Sentencia Civil Nº 122/2005, Audiencia Provincial de Baleares, Rec 622/2004 de 16 de Marzo de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00122/2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000622 /2004

S E N T E N C I A Nº 122

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON CARLOS GOMEZ MARTINEZ

MAGISTRADOS:

DOÑA MARIA ROSA RIGO ROSSELLÓ

DON GUILLERMO ROSSELLÓ LLANERAS

En PALMA DE MALLORCA, a dieciseis de Marzo de dos mil cinco.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio de Verbal, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. Dos de Ibiza, bajo el número 511/03, Rollo de Apelación núm. 622/04, entre partes, de una como actores- apelantes D. Federico y D. Jose Carlos , representados por la Procuradora Sra. Suau Morey y asistido de letrado Sr. Baradat Fontanet, de otra, como demandada-apelante Dª Dolores , representada por la Procuradora Sra. Montane Ponce y asistida de letrado Sr. Pardo Urós.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado DON CARLOS GOMEZ MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Ibiza, se dictó sentencia en fecha 17 de mayo de 2004, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Susana Navarro Marí, en nombre y representación de D. Federico y D. Jose Carlos Roig, debo declarar y declaro, con carácter sumario y sin efectos de cosa juzgada lo siguiente: 1.- Que no existe una servidumbre de luces y vistas inscrita en favor de la vivienda propiedad de la demandada. Dª Dolores , en la finca entidad registral núm. NUM000 , o sea vivienda del tercer piso o cuarta planta del inmueble sito en Ibiza, c/ DIRECCION000 núm. NUM001 , lindante, entrando, derecho entidad registral núm. NUM002 ; izquierda, casa de herederos de D. Paulino , techo, aires del edificio, pavimento con entidad registral núm. NUM003 ; vuelo de la c/ DIRECCION001 de su situación; y por el fondo entrando y en parte, con el edificio sito en el nº NUM004 de la c/ DIRECCION002 .: 2.- Que asiste a los actores el derecho a cubrir la ventana existente en el muro del fondo de la vivienda, colindante con el edificio sito en el nº NUM004 de la c/ DIRECCION002 , edificando en su terreno o levantando pared contigua a la que tiene dicha ventana.= Asimismo debo condenar y condeno a Dª Dolores a no perturbar el mencionado derecho de edificación de los actores, bien ajustando el hueco a las previsiones del artículo 581 del Código Civil, realizando para ello las obras que resulten procedentes a su costa, bien no impidiendo a los actores elevar su edificación hasta cubrirla y a abstenerse de realizar perturbaciones futuras del mismo género.= Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de ambas partes litigantes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 16 de marzo de 2005.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución que puso término al primer grado jurisdiccional en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Los actores, titulares registrales del derecho de vuelo sobre el segundo piso de la casa sita en la DIRECCION002 número NUM004 , esquina con la CALLE000 número NUM001 de Eivissa, ejercitan acción sumaria prevista en el artículo 250.1.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil contra la propietaria de la vivienda sita en el tercer piso del inmueble contiguo en la que, según se alega, tiene abierta una ventana que da al vuelo sobre el que recae el derecho del actor perturbando el ejercicio del mismo.

En su demanda los actores solicitan que se declare que no existe derecho de servidumbre alguno que autorice a mantener abierta la ventana, que se declare su derecho a edificar tapando dicha ventana, y que se condene a la demandada a cerrar la ventana y a abstenerse de realizar perturbaciones futuras del mismo género.

A esta pretensión opuso la demandada la excepción de inadecuación del procedimiento argumentando que se ejercita, de forma encubierta, una acción negatoria de servidumbre que no tiene encaje en el proceso sumario elegido por el actor; la excepción de inadecuación de procedimiento por razón de la cuantía ya que, aduce, en la solicitud de licencia presentada ante el Ayuntamiento de Eivissa se valora el derecho a la sobreedificación en 93.050 € y, alega, a pesar de su impugnación de la cuantía, esta cuestión no fue resuelta en primera instancia; la excepción de falta de legitimación activa ya que en el expediente para la obtención de la licencia de obra figura como promotor don Mauricio , que no es demandante en el presente proceso; la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado a la comunidad de propietarios del edificio puesto que la ventana se halla en un elemento común como es la fachada posterior; y la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda ya que en ésta se ejercita una acción declarativa y de condena y no una acción meramente posesoria o destinada a que cese una perturbación. En cuanto al fondo alega la demandada que no existe perturbación puesto que conforme al proyecto de obra presentado ante el Ayuntamiento de Eivissa, la construcción pretendida no alcanzaría el nivel de la ventana; arguye que el derecho de vuelo de los actores nació como consecuencia de la destrucción de una planta durante la guerra civil y, por tanto, se habría extinguido por falta de ejercicio durante tiempo muy superior al de la prescripción extintiva; y sostiene, por último, que la existencia de la ventana es un signo externo de servidumbre positiva que la demandada habría adquirido por usucapión.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y declara, aunque con carácter sumario y sin efectos de cosa juzgada, que no existe servidumbre de vistas, que los actores tienen derecho a cubrir la ventana y que la demandada debe cesar en la perturbación del derecho de los actores, bien ajustando el hueco a las dimensiones del artículo 581 del Código Civil, bien no impidiendo a los actores la realización de obras para cubrirlo y absteniéndose, en todo caso, de realizar perturbaciones genéricas del mismo género.

