Sentencia CIVIL Nº 121/2022, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 1, Rec 1089/2017 de 24 de Mayo de 2022

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1

DE BILBAO (VIZCAYA).

Barroeta Aldamar, 10, planta 3ª.

CP 48001

Tfno: 94 401 66 87.

Fax: 94 401 69 73.

SENTENCIA Nº 121/2022 ZK.KO EPAIA

En Bilbao, 24 de mayo de 2022

Procedimiento: CNA 1089/17: Montajes Eléctricos Nervion, S.A.U. y Kugel Corparate Services, S.L.

Sobre: calificación

Demandante:AC, M. Fiscal.

Demandado/a/s: Polestar Consulting, S.L. y Martin; Kugel Corporate Servicies, S.L., Melchor y Modesto.

Vistos por mí, Marcos Bermúdez Ávila, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 Bilbao, los presentes autos.

Antecedentes

PROCESALES

1. Los informes de calificación del AC y del MF

En sus informes, presentados el 06.11.2019 y 26.02.2020, tanto AC como el MF solicitan la declaración de culpabilidad de las concursadas, recayendo en las personas físicas y jurídicas referidas en el encabezamiento de esta resolución las peticiones de condena a la indemnización de daños y perjuicios que recoge en su escrito.

Como hechos relevantes para la calificación, incardinándolos en la causa de culpabilidad prevista en el art.164.2.5ª de la LC (salida fraudulenta de bienes), las acusaciones recogen en sus informe los siguientes:

i) El reparto de dividendos por importe de 1.880.000 euros, acordado el 28 de septiembre de 2016, con cargo a reservas voluntarias (1.308.014 euros) y a cuenta de los dividendos del ejercicio (571.986 euros), por el incumplimiento de la normativa societaria y contable, derivado de la falta de provisiones de los créditos fallidos de La Naval, su principal cliente, y la falta de liquidez para su pago.

ii) La venta de 100 acciones propias de Mensa a Kugel por 18.000 euros, cuando estas acciones propias las adquirió la sociedad por 293.500 euros.

iii) Venta de locales de Mensa a Martin y su posterior arrendamiento, para lo cual se le entregó una fianza de 4.000 euros.

iv) Las existencias de cable del inventario, valoradas en 92.942 euros, que presentó la concursada no se encontraban en los almacenes de la empresa.

2. La posición de los demandados

Personados en autos, se oponen a la calificación de culpabilidad por las razones que exponen en sus escritos rectores:

1. Martin y Mensa: (i) el informe del AC incumple los requisitos del art. 448.2 del TRLC; (ii) reparto de dividendos: se trata de una operación habitual en el mercado, de retirada de beneficios acumulados por la parte vendedora, haciendo permanecer en la empresa los fondos suficientes para el desarrollo normal de las operaciones, de forma que se reduzca el precio a pagar por los compradores. Edad del Sr. Martin, 65 años, cuando se preparó la operación. En ejercicio económico cerrado a 31 de diciembre de 2016, Mensa contabilizó un resultado positivo de 518.248 euros. Ingresó 316.320 euros por la venta de los inmuebles. La declaración de concurso de la Naval fue acordada el 10 de octubre de 2017 con nefastas repercusiones para Mensa, que perdía el mayor cliente (90% de facturación), y el impago posterior de 1.187,915,44 euros (IVA no incluido); (iii) se refiere también en su escrito de oposición a los otros extremos recogidos en el informe de la AC, a la relación de causalidad y a la desorbitada condena económica. Mensa presenta escrito de oposición, discutiendo los errores materiales en la propuesta de resolución del AC (sobre la provisión y las existencias).

2. Modesto, Melchor y Kugel: (i) no son, ni han sido administradores de hecho ni de derecho de la concursada; (ii) el reparto de dividendos fue una decisión adoptada por el entonces socio de Mensa; la decisión se ajustó estrictamente a los exigencias del art. 277 de la LSC en cuanto a la parte de distribución que se realizó a cuenta del resultado: no excede del resultado obtenido desde el último cierre; y se formuló un estado contable expresivo de la liquidez; el reparto de dividendos no tuvo impacto en la solvencia de Mensa (conforme al dictamen pericial aportado); la provisión era una provisión 'fin de obra', no para 'insolvencias' (dictamen pericial). (iii) la venta de inmuebles no supuso perjuicio patrimonial alguno para Mensa, que disfrutó del activo, pagando por ello un alquiler; (iv) sobre las 'existencias de cable': la administración concursal obvia las columnas de 'valor contable' y 'estimación del valor' del doc. 8 (27.973 euros); y no fueron enajenadas irregularmente (no desaparecen), así lo demuestra el dictamen pericial: resultaron enajenadas entre la fecha de elaboración del inventario y la fecha del auto de declaración de concurso. Y Kugel se opone también a la calificación afirmando que nada se reprocha a Kugel que fundamente la presunta culpabilidad de su concurso.

