Sentencia Civil Nº 122/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 89/2014 de 07 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00122/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2012 0008287

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000089 /2014

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000803 /2012

RECURRENTE : Enma

Procurador/a : CESAR GUTIERREZ MOLINER

Letrado/a : FRANCISCO POMARES ARACIL

RECURRIDO/A : Baldomero , Emilio , Natividad , Horacio

Procurador/a : DAVID NUÑO CALVO

Letrado/a : PABLO LUIS HERNANDO LARA

La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don Juan Sancho Fraile, Presidente don Ildefonso Barcala Fernández de Palenciay Doña María Esther Villímar San Salvador, ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº. 122

En Burgos, a siete de mayo de dos mil catorce.

VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 89/2014, dimanante del Juicio Ordinario 803/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Burgos, sobre resolución contrato compraventa vivienda e indemnización daños y perjuicios, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2013 , en los que aparece como parte apelante, DOÑA Enma , representada por el Procurador de los tribunales, don César Gutiérrez Moliner, asistido por el Letrado don Francisco Pomares Aracil; como parte apelante impugnante DON Horacio representado por la Procuradora de los tribunales doña Teresa Palacios Sáez, asistida por el Letrado don Carlos Saldaña Tobar; y, como partes apeladas DON Baldomero , representado por el Procurador de los tribunales, don David Nuñoz Calvo, asistido por el Letrado don Pablo Hernando Lara ; DON Emilio Y DOÑA, Natividad , en rebeldía procesal. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Sancho Fraile, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Estimar parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de DON Baldomero contra DON Emilio , DOÑA Natividad , DON Horacio y DOÑA Enma y, en su consecuencia, declarar que los demandados han incumplido el contrato de compraventa suscrito el 30 de diciembre de 2008 entre el actor como comprador y la hoy difunta doña Celsa , abuela y causante de los demandados, al no otorgar éstos en su condición de vendedores la escritura elevando a público tal contrato y haber vendido a un tercero el piso vivienda objeto del contrato sito en Burgos, c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , letra J, por lo cual se declara la resolución del citado contrato y se condena a los demandados a indemnizar al actor con el pago de las siguientes cantidades: a don Emilio con 7.000 euros, a doña Natividad con 13.000 euros, a don Horacio con 13.000 euros, y a doña Enma con 21.000 euros, más en cada caso el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta la de su completo pago; todo ello sin imposición de costas.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de doña Enma se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otras partes, presentó escrito de impugnación la representación de don Horacio , y por la representación de don Baldomero presentando escrito de oposición tanto al recurso de apelación como a la impugnación del recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 6 de mayo de 2014 en que tuvo lugar.

4º:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de la parte codemandada y apelante, doña Enma , se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada su revocación y se desestime la demanda frente a la misma, absolviéndola de la condena impuesta, con condena al actor de las costas procesales de primera instancia; y alternativamente, acuerde la condena a devolver la suma de 1.500 euros, mas los intereses legales desde la sentencia.

La Alegación Primera carece de contenido impugnatorio de la sentencia de instancia, pues se muestra conformidad a que la cantidad entregada es la de 36.000 euros y la consideración de inexistencia de solidaridad en los codemandados, sino mancomunidad -ex art. 1.137 Código Civil y fundamento IV de la sentencia-.

SEGUNDO .- La Alegación Segunda tiene por objeto el Fundamento III de la sentencia de instancia, por inexistencia de incumplimiento por parte de la recurrente, que se articula en varios submotivos de impugnación.

1.- El primero de ellos concierne al conocimiento previo por parte de doña Enma de la existencia y contenido del documento de 30 de diciembre de 2008, cuyo desconocimiento se afirma -contestación a la demanda-.

La recurrente admite que conoció la existencia del contrato con el actor cuado su primo Emilio le pidió el reintegro de 18.000 euros para devolvérselos al Sr. Baldomero .

El que un heredero se informe del patrimonio del causante -el activo y pasivo que lo integra, de sus derechos y obligaciones- puede no ser una obligación legal expresa y especifica, pero es un deber de cuidado y diligencia inexcusable, pidiendo las explicaciones pertinentes a quienes pueden darlas. Por eso, se concede a todo heredero el derecho a deliberar -ex art. 1.010 Código Civil - y pedir la formación de inventario antes de aceptar o repudiar la herencia, y aceptarla a beneficio de inventario. Esto es algo que incumbe al heredero, y que, desde luego, no le exime de cumplir su obligaciones respecto de un tercero, que es lo determinante jurídicamente en cuanto al objeto del proceso. La posición jurídica que el heredero asume respecto del causante, conforme establece el art. 661 Código Civil , 'los herederos suceden al difunto por el hecho solo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones', siendo, además, aceptada la herencia. Y en base contractual, el art. 1257 Código Civil , que extiende la eficacia de los contratos entre los otorgantes y sus herederos.