Dicha sentencia constituye el objeto de la presente apelación al haber sido recurrida por la parte demandada cuya dirección letrada, en el escrito de interposición del recurso, reitera las excepciones procesales y de fondo que articulara en primera instancia.

SEGUNDO.- El proceso para la protección de los derechos reales inscritos en el Registro es aquél que va destinado a proteger, de forma rápida y mediante una tutela sumaria, al titular de ciertos derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad. Este proceso especial se halla regulado en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria, reformado por la Disposición Final Novena de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, que remite su sustanciación a las normas del juicio verbal regulado en el artículo 250.1.7º de la ley procesal.

Según el artículo 41 de la Ley Hipotecaria, la citada protección no es sino una consecuencia procesal de la presunción de exactitud derivada del principio de legitimación registral, tanto en el aspecto de presunción de la titularidad del derecho inscrito, como en el de presunción posesoria derivada del asiento registral. El fundamento legal se sitúa en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria que establece que "se presume que los derechos reales inscritos existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo". La protección se recaba, pues, no con base en el hecho mismo de la posesión (como ocurre en los interdictos) sino con base en la inscripción en el Registro de la Propiedad.

Pues bien, atendida la naturaleza del procedimiento sumario del artículo 250.1.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (regulado también en los artículos 439.2, 440.2, 441.3, 444.2 y 447.3 del mismo texto legal), se entiende que se trata del cauce procesal adecuado para el ejercicio de las pretensiones formuladas en la demanda instauradora del presente litigio, puesto que los actores son titulares de un derecho real inscrito que pretenden proteger y ello sin perjuicio de que, como se indica en la sentencia recurrida, los pronunciamientos que aquí se hagan, carecerán de los efectos de la cosa juzgada y, por tanto, podrán ser discutidos en el proceso declarativo ulterior.

Pueden ejercitarse por este procedimiento especial las acciones que se deriven de los derechos reales inscritos que impliquen posesión o disfrute o, al menos, algún tipo de injerencia fáctica sobre la cosa pues así lo exige la finalidad del proceso. El derecho de vuelo o de sobreedificación invocado por los actores se caracteriza por ser un derecho de realización futura, por tener un efecto potencial que se traduce en la posibilidad de edificar y, por tanto, la perturbación del mismo puede dar lugar a la correspondiente acción de protección con la finalidad de asegurar que la edificación futura pueda, efectivamente, llevarse a cabo.

En consecuencia, deberá desestimarse la excepción de inadecuación de procedimiento por razón de la materia.

TERCERO.- Procede desestimar igualmente el resto de las excepciones procesales propuestas por la demandada y reiteradas como motivos de apelación. Así:

a) El presente juicio verbal viene determinado por razón de la materia, cualquiera que fuera su cuantía. Ello no quiere decir, sin embargo, que la impugnación de la cuantía por parte del demandado no haya de producir ciertos efectos en algunos aspectos, como las costas procesales, pero en modo alguno la discrepancia de las partes sobre la cuantía de la pretensión puede evitar, en un procedimiento como el presente, un pronunciamiento sobre el fondo.

b) La doctrina contempla la apreciabilidad de un litisconsorcio activo verdaderamente necesario como algo sumamente raro o excepcional, y la jurisprudencia tiende mayoritariamente a rechazarla bajo el argumento de que los supuestos de litisconsorcio activo necesario no son tales, sino casos en que lo decisivo es si los demandantes tenían o no legitimación ad causam para reclamar (sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1992 y 1 de noviembre de 1994, entre otras muchas). En cualquier caso, la jurisprudencia ha establecido que el litisconsorcio activo no puede ser necesario cuando se reclame en beneficio de todos (sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1999 y 11 de mayo de 2000) y esto es precisamente lo que ocurre en el caso de autos en que dos copropietarios ejercitan acción en beneficio propio y del otro dueño, ello independientemente de que sólo los titulares registrales pueden ejercitar acción del artículo 41 de la Ley Hipotecaria y, por tanto, el condueño que no tiene inscrito su derecho carece de legitimación activa en el presente juicio especial.