Fundamentos

Primero. Los antecedentes de hecho necesarios para resolver la calificación

No son discutidos, resultan de los escritos rectores de las partes y de la documentación obrante en el concurso, los siguientes:

1) Mensa fue constituida en 1981. Su objeto social era el mantenimiento, montaje y reparación de instalaciones eléctricas en general, equipos de calefacción, aire acondicionado y conservación y mantenimiento de edificios. Su socia única era Polestar Consulting y Martin era el administrador único de ambas.

2) En la junta general extraordinaria de Mensa celebrada el 28.09.2016, su socia única, Polestar, representada por D. Martin, adopta el acuerdo de distribución de 1.880.000 de euros en concepto de dividendo extraordinario con cargo a reservas voluntarias por importe de 1.308.014 euros, y en el importe restante, a cuenta de los dividendos del ejercicio, hasta alcanzar el importe total, según se recoge en el acta de la junta, en la que también se hace constar a los efectos previstos en el art. 277 de la LSC : a) que el administrador ha formulado un estado contable en el que se pone de manifiesto que existe liquidez suficiente para la distribución. Dicho estado se incluirá posteriormente en la memoria: Bankoa: imposiciones a plazo, 400.000 euros; La Caixa: liquidaciones de fondos de inversión: 850.000 euros; Bankoa: saldos pendientes de abono, 315.000 euros; y Sabadell: saldos pendientes de abono, 500.000 euros. B) que la cantidad a distribuir no excede de la cuantía de los resultados obtenidos desde el fin del último ejercicio, deducidas las pérdidas procedentes de ejercicios anteriores y las cantidades con las que deban dotarse las reservas obligatorias por ley o por disposición estatutaria; (...) El pago del dividendo se llevará a cabo de manera inmediata, y en todo caso antes del día 5 de octubre de 2.016, a favor del socio Polestar Consulting, S.L.(Doc. 1 informe pericial).

3) El 04.10.2016, Mensa transmite a favor de Martin y Elisabeth tres locales en Portugalete, por el precio de 316.320,68 euros. Estos locales fueron luego arrendados a Mensa por el importe de 2.000 euros al mensuales y prestando una fianza de 4.000 euros (doc. 8 del informe de calificación).

4) El 05.10.2016, Kugel Corporate Services, S.L., constituida en el 2010 para la gestión y dirección de empresas, adquiere la totalidad del capital social de Mensa, por transmisión de Polestar, titular del 90% de las acciones, por importe de 162.000 euros, y del 10% de acciones propias que Mensa le transmite por un importe de 18.000 euros., pasando a ser su administrada única, correspondiendo su representación como persona física a D. Melchor, en calidad de consejero delegado y otorgando poder a favor de Modesto (ambos, socios de Kugel).

5) El 04.09.2017, Mensa presenta la comunicación del inicio de negociaciones del art. 5 bis de la LC. El 24 de octubre siguiente, Mensa comunica al administrador concursal de 'Construcciones Navales del Norte, S.L.' el crédito pendiente y vencido por importe de 908.558,69 euros (IVA incluido), así como el crédito contra la masa, por importe de 279.356,75 euros (IVA no incluido).

6) El 10 de octubre de 2017 fue declarado el concurso de La Naval, que incluye el impago y posterior fallido de la cantidad de 1.187,915,44 euros (IVA no incluido), a Mensa.

