 15 de octubre de 2020, en el contexto de la pluralidad de procedimientos de los que viene conociendo esta Sección como consecuencia de las acciones consecutivas ejercitadas tras la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016, hemos de mantener los criterios que hemos definido hasta esto momento - sin perjuicio del específico examen del litigio que ahora nos ocupa y concreta respuesta a las cuestiones planteadas ex artículo 465.5 de la LEC -, dado que no concurren elementos determinantes de un cambio de parecer sobre los aspectos jurídicos de base que fundamentan nuestras conclusiones.

7.1. Normativa aplicable.

Desde nuestras Sentencias de 16 de diciembre de 2019 [ROJ: SAP V 4151/2019 - ECLI:ES:APV:2019:4151 y ROJ: SAP V 4152/2019 - ECLI:ES:APV:2019:4152, a las que siguieron las de 20 de diciembre de 2019, ROJ: SAP V 5941/2019 - ECLI:ES:APV:2019:5941, 20 de enero de 2020 ROJ: SAP V 267/2020 - ECLI:ES:APV:2020:267, y sin perjuicio de otras intermedias, las más recientes de 17 de noviembre de 2020 en los rollos 456/20 y 514/20, 1330/2020 de 24 de noviembre pasado (rollo de apelación 536/2020), la de 9 de diciembre en el Rollo de apelación 716/20 o la de 19 de enero de 2021 en el Rollo 591/2020], nos hemos pronunciado sobre la normativa aplicable y lo hemos hecho en los términos que recordaremos seguidamente, en línea con los criterios parejos que han mantenido otras Audiencias Provinciales, dado que la identificación de la normativa aplicable a las reclamaciones de daños consecutivas a la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 ha sido una de las cuestiones más debatidas en los procedimientos iniciados tras la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016.

Esta Sección, teniendo en cuenta los elementos temporales a valorar en torno al cártel de los camiones considera que se ha de estar al contenido del artículo 1902 del C. Civil en conexión con el artículo 101 del TFUE, sin que sea posible - conforme a las resoluciones del TJUE que citamos en nuestros pronunciamientos precedentes - una interpretación conforme a la Directiva 2014/104/UE para resolver estas reclamaciones, ni sustentar el pronunciamiento en el tenor orientativo de sus preceptos cuando contamos con elementos previos suficientes para alcanzar una solución jurídica adecuada: Sentencia del TJUE de 28 de marzo de 2019 (Caso Cogeco C-637/17), Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 (ROJ: STS 5819/2013 - ECLI:ES:TS:2013:5819 , en conexión con el hecho de que la propia Directiva 2014/104 se sustenta en los criterios jurisprudenciales precedentes del TJUE - que son los que sirvieron para fijar nuestras conclusiones -, y nuestro propio acervo jurisprudencial nacional, también citado en la fundamentación que sirvió de base a nuestras resoluciones.

En términos similares, la Audiencia Provincial de Pontevedra en Sentencia de 28 de febrero de 2020 (ROJ: SAP PO 471/2020 - ECLI:ES:APPO:2020:471), la Audiencia de Barcelona en la sentencia de 17 de abril de 2020 (Fundamento Séptimo, parágrafo 30), la Audiencia Provincial de Bilbao, en Sentencia de 4 de junio pasado, la Sentencia de la Audiencia de Zaragoza de 27 de julio de 2020 (fundamento jurídico segundo), la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Zamora en su Sentencia de 16 de octubre de 2020 (ROJ: SAP ZA 501/2020 - ECLI:ES:APZA:2020:501), la Sentencia 1083/20 de la Audiencia Provincial de Alicante de 15 de octubre de 2020 (Rollo de Apelación 1534/19, Fundamento Jurídico cuarto) y la Audiencia de Cáceres, en el fundamento décimo segundo de su Sentencia de 12 de noviembre de 2020 (Número 904/2020, Rollo 342/19).

Desde esta perspectiva, la Sala considera que no es aplicable la Directiva 2014/104, ni la interpretación conforme a ella. Cuestión distinta es la relativa a las consecuencias que se derivan de la aplicación de las normas e instrumentos jurídicos previos a la indicada Directiva y su transposición al ordenamiento jurídico español, que se revelan suficientes para llegar a conclusiones estimatorias de acciones derivadas de la infracción de las normas de la competencia, cuando concurren los presupuestos exigibles para ello, tal y como ha quedado reflejado en los diversos pronunciamientos dictados por las Audiencias Provinciales a las que nos hemos referido a lo largo de este apartado.

