Sentencia Civil Nº 122/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 228/2010 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Décimo-octava

ROLLO Nº. 228/2010

EJECUCIÓN DE TÍTULOS JUDICIALES NÚM. 346/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 14 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº.122/2011

Ilmas. Sras.

Dª. ANA MARÍA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de febrero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-octava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de ejecución de títulos judiciales nº. 346/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 14 de Barcelona, a instancia de D. Leonardo , contra D. Samuel ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el Auto dictado en los mismos el día 17 de noviembre de 2009, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva del Auto apelado es del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA: Sobre la base fáctica y fundamentación jurídica que ha sido consignada,

RESUELVO: Que habiéndose incluido en la tasación de fecha 27/2/2008 honorarios indebidos por parte del perito D. Samuel , en relación a su minuta del 27/9/07, por 1740 euros, debo declarar improcedente la referida tasación, imponiendo las costas del incidente al perito Sr. Samuel ."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 1 de febrero de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Samuel el pronunciamiento de la resolución de primera instancia, que debió adoptar la forma de sentencia en lugar de Auto, por lo que esta Sala dictará sentencia, ya que el incidente de impugnación de tasación de costas por indebidas, conforme a lo previsto en el art. 245,2 y 246,4 de la LEC, indica que se debe tramitar conforme a lo previsto para el juicio verbal, cuyo proceso termina por sentencia.

Se alza pues el apelante contra la resolución que ha estimado la impugnación formulada por el Sr. Leonardo y ha impuesto las costas del incidente al perito Sr. Samuel , hoy recurrente.

Solicita en su recurso que se revoque la resolución y se acuerde la desestimación de la impugnación de honorarios del perito judicial Sr. Samuel , con expresa condena en costas a la adversa de ambas instancias.

El Sr. Leonardo se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- De la prueba practicada se ha acreditado que el Sr. Samuel , fue designado perito judicial por insaculación por el Juzgado de 1ª Instancia nº. 14 de Barcelona, para la realización de un informe pericial. Para hacer tal informe se le aportó por el Sr. Leonardo la documentación de las fincas para su valoración, y el mismo Sr. Leonardo informó al perito cuando ambos se desplazaron para realizar la inspección de las fincas, que no tenían cargas, gravámenes ni inquilinos. Con tales datos el Sr. Samuel emitió el correspondiente informe valorando las referidas fincas con los datos suministrados. El Sr. Leonardo pagó el importe de los honorarios devengados por este informe.

El Proyecto de Cuaderno Particional del contador-partidor indica que el Sr. Leonardo no reveló la existencia de cargas, gravámenes e inquilinos en las fincas peritadas.

A la vista de este dictamen pericial, la Sra. Desiderio comunicó que las fincas gananciales tenían cargas e inquilinos, lo que es confirmado por el Sr. Leonardo , quien en dos escritos independientes formula 60 y 87 preguntas o aclaraciones para hacer al perito Sr. Samuel en una comparecencia, que tras sucesivas suspensiones no se llega a realizar.

El perito Sr. Samuel considera unilateralmente, que debe realizar un segundo informe para valorar adecuadamente las fincas, con los nuevos datos suministrados, las aclaraciones a las cuestiones planteadas por el Sr. Leonardo y porque han transcurrido mas de seis meses desde la fecha del anterior dictamen, que de conformidad a la Orden ECO/805/2003 de 27 de marzo establece en su art. 62 que "los informes y certificados caducarán, necesariamente, a los seis meses contados de la fecha en que haya sido emitido el informe", pues los precios del mercado inmobiliario están en constante fluctuación. Los honorarios de este segundo informe son el objeto de este incidente.

Considera el Sr. Leonardo que esta segunda factura pro forma es indebida pues el segundo informe lo realizó el Samuel por su propia iniciativa, ya que nadie se lo había encargado y que las aclaraciones que él formuló al primer dictamen iban implícitas en la función de perito encomendada. Añade que el perito debía realizar el informe valorando las fincas en el momento del encargo, sin que le alcance responsabilidad alguna por las posibles alteraciones del valor de las fincas que se produjeran en momentos posteriores, o en su caso, podía haber advertido sobre la necesidad de hacer un nuevo informe.