2.- Existencia de incumplimiento previo del demandante/comprador Sr. Baldomero de su obligación de requerir el otorgamiento de escritura estipulado en el contrato, frente a la recurrente, que no incurre en mora - art. 1.100 párrafo final, Código Civil -.

La sentencia de instancia reconoce que no se hizo un requerimiento formal o fehaciente a los herederos de la vendedora para otorgar escritura pública de compraventa -si consta un requerimiento mediante documento privado al Sr., don Emilio , y extensivo a que lo hiciera saber al resto de los herederos, y facilite su nombre y dirección, con esta finalidad; dejando expresado el deseo de proceder a la firma de la escritura pública antes del plazo señalado al efecto (dándose por recibido a fecha de 24 de junio de 2009), folio 42-.

Requerimiento fehaciente que el Código Civil solo contempla para el caso del art. 1504 -resolución contrato de compraventa por impago del precio pactado y aplazado-.

Lo que no ofrece duda, como expresa el Juez de Instancia, es que se produce un incumplimiento objetivo, falta de entrega de la cosa vendida, que ha pasado a un tercero, lo cual patentiza el incumplimiento esencial del contrato de compraventa, que frustra las expectativas contractuales del comprador, quien no desistió del contrato - incluso actuando en sentido contrario, con entregas de dinero para tramitación de la herencia, como parte anticipada del precio-.

Es en la estipulación correspondiente al precio, se aplaza el pago de parte del mismo al momento del otorgamiento de la escritura pública, fijándose antes del día 30 de junio de 2009. Si a esa fecha, la parte compradora, no la ha otorgado, perderá la cantidad entregada, sin necesidad de requerimiento notarial ni judicial.

La parte vendedora deberá otorgar la escritura a requerimiento del comprador en cualquier fecha anterior a la mencionada.

No se revela la fecha como un plazo esencial, pues no convienen las partes que ello comporte la resolución del contrato, sino otras consecuencias jurídicas, y que la parte compradora tenga la iniciativa del otorgamiento de la escritura antes de esa fecha, sin que implique que, después, la parte vendedora no pueda instar el otorgamiento mencionado.

La alegación por la parte apelante como cumplimiento defectuoso por parte del demandante/comprador Sr. Baldomero , respecto de la obligación de tal otorgamiento, dando lugar a una reparación in natura o reducción del precio, es una cuestión nueva, no alegada en la instancia, a la vista del contenido de los fundamentos Jurídico-Materiales de la contestación a la demanda, cuyo enjuiciamiento en esta alzada viene impedido por el efecto devolutivo del recurso de apelación, conforme al art. 456 Ley Enjuiciamiento Civil .

3.- En consecuencia, este submotivo, carece eficacia jurídica impugnatoria, como la consecuencia alternativa propuesta.

TERCERO .- La siguiente Alegación se funda en una incorrecta aplicación de la indemnización a satisfacer por analogía con el sistema de arras penitenciales -Fundamento IV de la sentencia de instancia-.

La parte apelante plantea, en primer lugar, dentro de este motivo de impugnación, la interpretación que hace el Juez de Instancia del contenido contractual para inferir la naturaleza de las arras como penitenciales, como contraria a las normas de interpretación de los contratos del Código Civil, y los principios de justicia, equilibrio y proporcionalidad.

La parte apelante cuestiona que estamos ante un precio cierto, como se afirma en la sentencia recurrida.

Que existe un precio cierto y determinado no ofrece duda:

La estipulación segunda establece que 'El precio aceptado por ambas partes es de doscientos mil euros, (200.000 €)'.

Que se entregara como pago a cuenta una cantidad u otra, no afecta a la certeza del precio -una cosa es la determinación del precio y otra la cantidad que pudo entregarse a cuenta-.

Por otro lado, conviene precisar que la responsabilidad por incumplimiento se tiene o no. Lo que es divisible es el crédito o la deuda, como se desprende de lo dispuesto en los arts. 1137 y 1138 Código Civil (este último dice que 'el crédito o la deuda se presumirán divididos...').