7.2. Decisión de la Comisión.

Sobre el contenido y alcance de la Decisión de la Comisión de la que trae causa la demanda formulada por Doña Mercedes contra DAF, hemos valorado [teniendo presente la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 confirmada por la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T- 381/10) y el párrafo 27 de la Decisión] que, aun tratándose de una infracción por el objeto, cabe estimar la existencia de efectos en el mercado, y en particular de la relación de causalidad entre la conducta sancionada y su incidencia en el precio de los camiones adquiridos.

Partimos de la acreditación de la legitimación de la demandante (a que ya hemos hecho referencia con anterioridad) y estimamos la concurrencia de relación de causalidad que hemos venido defendiendo en nuestras resoluciones anteriores, apreciada, también, por las Audiencias de Pontevedra y de Barcelona, en las sentencias citadas, la Audiencia de Bilbao en la de 4 de junio de 2020, y en su Fundamento Quinto la Sentencia de la Audiencia de Zaragoza de 27 de julio de 2020, con ocasión del análisis de los efectos de la Decisión de la Comisión y su incidencia en la determinación de los precios de venta al destinatario final. También la Audiencia de Cáceres en su Sentencia de 12 de noviembre de 2020. Y la más reciente de 23 de noviembre de 2020, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, en el Rollo de Apelación 594/2020.

La Audiencia Provincial de Alicante, en la sentencia de 15 de octubre pasado, va más allá en el análisis de la cuestión por referencia a la Decisión de la Comisión Europea de 27 de septiembre de 17 sobre la participación de diversas entidades del grupo Scania en el cártel de los fabricantes de camiones -publicada en el DOUE el día 30 de junio de 2020 -. Destaca que tal Decisión es mucho más descriptiva que la de 19 de julio de 2016, dado que 'pone de relieve que la colusión tuvo lugar a través de intercambios de información sobre los aspectos ya descritos que, dice la Comisión, eliminaba la incertidumbre en el mercado. Información sobre los precios y sus subidas y el lanzamiento de los modelos requeridos por la legislación europea en materia de control de emisiones (y su coste adicional) que a la postre implica una coordinación anticompetitiva en el mercado en perjuicio de los adquirentes finales de los vehículos, siendo relevante señalar que la Comisión rechaza las alegaciones de Scania de que se tratase de meros intercambios de información eficientes y que fueran inocuos para la competencia, afirmaciones relevantes en el caso que nos ocupa porque, insistimos, se trata del mismo cártel y de la misma conducta por la que es sancionado ... que sí se aquietó a la acusación de la Comisión para beneficiarse en la sanción.' Y añade más adelante: 'estamos ante un cártel de precios en el que hubo acuerdos colusorios sobre fijación e incrementos de precios brutos para el conjunto del EEE quedando por tanto afecto, como es obvio, el mercado español, lo que cabe tanto más resaltar si tenemos en cuenta el carácter oligopolístico del mercado de camiones tal cual se desprende del dato dado en el punto 22 de la Decisión provisional no confidencial de Scania que afirma que los fabricantes sancionados tenían una cuota de mercado superior al 90%.'

En las Sentencias de 29 de junio (Rollo 1564/2019) y de 28 de septiembre de 2020 (Rollo 344/2020) describimos que la posición sobre la relación de causalidad entre la conducta sancionada y el resultado dañoso que se invoca por los perjudicados, no sólo se ha mantenido por los tribunales españoles, sino también por algunos Tribunales Superiores de Justicia alemanes al relacionar los precios brutos y los precios de venta de los camiones, con anclaje en el propio contenido de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016. Se reseñan, en particular, las Sentencias de OLG Stuttgart de 4 de abril de 2019, y OLG Schleswig- Holsteinisches de 17 de febrero de 2020. Y citábamos, también, la Sentencia del TJUE de 2 de abril de 2020 (C-228/18), sobre la aplicación del art.101.1 TFUE en los cárteles 'por el objeto' y 'por los efectos.' Y en la Sentencia de la Corte Federal de Justicia alemana de 23 de septiembre de 2020.

