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Última revisión
10/01/2013
Sentencia Civil Nº 122/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 923/2011 de 13 de Marzo de 2012
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Orden: Civil
Fecha: 13 de Marzo de 2012
Tribunal: AP - Pontevedra
Ponente: MENENDEZ ESTEBANEZ, FRANCISCO JAVIER
Nº de sentencia: 122/2012
Núm. Cendoj: 36038370012012100144
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00122/2012
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 923/11
Asunto: JUICIO ORDINARIO 165/09
Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM. 1 DE CALDAS DE REIS
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D.FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
Dª. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENITEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 122
En Pontevedra a trece de marzo de 2012.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de JUICIO ORDINARIO 165/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Caldas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 923/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Justo en su nombre y en representación de la Comunidad de Herederos de la fallecida Dª. Apolonia representado por el Procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO y asistido por el Letrado D. ERNESTO DE GREGORIO QUESADA, y como parte apelado-demandado: D. Obdulio , representado por el Procurador D. DAVID GARCIA SEXTO, y asistido por el Letrado D. ANTONIO LUIS LOPEZ REGUEIRO y D. Rosendo (en rebeldía), y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D.FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ , quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm 1 DE Caldas de Reis, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"ADMITIDA A EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEXITIMACIÓN ACTIVA DE D. Justo , ACORDO NON ACOLLE-LA demanda presentada pola procuradora dos tribunais Dª. Lucia Latorre Búa, en nome e representación de D. Justo e de Dª. Apolonia , contra D. Obdulio e D. Rosendo .
Con expresa condena en custas á parte demandante."
SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Justo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 8.03.12 para la deliberación de este recurso.
TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda en que, según la misma, se ejercita acción negatoria de servidumbre, al apreciar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario dado que, al oponer, entre otras cuestiones, la parte demandada que el camino por el que se produce el paso es un camino público, o que pudiera haber una serventía, estando interesados otros colindantes o propietarios por los que a continuación de la propiedad de la actora discurre el camino, todos ellos debieron ser traídos a pleito, así como, para el caso de existir una servidumbre de paso, todos aquellos que ejercitan éste. Considera la sentencia que todos ellos estarían afectados por la sentencia que se dicte.
Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte actora.
SEGUNDO.- La parte apelante cuestiona que la acción ejercitada sea una negatoria de servidumbre, considerando que lo que existe es una realidad fáctica, híbrida, de contornos difusos en cuanto a su nacimiento, e injustificable en su mantenimiento. Que demandó la declaración de su derecho al cierre de su propiedad.
Sin embargo, es lo cierto que, a pesar de negar la parte actora la calificación que la sentencia realiza de la acción ejercitada, no queda duda de la misma a tenor de los hechos en que sustenta su pretensión y los términos de su suplico, ya que lo que se pretende exponer es la inexistencia de un derecho de uso de una franja de su propiedad por parte de diversas personas, entre ellas los aquí demandados, lo que compatibiliza con una acción negatoria de servidumbre para defender su propiedad de cualquier gravamen. Así en el suplico se solicita se declare su finca libre de cargas, permitiendo hacer uso de su facultad de cierre y, subsidiariamente, la suspensión del uso del sendero o paso, hasta que recobre su utilidad.
Ahora bien, alegado por la parte demandada diversas cuestiones que afectan tanto a la legitimación activa, al cuestionar la propiedad o posesión de la franja de terreno por parte de los demandantes, manifestando incluso que se trata de un camino público, o la posibilidad de que se trate de una serventía y, en su defecto, la posible existencia de una servidumbre de paso, sin embargo tales alegaciones no determinan la existencia de una situación de litisconsorcio pasivo necesario ni respecto del Ayuntamiento, ni respecto de todas las personas, incluso desconocidas, que utilizan el paso, o respecto de colindantes por los que también atraviesa el sendero por una posible serventía.
Las alegaciones de defensa, salvo que se ejercite reconvención, no determinan la legitimación del proceso ni las partes del mismo, más allá de la concreta relación jurídico-material en que dicha parte esté directamente afectada. Así, la alegación de que se trata de un camino público o de una serventía, únicamente implicará la falta de legitimación activa de la parte actora, en el primer caso por no acreditar la propiedad sobre la franja de terreno de la que se postula propietaria, pero sin que ello suponga un pronunciamiento con efectos erga omnes sobre la propiedad del terreno y menos si se trata de un terreno correspondiente al dominio público, no quedando por lo tanto afectado el correspondiente Ayuntamiento por lo que aquí se resuelva. En el segundo caso, porque tampoco estaríamos ante un elemento de propiedad privativa de la parte actora sino ante un camino de titularidad común sin asignación de cuotas ( art. 76 LDCG ).
Por supuesto que tampoco es de recibo pretender que, ante una situación de facto en que existe el uso de una senda por un número indeterminado de personas, apreciar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario sino resultan todas demandadas. No existe una relación jurídica única con pluralidad de partes, sino tantas relaciones como personas, de forma que las no demandadas no resultarán afectadas por la resolución que se dicte en el presente proceso y, ante un eventual cierre u obstaculización del paso, cada una podrá invocar su derecho a pasar. No olvidemos que el titular de un fundo puede permitir el paso a quien considere oportuno y negárselo a otros por la misma razón, salvo que éstos puedan invocar algún derecho propio.