Y que el contrato de compraventa fue incumplido por la parte vendedora tampoco ofrece duda: no se entregó la cosa vendida al comprador ni se puso a su disposición, encontrándose perfeccionado y parcialmente cumplido por el comprador; y sin posibilidad de cumplirse. Como señala el Juez de Instancia, el incumplimiento es irreversible -al venderse la vivienda a un tercero hipotecario del art. 34 Ley Hipotecaria -.

La conclusión jurídica que extrae el Juez de Instancia es la legalmente pertinente: al no ser posible el cumplimiento del contrato, esto es, la entrega de la vivienda, el comprador solo puede optar por la resolución del contrato y la indemnización de daños y perjuicios, conforme al art. 1.124 Código Civil .

La cuestión, entonces, es la determinación de los daños y perjuicios causados, para lo cual ha de partirse del contrato litigioso.

El Juez considera que las arras estipuladas son confirmatorias, en las que, la cantidad entregada, es a cuenta del precio total.

No obstante, el Juez de Instancia, tiene en cuenta la remisión que se hace al art. 1.454 Código Civil -remisión normativa expresa-, que establece las denominadas arras penitenciales, operando como una cláusula penal del art. 1.152 Código Civil , es decir, sustituyendo la indemnización de daños y perjuicios, lo que comporta, para la parte vendedora, e incumplidora, la devolución por duplicado de la cantidad recibida, eximiéndose, a la vez, de acreditar la existencia de un perjuicio real derivado del incumplimiento. La cláusula penal, así considerada, suple la necesidad de tal prueba.

Esta interpretación es lógica, y corrobora la actuación de los herederos, pues, en definitiva, al celebrar un nuevo contrato, están desistiendo del primeramente celebrado, que es lo que permite unas arras penitenciales, de modo que vienen a acogerse a esa remisión, pero con la naturaleza de una cláusula penal.

La remisión al art. 1.454 Código Civil no es errónea, contradictoria o aparente, sino unas consecuencias jurídico-económicas que, su literalidad permite considerar queridas por las partes, lo que no solo no ha sido desvirtuado, sino corroborado por la actuación de los herederos mencionada -que otros obligados mancomunados han aceptado-.

CUARTO.- Por la representación del codemandado don Horacio se apela la sentencia de instancia, por vía de impugnación, al evacuar el traslado conferido por Diligencia de Ordenación, de fecha 8 de enero de 2014, que tenía por interpuesto el recurso de apelación interpuesto por la codemandada doña Enma , pretendiendo su absolución de la condena de instancia, con imposición al actor de las costas de primera instancia, y de manera subsidiaria se condene a esta pare a la devolución de la cantidad percibida, 6.500 euros, mas los intereses legales.

Por la representación de la parte actora se plantea la inadmisibilidad de la impugnación formulada y la desestimación del recurso de apelación interpuesto por esta vía, con imposición de costas al recurrente.

La sentencia de instancia ha sido apelada por una de las partes codemandadas, mientras que esta otra parte codemandada no dirige su acción contra la apelante principal, sino contra el actor apelado, respecto a cuyo pronunciamiento se aquietó inicialmente, e incluso, mediante escrito, de 7 de enero de 2014, manifiesta: 'Que con fecha 31 de diciembre de 2013, y en cumplimiento de la sentencia dictada en los presentes autos, mi representado, Horacio , ha consignado en la cuenta del juzgado la cantidad de 13.000 euros a la que ha sido condenado para su entrega a Baldomero ', es decir, da cumplimiento a la Sentencia de instancia.

La cuestión, entonces, que se plantea es si es admisible este recurso de apelación, por vía de impugnación, pese a tal aquietamiento inicial, y no dirigirse frente a solos apelantes, como reacción a su recurso y al objeto concerniente al mismo, sino frente al apelado.

Para discernir esta cuestión hay que determinar la configuración legal del sistema regulado por la Ley de Enjuiciamiento Civil para el recurso de apelación que se interponga por vía de impugnación.

Desde esta perspectiva jurídica, en la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil se dice: 'Cabe mencionar que la presente Ley, que prescinde del concepto de adhesión a la apelación, generador de equívocos, perfila y precisa el posible papel de quien, a la vista de la apelación de otra parte y siendo inicialmente apelado, no solo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el Auto o Sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable'.

El artículo 461-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'De los escritos de impugnación... el Secretario Judicial dará traslado al apelante principal...' y el art. 465-4, in fine, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dispone que 'la sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado'.