No obstante la parquedad de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 sobre los efectos de las conductas sancionadas, de su literalidad resulta la existencia de efectos en el mercado de camiones con la extensión temporal y geográfica que describe, por lo que, con sustento en lo expuesto a lo largo de este razonamiento, reiteramos el criterio que hemos venido manteniendo sobre la concurrencia de la relación causal que se discute por la apelada, reforzado con cuanto hemos indicado en los párrafos precedentes.

OCTAVO. - Sobre la valoración de las pruebas periciales. Cuantificación judicial del daño.

8.1.- Valoración de las periciales.

En las sentencias de 16 y 20 de diciembre de 2019, 23 de enero de 2020, o en la más reciente de 8 de junio pasado (por todas), señalamos que el método de valoración utilizado por el perito de la actora (Sr. Emilio) no es adecuado para provocar nuestra convicción, por sustentarse en estudios de investigación cuya finalidad es ajena a la cuantificación del daño.

Esta misma postura es la que mantiene el magistrado 'a quo' en su sentencia y nada más hemos de añadir ahora en referencia a este dictamen dado que la parte demandante ha consentido el pronunciamiento judicial relativo a su valoración y alcance, al no haber interpuesto recurso de apelación ni haber impugnado la sentencia con ocasión del traslado del recurso adverso.

Queda, por tanto, valorar el informe emitido a instancia de la parte demandada, cuya ratificación en juicio no se estimó necesaria por el juzgador 'a quo', de manera que tras la Audiencia Previa quedaron los autos conclusos para sentencia. Ello no implica que las pruebas periciales carezcan de virtualidad probatoria, dado que constan incorporadas al expediente, y de facto, han sido valoradas en la instancia.

Dicho esto, no podemos acoger el recurso de apelación articulado por DAF.

El informe emitido por COMPASS LEXECON de fecha 31 de octubre de 2019, tiene por objeto, en primer lugar, la crítica del dictamen emitido por el perito de la demandante, tal y como consta en el título que encabeza el documento. Desde esta perspectiva nada hemos de indicar ya que, como hemos apuntado, la sentencia de primera instancia no acoge los criterios expresados por el Sr. Emilio y la parte actora ha consentido el pronunciamiento, de manera que no se requiere entrar a valorar la primera parte del dictamen de la demandada (Sección 2, apartado 2.1.)

Compass Lexecon, como en otras ocasiones, parte de la premisa de que el mercado de camiones no es proclive a la colusión y a ello dedica la sección tercera apartado 3.3, a partir del folio 42. Afirma que la conducta sancionada no contribuyó a facilitar un comportamiento coordinado según desarrolla en el apartado 3.2 de la sección antes citada, considerando la inexistencia de incidencia de los precios brutos en el aumento de los precios finales, argumentos que no comparte esta Sección de la Audiencia de Valencia, en los términos que hemos expuesto al analizar el alcance de la Decisión de la Comisión.

Por otra parte, y en lo que afecta al desarrollo de su método econométrico para el análisis empírico de los precios de transacción de DAF durante el período de infracción y el posterior a ella, expresa la siguiente conclusión: 'En resumen, los resultados del análisis econométrico indican que la diferencia media entre los precios de transacción aplicados por DAF durante el periodo de la infracción y el periodo posterior a la infracción oscila entre -0,3% y 0,6%. En otras palabras, el análisis econométrico de los precios de transacción aplicados por DAF indica que los precios durante el periodo de la infracción fueron ligeramente inferiores, iguales o marginalmente más elevados que durante el periodo posterior a la infracción. Adicionalmente, el análisis revela que la diferencia de precios estimada es estadísticamente signifícativa (es decir, estadísticamente distinta de cero) solo bajo determinados supuestos subyacentes a la modelización.'

Y añade más adelante: ' Dada la reducida magnitud de la diferencia no explicada en los precios, y dados los resultados sobre la ausencia de relación entre los cambios en los precios de lista (la información intercambiada) y los precios de transacción presentados en la Sección 3, consideramos que la evidencia empírica no es consistente con la hipótesis de que la infracción sancionada por la Comisión haya tenido efectos sobre los precios de transacción aplicados por DAF a sus clientes directos. / En conclusión, el análisis de la evidencia empírica no permite establecer un vínculo entre la infracción sancionada por la Comisión y los precios aplicados por DAF a sus clientes directos'.