El Juzgador "a quo" ha estimado la impugnación de las costas por no ser debida la minuta de honorarios del perito correspondiente al segundo informe pericial, que nadie le había encargado,pues las diferencias respecto del primer informe dados los datos aportados con posterioridad, podía haber dejado a salvo su responsabilidad advirtiendo de los defectos del primer dictamen, criterio con el que coincide esta Sala.

TERCERO.- Nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de servicios, conforme al cual una de las partes, arrendador, se obliga a prestar a la otra, arrendatario, un servicio por precio cierto (arts. 1544 y 1546 C. Civil ), sin que la circunstancia de que el servicio consista en la elaboración de un dictamen pericial, previa insaculación en el curso de un procedimiento judicial, prive al encargo de su naturaleza contractual desde el momento en que el nombramiento requiere la previa aceptación del perito elegido.

Pues bien, conforme al art. 1554.1º C.C , el arrendador (perito) viene obligado a prestar el servicio en los términos y condiciones contratadas, esto es, a realizar las operaciones precisas (reconocimiento o examen de lugares, cosas, personas, cálculos...), elaborar su dictamen, exponerlo y explicarlo a presencia judicial, respondiendo a preguntas, objeciones o solicitudes de ampliación, y, en definitiva, sometiéndolo a contradicción y crítica.

Por su parte, el arrendatario (litigante que propuso la prueba pericial) se obliga a pagar el precio en los términos convenidos (art. 1555.1º C.C ) o que, en defecto de acuerdo, se fije por el órgano jurisdiccional con arreglo a la prueba practicada.

Que el perito sea designado por el Tribunal, a instancia de una o de ambas partes, no altera la relación jurídica, toda vez que continuamos en el ámbito contractual, por más que la identificación de una de las partes (arrendador) se realice por orden correlativo de entre los profesionales que constan en un listado preexistente y el negocio jurídico se perfeccione con la aceptación del cargo; pero ni uno ni otro datos empañan la existencia de una relación contractual, como por otra parte se deduce de la precisión contenida en el art. 339.2 , cuando establece que "dicho dictamen será a costa de quien lo haya pedido, sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en materia de costas", lo que vuelve a reiterar en el último inciso del art. 339.2 párrafo 2º .

Es evidente pues, que se trata de un contrato bilateral de obligaciones recíprocas en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contratación, que en el caso de autos no se ha acreditado. La única contratación acreditada en el caso de autos fue la de realizar el primer dictamen por el perito Sr. Samuel , sin que se le encargara la realización del segundo informe, que fue efectuado por el perito sin encargo alguno por parte ni del Sr. Leonardo , ni del Juzgado.

El Sr. Samuel si como dice, consideraba que su primer dictamen se había efectuado con unos datos equivocados podía haber salvado su responsabilidad haciéndolo así constar, y el transcurso de mas de seis meses desde la realización del primer informe tampoco le obligaba a la realización de un segundo informe. Debe además tenerse en cuenta que entre sus obligaciones como perito se hallaban la de elaborar el primer informe, y explicarlo a presencia judicial, haciendo las aclaraciones y respondiendo a las preguntas que las partes le pudieran efectuar, sin que el hecho de que tales preguntas o aclaraciones fueran muy extensas, como así parece, pues se presentaron dos escritos formulando 60 y 87 preguntas por parte del Sr. Leonardo le obligue a la realización de un segundo informe.

Por todo lo cual debe desestimarse el recurso planteado, confirmando la resolución recurrida.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva la expresa condena en costas de esta alzada procedimental al recurrente, en aplicación de lo previsto en los Art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que esta Sala considere la existencia de dudas de hecho o de derecho que justifique la no imposición de las mismas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Samuel contra la resolución dictada en fecha diecisiete de noviembre de dos mil nueve por el Juzgado de 1ª Instancia nº. 14 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena en costas de esta alzada procedimental al recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.