Así la STS 20 diciembre 2005 , que resuelve sobre la apreciación de esta excepción cuando por vía reconvencional se ejercita acción constitutiva de servidumbre, por lo que afecta de manera más intensa los derechos de las partes demandadas, establece que:
.... la pretensión de constitución forzosa de la servidumbre de paso "ex artículo 564 del Código Civil " no exige la presencia en el proceso en calidad de demandados de todos los colindantes respecto del predio enclavado. Es cierto que esta Sala ha exigido por razones obvias la presencia en el proceso en calidad de demandados de todos los condueños cuando el predio sobre el que se pretende imponer la servidumbre con carácter forzoso pertenece proindiviso a varios ( sentencias de 5 de julio de 1954 y 5 de febrero de 1964 ), pero tal exigencia no debe extenderse a los supuestos distintos en que son distintos fundos colindantes los que inicialmente pudieran ser constituidos en predios sirvientes, y así la sentencia de 26 de mayo de 1993 sienta un precedente en el sentido de que, cuando a través de la prueba practicada en autos se acredita que el camino que reúne los requisitos del artículo 565 del Código Civil discurriría por alguno de los fundos cuyos propietarios han sido traídos al pleito, no puede obligarse a la parte reclamante a demandar y traer al proceso a personas que manifiestamente no pueden resultar afectadas por su resultado......
.....De este modo no cabe apreciar en todos los colindantes la situación fáctica que da lugar a la exigencia del litisconsorcio , para la que la jurisprudencia exige que la resolución a dictar hubiera de producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausentes del proceso (
sentencias de 30 de enero de 1982
TERCERO.- Sin embargo, como excepción a lo anterior, aún cuando la sentencia, para no contravenir lo ya resuelto en la audiencia previa, no funda la apreciación de la excepción en la traída al pleito de las esposas de los dos codemandados, sin embargo aquí sí que debió apreciarse la excepción, defecto grave que puede ser apreciado en esta sede, siendo reiterada la jurisprudencia que exige la llamada a juicio de ambos cónyuges. El codemandado que ha comparecido parece haber adquirido la finca por herencia, pero en el año 1981, en el cupo hijuela de la herencia paterna, ya consta como casado y se hace mención a que en el terreno ha construido una casa, por lo que, a priori, pudiera ser ganancial. Y respecto de la esposa del otro codemandado rebelde, se hace mención por el codemandado que comparece que precisamente ella es la propietaria de la finca del agro al que da entrada el camino en cuestión. Con estos elementos existen datos suficientes para, o bien haber planteado unas diligencias preliminares sobre legitimación ( art. 256 LEC ), o bien proceder a demandar también a los cónyuges, al igual que sucedió en el anterior proceso basado en el art. 41 LH
Cuando se trata de la legitimación pasiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido perfilando la institución del litisconsorcio en materia de acciones reales contradictorias o bien tuitivas del dominio de los bienes de naturaleza ganancial, exigiendo la intervención de ambos cónyuges ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1.988 ), pues, como dice la Sentencia del Alto Tribunal de 23 de febrero de 1.994 , "si bien el artículo 1.385 del código civil autoriza a cualquiera de los cónyuges a ejercitar la defensa de los bienes comunes, esta facultad no es de interpretación extensiva y absoluta respecto a cada cónyuge individualizado, para soportar exclusivamente las consecuencias de una acción, sobre todo cuando su resultado es negativo. Al afectar a ambos esposos, debe ser dirigida contra ambos, lo que impone que necesariamente han de ser llamados conjuntamente al proceso para la procura de la defensa de sus intereses convergentes".
Pero lo anterior, al igual que al apreciar al final de la instancia la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, no debe nunca implicar la desestimación de la demanda dejando imprejuzgada la acción, sino la subsanación del defecto producido, volviendo al momento procesal en que debió solventarse de forma adecuada, pues en caso contrario se provoca una situación de indefensión. Debe por lo tanto volverse a la audiencia previa, a fin de que la parte demandante tenga la oportunidad de subsanar el defecto en la forma prevenida en el art. 420 LEC , manteniendo la validez de las pruebas y demás actuaciones practicadas, salvo la sentencia de instancia, en cuanto no perjudiquen a los posibles demandados que puedan comparecer para subsanar el defecto apreciado. Es decir, deberán admitirse y practicarse las pruebas que propuestas por los nuevos codemandados, si comparecen, pero manteniéndose la validez de las ya practicadas en que éstas no pretendan su intervención. De proponer pruebas ya practicadas, si fueran admitidas, deberán practicarse quedando sin efecto las practicadas sin su intervención. Todo lo cual se acuerda en aplicación del art. 465.4 LEC . Sin perjuicio de que el mismo acto pueda servir para suplir otras deficiencias que puedan alegar las partes y se resuelva con libertad de criterio a fin de dictar finalmente una sentencia sobre el fondo del asunto.
CUARTO.- No ha lugar a especial imposición de costas.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debemos declarar y declaramos la nulidad parcial de lo actuado en los términos del fundamento jurídico tercero de la presente resolución al apreciar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido traídas a la litis los cónyuges de los demandados, debiendo subsanarse el defecto en la forma indicada en dicho fundamento, sin especial imposición de costas.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.