Tales argumentos no provocan nuestra convicción, máxime cuando de forma indirecta se admite, cuando menos, que los precios pudieran ser 'marginalmente' más elevados durante el período de infracción que en el período posterior. Desde esta perspectiva, no apreciamos error en la valoración probatoria y por ello rechazamos los argumentos esgrimidos en el recurso.

8.2. Cuantificación del daño.

En nuestra Sentencia de 9 de diciembre de 2020 (Rollo de Apelación 716/2020) destacamos que la doctrina ex re ipsa exige para su aplicación la adopción de las cautelas y la observación de la prudencia que deriva de las resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el marco de un escenario apto para su aplicación. Dicho escenario queda definido, entre otros aspectos, por el respeto al principio de efectividad del artículo 101 del TFUE [que se desprende de nuestras resoluciones de 18 de febrero (Rollo 1611/19) y 24 de febrero de 2020 (Rollo 1311/19)], por los estudios estadísticos que describen el altísimo porcentaje en que los cárteles producen efectos (con la consecuente presunción a favor de los perjudicados), o la inexistencia de una cuantificación alternativa, pese a la posición de prevalencia y de facilidad probatoria de las entidades destinatarias de la sanción.

La presunción de la existencia del daño no sólo ha sido apreciada por esta Sección (Sentencias de 16 y 20 de diciembre de 2019, 23 de enero, 18 y 24 de febrero, 25 de mayo y 8 y 15 de junio de 2020, entre otras como las dictadas en los Rollos 1564/2019 y 344/2020) y las Audiencias de Barcelona (17 de abril de 2020) y Pontevedra (28 de febrero, 12 y 14 de mayo y 5 de junio de 2020, entre otras muchas), sino también por los Tribunales alemanes, en particular, en el cártel de los fabricantes de camiones en la Sentencia OLG de Sttugart de 4 de abril de 2019, o en la OLG Schleswig-Holsteinisches de 17 de febrero de 2020 (ECLI:DE:OLGSH:2020:0217).

Dicho lo cual, esta Sala declaró, atendida la concreta prueba practicada en cada uno de los primeros procedimientos examinados, que la cantidad del 5% del precio neto del camión litigioso que se había fijado por los Juzgados mercantiles de Valencia (en contraposición con lo resuelto por otros órganos de instancia de todo el territorio nacional), era proporcionada y debía mantenerse en su cuantía, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006 (ROJ: STS 5866/2006 - ECLI:ES:TS: 2006:5866) y 21 de junio de 2007 ROJ: STS 4479/2007 - ECLI:ES:TS:2007:4479 en las que se afirma que la cuantificación de las indemnizaciones es competencia exclusiva de los órganos judiciales, valorando caso por caso las pruebas practicadas en autos. De las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1993, 20 de mayo de 1996, 18 de febrero de 1997 y 29 de septiembre de 1999, se desprende que la apreciación del daño en su extensión y alcance - quantum - es una cuestión de hecho que no puede ser combatida al amparo del artículo 1902 del C. Civil, salvo 'error craso', pues se trata de un elemento de conocimiento, convicción y decisión dejado a la libre apreciación del Tribunal de Instancia.

Otras Audiencias han expresado su criterio sobre este tema, en línea coincidente con la apreciada por este Tribunal, de las que citaremos ahora las Sentencias de la Audiencia de Pontevedra de 28 de febrero, de 12 y 14 de mayo, la de 5 de junio, o las más recientes de 15 de octubre de 2010 (ROJ: SAP PO 1849/20 - ECLI:ES:APPO:2020/1849, entre otras), o las de la Audiencia de Barcelona de 17 de abril de 2020, Zaragoza, Cáceres o Zamora, ya citadas.