7)Y el 20.12.2017 se presenta solicitud de concurso de las mercantiles Mensa y Kugel (declarado el 5 de enero siguiente)

Segundo. El reparto de dividendos y la salida fraudulenta de bienes y derechos. Doctrina general aplicable a este caso

1. El art. 277 de la LSC recoge los requisitos legales del pago de las cantidades(en concepto) de dividendos, que solo podrá acordarse por la junta general o por los administradores bajo las siguientes condiciones: a) los administradores formularán un estado contable en el que se ponga de manifiesto que existe liquidez suficiente para la distribución. Dicho estado se incluirá posteriormente en la memoria. B) La cantidad a distribuir no podrá exceder de la cuantía de los resultados obtenidos desde el fin del último ejercicio, deducidas las pérdidas procedentes de ejercicios anteriores y las cantidades con las que deban dotarse las reservas obligatorias por ley o por disposición estatutaria, así como la estimación del impuesto a pagar sobre dichos resultados.

2. El reparto de dividendos, al constituir un pago anticipado, si se hace en fraude de acreedores implica una vulneración de la par conditio creditorum, constituyendo el supuesto de hecho de calificación culpable del concurso previsto en el art. 164.2.5 LC ( STS de 10 de abril de 2015). La expresión 'fraudulentamente', que utiliza el art. 164.2. 5º supone una forma específica de dolo del deudor, que lleva a cabo una serie de maniobras maliciosas conscientemente dirigidas a preparar, producir, aumentar o simular la propia insolvencia, con el fin de imposibilitar la acción de los acreedores( STS 174/2014, de 27 de marzo, citada por la reciente SAP de Pontevedra, s. 1ª, de 14 de marzo de 2022).

Debe probarse, por tanto, ese dolo específico del deudor de eludir su responsabilidad patrimonial con el propósito de dañar a sus acreedores o la intención de distraer bienes o derechos de la futura masa del concurso (...) Este propósito defraudatorio hacia los acreedores o la clara conciencia de este resultado por parte del deudor debe vincularse con una situación de insolvencia actual o inminente, en la época en la que se hicieron las disposiciones que será la circunstancia que permite descubrir ese elemento subjetivo(SAP de Barcelona, s. 15, de 20 de marzo de 2013).

Tercero. La proyección de esta doctrina al caso enjuiciado

1. Sobre el pago del dividendo

El pago del dividendo era ajustado a la normativa societaria y no se hizo en situación de insolvencia actual o inminente de la mercantil, por lo que no puede ser calificado como salida fraudulenta de bienes.

La AC califica como salida fraudulenta de bienes y derechos la operación de pago del dividendo, por importe aproximado de 1.9 M, con cargo a reservas y los resultados del ejercicio, por incumplir la normativa societaria y contable, al no incluirse el estado liquidez en la memoria de las cuentas anuales del ejercicio 2016 y no provisionar los posibles fallidos derivados de la crisis de La Naval, comprometiendo así la liquidez de la compañía.

Pero, más allá de la falta de constancia de estado de liquidez en la memoria, que se reconoce también en el informe pericial de los demandados, y que supondría en su caso una irregularidad contable, la AC no aporta en su informe argumentos ni pruebas que demuestren que (i) no había liquidez para abonar el dividendo, o (ii) que la cuantía abonada excedió del límite legal establecido en el art. 277 de la LSC.

Porque el AC no justifica que ese estado de la liquidez de la compañía que el administrador incluye en el acta de la junta donde se acuerda el pago del dividiendo, no se correspondiese con la realidad. En cambio, el experto contable que emite el informe que aportan los codemandados, afirma que las previsiones de tesorería para el pago del dividendo que figuran en el acuerdo societario resultan acertadas', lo que debe asumirse por quien ahora resuelve, al no haber sido cuestionado el informe pericial de ninguna forma, sin afectar a reservas indisponibles. Y afirma también el perito de los demandados, sin contradicción alguna, que la cuantía del dividendo pagado cumplía el límite de la cantidad a distribuir prevista en la letra b del precepto (pág. 5 del informe, resumen ejecutivo).

Y no es relevante, para determinar la salida fraudulenta de bienes, el incumplimiento de la normativa contable, que tampoco consta acreditada. Lo relevante para la calificación de culpabilidad por la causa del art. 164.2.5 LC hubiese sido probar la insolvencia actual o inminente de la compañía cuando fue adoptado el acuerdo de distribución del dividendo, no con posterioridad, para determinar así las circunstancias concurrentes y derivar de ella el fraude, entendido como elemento subjetivo, dolo específico de perjudicar a los acreedores (SAP de Barcelona citada).