De lo expuesto, se desprende que el recurso de apelación, por vía de impugnación, se vincula, en su configuración legal, con el recurso de apelación principal, contra el cual se habilita la impugnación, pero no frente a las partes apeladas, y como, del mismo modo, se infiere de la jurisprudencia.

El Tribunal Supremo ha ido estableciendo algunos criterios sobre supuestos concretos -ya no serviría el tenido en cuenta respecto de quien preparó pero no interpuso su recurso, puesto que el sistema actual prescinde de la preparación; no obstante, la STS 26/2012, de 30 de enero declaró que la condición de no apelante no la tenía el recurrente que preparó el recurso de apelación, que luego se declaró desierto (la impugnación sólo puede efectuarse por quien no es inicialmente apelante). En otros se limita si la sentencia apelada no tiene contenido desfavorable para el impugnante, STS 625/2010, de 20 de octubre ; o que se aproveche el trámite de impugnación para incorporar al debate aspectos que no se combatieron inicialmente en su recurso, STS nº 905/2011, de 30 de noviembre .

Con un carácter algo más general procede citar las siguientes SSTS por su orden cronológico:

A) La de 13 enero 2010, nº 865/2009, supuesto en el que, una parte apelante (actora), que había recurrido una cuestión, consintiendo otra, aprovecha el trámite de oposición a otro recurso de apelación, interpuesto por otra parte, codemandada, para impugnar la sentencia, ampliando el objeto impugnatorio al aspecto consentido. La S.T.S. admite esta posibilidad, en contra del criterio mantenido por la Audiencia Provincial -(Hay un voto particular en sentido conforme con el de la Audiencia, porque rompe el principio de integridad del recurso)-.

B) La de 18 de enero de 2010, n° 869/2Ó09, en la cual se expresa que 'la impugnación a que se refiere el artículo 461 es por tanto un instrumento procesal que la Ley pone al alcance de la parte que se aquieta con el fallo de primera instancia que no le resulta totalmente favorable y que es apelado por la contraria, para insertar pretensiones autónomas y eventualmente divergentes de la apelación principal, evitando el riesgo de que a través del recurso se agrave en su contra ese pronunciamiento'. Parece desprenderse una relación entre la apelación (y la parte que lo hace y su objeto) con la impugnación (fallo apelado por la parte contraria). No admite que, quien interpone su propio recurso, pueda ampliar su objeto aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por la parte apelada del suyo.

C) La de 24 de noviembre 2010, nº 373/2010. En ella se reconoce la doctrina anterior, al expresar que 'lo cierto es que la doctrina de esta Sala, fijada a partir de las sentencias dictadas por el Pleno de sus magistrados el 13 y el 18 de enero de 2010 ... excluye la posibilidad de que una parte ya apelante pueda ampliar su apelación aprovechando su oposición a la parte contraria, y únicamente permite la ampliación en el caso de pluralidad de partes contrarias y formulación de apelación por la parte contra la que no se hubiera dirigido en principio el recurso de apelación que luego se pretenda ampliar mediante impugnación añadida'.

Se evidencia la conexión de la impugnación con una apelación anterior contra la que se reacciona -porque, el traslado de la impugnación se hace al apelante, según el precepto legal, como única parte legítimamente interesada-.

Como ha subrayado la doctrina, la impugnación se presenta como una carga para el recurso principal. El apelado inicialmente muestra una voluntad conforme y de aquietamiento con el fallo de la sentencia, aunque le pueda perjudicar por el recurso interpuesto por la parte contraria, desfavorecida por el fallo de la sentencia, por lo que puede articular la impugnación frente al recurso del apelante, que genera un gravamen que sin el recurso principal no se habría producido, pero no frente a otras partes, porque sería admitir una doble posibilidad de recurrir, con un doble plazo para ello; cosa que el legislador no ha previsto. La consecuencia legal es que puede impugnar la sentencia la parte contraria al apelante para lograr algo contrario a los intereses de éste, contrarrestando su recurso.

Por consiguiente, el recurso de apelación, interpuesto, por vía de impugnación, por la representación del codemandado mencionado frente al actor apelado, es inadmisible; motivo que, en este momento procesal, lo es de desestimación de su recurso, así formulado.

QUINTO .- En consecuencia, procede la desestimación de los recursos de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a las partes apelantes, y no apreciarse circunstancia legal que justifique otro pronunciamiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación principal y el interpuesto por vía de impugnación, y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a las partes apelantes. Correspondientes a sus respectivos recursos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.