c) El litisconsorcio pasivo necesario exige una unidad de relación material que vincule a los interesados de manera que sean titulares de un derecho susceptible de verse afectado por la sentencia por hallarse directamente ligado tal derecho a la relación jurídica hecha valer en el juicio (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1982),y, por tanto, sólo puede apreciarse la falta de este presupuesto del proceso cuando se está en presencia de una relación de derecho material contraída a varias personas las cuales, precisamente por estar interesadas en esa relación controvertida, no pueden ser condenadas sin ser oídas (sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1988), sin que sea suficiente para apreciar la excepción la existencia de personas que se puedan ver alcanzadas indirectamente o de modo reflejo por la sentencia, pero cuya intervención en el proceso no tenga carácter necesario, sin perjuicio de que puedan ser implicados en posterior litigio donde se alegue y debata su posición jurídica (sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1991 y 19 de mayo de 1995). Pues bien, la acción de protección del derecho real inscrito debe dirigirse contra quien realice el acto de perturbación, en el supuesto enjuiciado, la propietaria de la vivienda en la que se halla la ventana, con independencia de que la presente sentencia pueda producir un efecto indirecto o reflejo en la comunidad de propietarios del edificio al ser la fachada posterior un elemento común.

d) La exceptio libelli inepti ha sido objeto de un tratamiento sumamente restrictivo por la jurisprudencia, reduciéndola a los supuestos de falta de designación de la persona contra la que se formula la demanda, sin que sean suficientes los meros errores de identificación, siempre que pueda reconocerse al demandado, y falta de claridad o precisión en el petitum, sea por inexistencia de súplica o porque ésta sea oscura o imprecisa (sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1943, 16 de junio de 1970, 16 de diciembre de 1971, 15 de noviembre de 1974 y 30 de marzo de 1988), ninguno de cuyos supuestos se da en el caso de autos ya que en la demanda se expresa con suficiente claridad lo que se pide y contra quien se pide.

CUARTO.- El hecho constitutivo de la pretensión actora en un proceso de protección de derecho real inscrito. En la demanda se reputa perturbación la existencia de la ventana, sin embargo, respecto a este extremo deben hacerse las siguientes observaciones:

a) La perturbación consiste en un acto material que se concreta en la alteración del estado de hecho preexistente, en la privación total o parcial de la cosa poseída. Por ello difícilmente puede sostenerse que la ventana de autos es un acto de perturbación cuando puede ser anterior incluso al nacimiento del derecho de vuelo y, desde luego, a su inscripción en el Registro de la Propiedad. En este sentido debe hacerse mención del escrito de la propia parte actora de 5 de febrero de 2004 en el que señala que "consideramos irrelevante a los efectos de la acción ejercitada que los actores sean finalmente autorizados por el Ayuntamiento de Eivissa para la construcción de sólo una nueva planta ya que, incluso en tal caso, no tendrían por qué soportar el mantenimiento sobre la terraza de dicha vivienda de las ventanas y huecos existentes en la vivienda colindante propiedad de la demandada", lo que revela que la propia actora acepta la hipótesis de que la ventana puede no afectar al derecho de vuelo.

b) Mediante el procedimiento del artículo 41 de la Ley Hipotecaria se protege el derecho inscrito, no las expectativas urbanísticas que el titular del derecho pudiera tener. El principio de especialidad o de determinación del derecho real a inscribir requiere, conforme al artículo 9.2 de la Ley Hipotecaria, que se exprese la naturaleza, extensión y condiciones del derecho que se inscriba. El derecho de vuelo no puede ser ilimitado, no puede extenderse "ad caelis" como ocurría cuando se hallaba vigente la concepción de la propiedad como derecho absoluto. Por ese motivo, no puede entenderse que el derecho de vuelo inscrito a favor de los actores sea de extensión ilimitada. Al contrario, la lectura de la correspondiente inscripción revela que el derecho de vuelo viene referido a una planta sobre la actual, dado que dicho piso es el que existía antes de su destrucción durante la guerra civil.

c) De cuanto antecede se infiere que para que triunfase su acción fundada en el contenido del registro, no bastaba con alegar la existencia de la ventana, era necesario que el actor acreditase que dicha ventana afectaba a su derecho a edificar una planta sobre la ya existente, lo que no ha demostrado. Al contrario, "prima facie", y de la mera observación de las fotografías aportadas con la demanda, se deduce que puede construirse un piso sobre la edificación existente por debajo de la ventana disputada, por lo que no puede considerarse ésta, realmente, como acto de perturbación del derecho de vuelo de los actores.

En consecuencia, debe desestimarse la demanda, al no haber acreditado los demandantes la realización de un acto que perturbe su derecho de vuelo.

QUINTO.- Dado lo establecido en los artículo 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar al actor al pago de las costas de la primera instancia, por desestimarse su demanda, y no hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada, por estimarse el recurso interpuesto por la demandada.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Buenaventura Cuco Josa, en nombre y representación de doña Dolores contra la sentencia dictada el día 17 de mayo de 2004 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Eivissa en el juicio verbal de protección de derechos reales inscritos del que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se revoca y deja sin efecto dicha resolución y en su lugar: Se desestima la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales doña Susana Navarro Marí, en nombre y representación de don Federico y don Jose Carlos contra doña Dolores , a quien se absuelve de todos los pedimentos formulados en su contra.

Se condena a la parte demandante al pago de las costas de la primera instancia, sin hacer pronunciamiento respecto a las ocasionadas en este segundo grado jurisdiccional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.