Y los demandados cumplen con la carga de probar la solvencia de la empresa en ese momento. Así lo dice el informe pericial aportado, que analiza los datos contables y concluye, sin contradicción alguna, que en el momento del acuerdo de distribución de dividendos, Mensa presentaba una posición saneada, no tenía saldos pendientes de pago con aplazamiento superior al legal, ni existían indicios de posibles situaciones de deterioro en la cobrabilidad de los clientes de Mensa, que el 83% de la deuda concursal de Mensa tenía su origen en el último trimestre de 2017 y enero de 2018, por las facturas impagadas de la Naval.

Como se ha dicho, lo relevante es la situación tensión de solvencia en el momento del acuerdo (en octubre de 2016). No pueden tenerse en cuenta a la hora de calificar el concurso por la salida fraudulenta de bienes el resultado posterior que llevó al concurso de acreedores a la mercantil, porque, además del perjuicio a los acreedores derivado de la operación, debe acreditarse ese elemento subjetivo de fraude, conectándolo con la situación de insolvencia actual o inminente, que en este caso no ha sido acreditado. No basta, para concluir que existió fraude en la reducción de la masa ( art. 164.2.5ª), con la constatación de la operación dentro del periodo sospechoso, a diferencia de lo que ocurre en el escenario de la reintegración, donde está una prevista la presunción iuris et de iureque provoca la nulidad de la operación ( art. 71.2 LC).

Podría pensarse, ciertamente, que el administrador de Mensa ya conocía la crisis por la que atravesaba su principal cliente, La Naval, despatrimonializandola mercantil y preparandosu insolvencia detrayendo primero los beneficios acumulados en ella, pero ello no sería suficiente esta sospecha para declarar la culpabilidad del concurso y, con ella, la responsabilidad por el déficit concursal que se le reclama en esta pieza de calificación (con la complicidad del resto de las personas físicas y jurídicas que vienen como demandados), por importe de más 1.8 M de euros. Para probar la intención fraudulenta (elemento subjetivo), debió probarse la insolvencia actual o inminente de la mercantil en aquellos momentos próximos a octubre de 2016, donde se concretó la salida de Polestar y don Martin de Mensa. Y no solo no ha quedado acreditada, sino que la prueba pericial aportada por los demandados demuestra la adecuación a la normativa societaria del acuerdo y la solvencia de la mercantil.

2. Sobre el resto de las operaciones

El resto de las acciones imputadas al administrador de Mensa, antes de transmitir las acciones a Kugel, tampoco suponen una salida fraudulenta de bienes que justifique la declaración de culpabilidad que se pide por la AC y el MF. Ni la venta de los locales y su posterior alquiler mensual a la concursada, porque únicamente se ofrecen los datos de las operaciones, pero no se justifica por las acusaciones el perjuicio para la masa derivado de una venta por un precio muy inferior al de mercado, o por el impago de precio de la venta. Ni la contabilización de la fianza es una minoración patrimonial. Ni la falta de las existencias de cable del inventario presentado con la solicitud de concurso, que se explica en el informe pericial como enajenadas regularmente con posterioridad a la elaboración del inventario (octubre 2017) y antes del auto de declaración de concurso, sin que existan datos que contradigan el criterio del experto contable.

3. La declaración de culpabilidad del concurso de Kugel

Como tampoco queda justificada de ninguna forma en el informe de la AC, la declaración de culpabilidad de la otra concursada Kugel. Si, como parece desprenderse del contenido general del informe, se pide la culpabilidad de Kugel en conexión con la culpabilidad de Mensa, la declaración de fortuito del concurso de la primera tiene que conllevar el mismo pronunciamiento para Kugel.

Cuarto. Costas

A la AC, con cargo a la masa de las concursadas, por la desestimación de las pretensiones ejercitadas ( art. 394 LEC).

Fallo

Es declarado fortuito el concurso de las mercantiles Montajes Eléctricos del Nervión, S.A.U. y Kugel Corporate Services, S.L., absolviendo a los demandados referidos en el encabezamiento de todas las pretensiones de condena ejercitadas en su contra.

Lascostasson impuestas a la AC, con cargo a la masa de las concursadas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra esta sentencia recurso de apelación.

Así lo mando y firmo.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada la anterior sentencia por el Juez en audiencia pública el día de su fecha. Doy fe.

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