También hay Audiencias que han fijado porcentajes diversos al reseñado. Es el caso de la Audiencia Provincial de Bilbao, que confirma el pronunciamiento dictado en la instancia por el que se cuantifica el daño en el 15% del valor de adquisición del vehículo ante la ausencia de informe pericial de la demandada que permitiera llegar a otra conclusión, atendida su presentación extemporánea. O la Audiencia Provincial de Alicante, que considera que el porcentaje a aplicar en un escenario como el que nos ocupa debería ascender al 10% ' atendidos los parámetros del estudio Oxera, la duración de la infracción -catorce años-, la naturaleza de la infracción y su incidencia sobre los precios como resulta de la descripción de la evolución de esa subida de precios en relación al cártel del que formaba parte AB Volvo y que se detalla en la Decisión Scania y, finalmente, así como que la adquisición se hace en un momento en el que está ya plenamente consolidado el cártel'.O la Audiencia Provincial de Oviedo, que, en su Sentencia de 23 de noviembre de 2020, considera más acertado el del 8%.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante en su Fundamento Jurídico Séptimo cita un análisis doctrinal relativo a la versión provisional de la Decisión de la Comisión de 27 de septiembre del 2017 - Grupo Scania- en los siguientes términos: ' casi todos los años que duró la colusión los precios subieron de manera significativa. Los porcentajes hablan por sí solos y proporcionan pistas de la trascendencia de los incrementos, que irían acumulándose año a año, pues se refieren sucesivamente a varios ejercicios. Aún así, son varias las referencias que parecen comprender subidas en los precios de todos los productos (un 3% en 2004; un 5% en 2005 con la introducción del EURO4; en 2008 un 3% para los modelos básicos y un 5% para los extras; un 2,5% en 2009). Luego, de manera desordenada y sin identificar la gama de productos y mercados afectados, en más de una docena de ocasiones se habla de subidas anuales en el entorno del 2%, pero también hay una decena de ellas -esta vez, aparentemente, para modelos concretos -cuya identificación se omite- superiores (del 3%, 4%, 5%, 6%, 8%, 9% y de hasta el 10%).'

Frente a las diversas posiciones judiciales descritas, consideramos que la cuantificación del daño debe mantenerse en el 5% aplicado en nuestras resoluciones anteriores, máxime cuando hemos defendido que la doctrina jurisprudencial relativa al principio de igualdad que resulta del artículo 14 del Texto Constitucional (tanto en su vertiente de igualdad ante la Ley, como en su vertiente de igualdad en la aplicación de la Ley) implica que ante supuestos de hecho iguales las consecuencias sean las mismas y que en la actuación judicial las resoluciones judiciales sean idénticas cuando se analizan los mismos presupuestos de hecho, como ha declarado tanto el Tribunal Constitucional (S n.º 23/81 de 10 de julio, 11/82 de 29 de marzo, 60/84 de 16 de mayo, entre otras), como las distintas Salas del Tribunal Supremo (SS de la Sala 3.ª de 28 de abril y 19 de noviembre de 1986, Sala 2.ª de 22 de abril de 1983 y 5 de julio de 1985, entre otras).

En consecuencia, rechazamos el recurso de apelación tanto en lo que se refiere a la aplicación de la doctrina ex re ipsa, como a la determinación del concreto importe del perjuicio en el porcentaje del 5% del precio neto del camión consecuencia de la aplicación de dicha doctrina. Estimamos prudente la decisión del magistrado 'a quo' (sin perjuicio de que otros tribunales hayan alcanzado conclusiones distintas en los casos por ellos considerados).

NOVEMO. - Pronunciamiento sobre costas y depósito para apelar.

En virtud del artículo 398.1 de la LEC ' cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación ... se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.' Y dicha norma prevé la regla general del principio de vencimiento (apartado 1) de manera que se imponen las costas a quien haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo apreciación al caso de serias dudas de hecho o de derecho.

Consideramos que la complejidad de las cuestiones planteadas y la existencia de pronunciamientos diversos en torno a la cuantificación judicial del daño, justifican la ausencia de pronunciamiento impositivo en materia de costas procesales, debiendo soportar cada una de las partes las derivadas de su actuación en el proceso y las comunes por mitad.

La desestimación del recurso conlleva, sin embargo, la pérdida del importe del Depósito constituido para apelar a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación DAF TRUCKS DEUTSCHLAND GMBH contra la Sentencia del Juzgado Mercantil 2 de Valencia de 10 de febrero de 2020 (Auto de aclaración de 2 de marzo de 2020), que confirmamos íntegramente.

Respecto de las costas de la apelación, cada una de las partes deberá soportar las derivadas de su actuación procesal.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el correspondiente destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.